Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 525/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 232/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 232/2019

SENTENCIA NÚMERO 525/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 359/2018.

Son parte:

- APELANTE: Pelayo , representado por la Procuradora Dª. NATALIA ALONSO MARTINEZ y dirigido por la letrado Dª. MARTA HERRERO RUIZ.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de San Sebastián dictó, en los autos de procedimiento abreviado 359/2018, sentencia 234/2018, de siete de diciembre. Contra esta resolución, la representación procesal de don Pelayo presentó, el siete de enero del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones.

SEGUNDO.- Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de admisión a trámite del recurso. Al mismo tiempo, se daba traslado a las demás partes para que presentaran escrito de oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el catorce de febrero del presente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación interpuesto y se confirmara la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el diecinueve de noviembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la representación procesal de don Pelayo impugna la sentencia 234/2018, de siete de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de San Sebastián en su procedimiento abreviado 359/2018. Esta sentencia desestimó el recurso planteado por el ahora apelante contra la resolución, de catorce de marzo de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, por la cual se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional.

El juzgador, para adoptar su decisión, parte de la idea de que el recurrente se encuentra en situación irregular en nuestro país. En consecuencia, habría incurrido en la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.

A continuación, se apoya en la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. A partir de ahí, niega que se haya acreditado que el interesado se encuentre en alguna de las excepciones del artículo 6 de la Directiva 2008/115. En concreto, rechaza que se haya demostrado que don Pelayo tenga arraigo familiar. A tal efecto, considera que no es suficiente con la prueba documental obrante en autos. Esta solo habría acreditado que el recurrente contrajo matrimonio con una ciudadana brasileña residente legal en Portugal y que ha solicitado un permiso de reagrupación familiar. Sin embargo, no constaría que este se le haya concedido.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza don Pelayo.

El recurso considera que existe un defecto de forma que determinaría la nulidad del expediente administrativo. Argumenta que ni siquiera se ha entrado a valorar el hecho de que al recurrente se le impuso una sanción de expulsión anterior que fue recurrida. De hecho, existiría un procedimiento contencioso ¿ administrativo pendiente de resolución cuya vista estaría fijada para el nueve de enero del año pasado. En la medida en que existiría un procedimiento de expulsión pendiente de resolución, considera que el que ahora nos ocupa debería ser archivado.

Por otro lado, argumenta que las circunstancias del ciudadano habrían cambiado desde que se produjo la detención. En la actualidad, estaría viviendo en Portugal y se habría casado con una brasileña con residencia legal en ese país. De tal manera que habría regularizado su situación allí. A partir de ahí, estima que se le ocasionaría un perjuicio irreparable si se le prohibiera entrar en territorio Schengen, a la vista de su situación personal y familiar.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, el abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos. Para ello, parte de la idea de que el interesado ha cometido una infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, habida cuenta de que se encontraría en situación irregular en España. Por tanto, habría que aplicar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. Ello supondría que únicamente podría eludirse la sanción de expulsión del territorio nacional en caso de concurrir alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115.

En relación a los documentos aportados de contrario, destaca que fueron impugnados expresamente por la abogacía del estado, dado que no estaban debidamente apostillados y, por consiguiente, no producirían efectos probatorios. Por tanto, no podrían tenerse por probados ninguno de los extremos pretendidos por el recurrente.

CUARTO.- PROCEDENCIA DE LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL.

Lo primero que hemos de destacar es que, en este procedimiento, no se discute que don Pelayo haya incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, dado que se encontraría en situación irregular en nuestro país. Lo que alega la parte recurrente es que el expediente sancionador sería nulo dado que, cuando se inició, estaba abierto un procedimiento judicial contra otra sanción de expulsión impuesta a don Pelayo. Por otro lado, afirma que ha de tenerse en cuenta que las circunstancias personales del interesado han variado desde que se dictó la resolución impugnada. En concreto, señala que ha contraído matrimonio con una ciudadana brasileña con residencia legal en Portugal, país en el que estaría viviendo en la actualidad y donde habría solicitado la concesión de una autorización de residencia por reagrupación familiar.

El primer motivo ha de ser rechazado. Es cierto que se ha aportado (folio 16 del expediente administrativo) decreto dictado por el letrado de la administración de justicia del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de San Sebastián, el diecinueve de octubre de 2017, en el procedimiento abreviado 652/2017. Este admitió a trámite la demanda presentada contra resolución de expulsión dictada el veintiuno de agosto de ese mismo año. Ahora bien, la existencia de una sanción previa no impedía la imposición de una nueva sanción, a la vista de que se mantenía la situación de irregularidad administrativa. En cualquier caso, la vista estaba señalada para el día nueve de enero de 2018 y desconocemos el sentido de la sentencia que recayó en aquella ocasión.

Por otro lado, el recurso afirma que la situación del interesado ha cambiado desde que se dictó la resolución de expulsión. En concreto, hace referencia a una serie de cambios en su vida personal, dado que habría contraído matrimonio con una ciudadana brasileña con residencia legal en Portugal, país donde estaría residiendo y donde habría interesado la concesión de una autorización de residencia. No obstante, en lo que a este punto se refiere, hemos de dar la razón a la administración. En efecto, la parte, para tratar de eludir la expulsión del territorio nacional, ha aportado tres documentos públicos elaborados en Portugal. Tales documentos han sido traducidos al español. Ahora bien, ello no cubre todos los requisitos exigidos para que tengan eficacia probatoria en España. En concreto, no constan debidamente apostillados. Por lo tanto, no pueden tener eficacia probatoria, por aplicación del artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, no podemos tener por acreditada la situación personal invocada por don Pelayo.

Pues bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, al desestimarse el recurso planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 232/2019, interpuesto por la representación procesal de don Pelayo frente a la sentencia 234/2018, de siete de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de San Sebastián, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0232 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.