Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 528/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 112/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 112/2018
Partes : CHATARRAS JOAN SANCHEZ SA y METALES VALORIZABLES, S.L. C/ AGENCIA ESTATAL
DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal,
y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el
procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros
por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que
constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 528
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS:
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a seis de mayo de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 112/2018 , interpuesto
por CHATARRAS JOAN SANCHEZ SA y METALES VALORIZABLES, S.L. , representado la Procuradora D.ª
VIRGINIA CAPLLONCH BUJOSA , contra el auto de fecha 19/07/18 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional nº 277/18 .
Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION
TRIBUTARIA representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada. D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: ' Se autoriza a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la entrada, sin previa comunicación, en el domicilio sito en la C/ Pedro IV, núm. 441 (08020-Barcelona) y en el domicilio sito en la C/ Perú, núm. 258 (08020-Barcelona) , a los efectos de examinar y obtener documentación relativa a las liquidaciones y declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto de Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2013 a 2018 de las sociedades Chatarras Joan Sánchez, S.A. y Metales Valorizables 94, S.L. y a D. Victorio , Doña Gabriela y D. Jose Ignacio , según el desglose de conceptos impositivos y periodo de liquidación que constan en la solicitud de entada y en las Órdenes de carga en Plan de Inspección dictadas los días 12 de junio y 5 y 6 de julio de 2018.

Tales actuaciones podrán comprender el examen y obtención de la documentación existente en cualquier formato (contable o extracontable, en papel o en formato electrónico, se encuentre en cualquier lugar de las dependencias del inmueble o en dispositivos electrónicos externos o remotos), con la posibilidad de proceder, en caso de ser necesario, al descerrajamiento de puertas, armarios, cajones o cajas de seguridad con el auxilio de un cerrajero; o a la utilización de herramientitas informáticas para descifrar claves de acceso a información con trascendencia tributaria en formato electrónico, y a la adopción de medidas cautelares dirigidas a impedir la alteración o destrucción de dicha documentación. La actuación comprenderá el inmueble citado y cualquiera de sus instalaciones y dependencias, sean comerciales o administrativas.

La actuación se realizará por los funcionarios designados en la solicitud presentada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o por cualesquiera otros dependientes de ella.

La actuación se realizará de la manera que cause menor perjuicio a los interesados , debiendo remitirse informe detallado a este Juzgado con las incidencias que hubiesen tenido lugar.

La actuación se llevará a cabo el próximo día 24 de julio de 2018 entre las 08:00 y las 20:00 horas , pudiendo prolongarse durante el día siguiente, en el mismo horario.

Líbrese testimonio y hágase entrega del mismo a la Administración solicitante.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .



TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y auto apelado.

Por la representación de las mercantiles 'CHATARRAS JOAN SANCHEZ SL.' y 'METALES VALORIZABLES SL', se formula recurso de apelación con núm. 112/2018 contra el auto núm. 136/2018 de fecha 19 de julio de 2018 , dictado por el JCAB nº 3 en el procedimiento nº 277/2018 sobre autorización de entrada y registro en domicilio social de las mercantiles ahora apelantes, cuya parte dispositiva es: ' Se autoriza a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la entrada, sin previa comunicación, en el domicilio sito en la C/Pedro IV, núm. 441 (08020 Barcelona) y en el domicilio sito en la C/Perú, núm. 258 (08020 Barcelona), a los efectos de examinar y obtener documentación relativa a las liquidaciones y declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto de Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2013 a 2018 de las sociedades Chatarras Joan Sánchez, S.A. y Metales Valorizables 94, SL y a ... según el desglose de conceptos impositivos y periodo de liquidación que constan en la solicitud de entrada y en las Órdenes de carga en Plan de Inspección dictadas los días 12 de junio y 5 y 6 de Julio de 2018.

....' El auto considera -en el fundamento jurídico 4- que concurren las circunstancias para la adopción de la medida ya que existen denuncias públicas tributarias anónimas que ' revelan que las sociedades Chatarras Joan Sánchez SA y Metales Valorizables 94 SL podrían tener una 'facturación en B '', así como que podrían haber ocultado o falseado en beneficio de quienes las controlan y administran, eludiendo la tributación directa e indirecta.



SEGUNDO. - Posición de la parte apelante; mercantiles Chatarras Joan Sánchez SA y Metales Valorizables 94 SL.

Exponen como argumentos de su recurso de apelación contra el auto indicado que: 1.- Antecedentes relevantes : Se presentaron en 21.10.2011, 24.10.2011, 30.1.2012 y 25.5.2012 denuncias tributarias anónimas contra el Sr. Jose Ignacio , por las que se ponía en conocimiento ante la AEAT que poseía un patrimonio muy elevado en relación con su nivel de ingresos, así como grandes cantidades de efectivo. Se procede al dictado de Ordenes de Carga en Plan de Inspección en fechas de 12.6, 5.7 y 6.7 de 2018, para el inicio de actuaciones inspectoras al Sr. Jose Ignacio , Sr. Victorio (padre), Sra. Gabriela (madre) y las empresas Chatarras Joan Sánchez SA y Metales Valorizables 94 SL. En fecha de 16.7.2018 el Delegado Especial de la AEAT presentó al JCA nº 3 , escrito de solicitud de autorización judicial para realizar la entrada y registro en los domicilios sociales de las apelantes. Se basa en: denuncias públicas tributarias; contratos de alquiler de cajas de seguridad del Sr. Victorio y Sra. Gabriela ; y declaraciones tributarias presentadas por la Chatarras Joan Sánchez que revelan diferencias entre los importes de sus adquisiciones y gastos declarados.

2.- Nulidad del auto de 19.7.2018 por el que se autoriza la entrada y registro del domicilio protegido constitucionalmente. Se vulnera la inviolabilidad del domicilio de la actora: Chatarras Joan Sanchez SL y Metales Valorizables 94, SL por la ausencia de indicios razonables de la existencia del ilícito y, por consiguiente, los requisitos de idoneidad y proporcionalidad que la Jurisprudencia y la doctrina exigen.

2.- Inexistencia de indicios objetivos sobre la existencia de una infracción tributaria atribuible a los apelantes . Como primer indicio , se cita la existencia de unas denuncias que fueron presentadas ante la AEAT hace más de 6 años, que no están dirigidas contra ninguna de las dos sociedades que han visto limitado sus derechos constitucionales, sino contra un trabajador de una de ellas y que por su contenido personal e inconcreto no mereció la más mínima credibilidad por parte de la propia Inspección cuando fueron presentadas.

La propia AEAT no abrió ninguna actuación inspectora cuando fueron presentadas en 2011-2012 al tiempo que hacen inadmisible ahora, que seis años más tarde, se utilicen para justificar una medida limitativa de un derecho fundamental, no ya del denunciado sino de dos personas jurídicas que ni siquiera fueron denunciadas.

Las denuncias anónimas fueron presentadas en fecha de 21.10.2011, 24.10.2011, 30.1.2012 y 25.5.2012.

La solicitud de la AEAT afirma que la información en ellas suministrada cobra relevancia una vez analizados otros hechos, en especial la capacidad económica de las personas físicas que controlan a las sociedades actoras. Pero esta es una excusa inconsistente, pues las declaraciones tributarias de ingresos y gastos en que se basa el escrito de solicitud para hacer el análisis de la capacidad económica de los investigados no eran desconocidos por la AEAT al presentarse las denuncias, son las que obran en las bases de datos de la AEAT que lógicamente estaban a su disposición e la fecha de las denuncias. No son un dato nuevo que pueda arrojar una luz distinta sobre las denuncias que se recibieron y valoraron hace seis años. El transcurso de seis años habría producido la prescripción de los hechos que fueron denunciados en el año 2012, que una denuncia de hechos ocurridos en los años 2011 y 2012 no pueden justificar ni la entrada y registro en el domicilio ni la apertura de unos procedimientos de investigación tributaria que, tengan por objeto el esclarecimiento de hechos imponibles ocurridos más tarde, en el periodo 2013 a 2018, que no se habían producido en el momento de presentarse las denuncias. Todas las denuncias van dirigidas contra el Sr. Jose Ignacio por lo que carece de lógica que se pida la autorización en el domicilio de las actoras cuya única relación con el Sr. Jose Ignacio era laboral del empleador-empleado, hasta que causó baja el 23.4.2013, siendo contratado nuevamente el 29.3.2016. El hilo conductor de todas las denuncias presentadas son los reiterados reproches de tipo personal que el denunciante dirige al denunciado, probablemente una expareja, que únicamente ofreció como indicio que sus propias manifestaciones. Son meras sospechas y reproches cargados de subjetividad.

Como segundo inicio, se señala que el Sr. Victorio y Sra. Gabriela son cotitulares de contratos de cajas de seguridad en entidades financieras, pero no las sociedades cuyo domicilio se solicita registrar. Este hecho no proporciona ninguna base real de la que pueda inferirse, racionalmente que los actores hayan cometido o van a cometer un ilícito tributario. El tercer indicio es la diferencia de capacidad económica disponible y la dispuesta tanto de la sociedad Chatarras Joan Sánchez SL como de las personas físicas investigadas. La sociedad Metales Valorizables SL, tampoco aparece relacionada en los dos indicios anteriores. La AEAT no aporta ningún justificante documental sobre las cifras de ingresos y gastos que alega y analiza en el escrito para llegar a la conclusión del desfase en las declaraciones. La AEAT no presentó al Juzgado ninguna prueba documental que permitiese al Juez constatar la veracidad de los ingresos y gastos que se imputan a los investigados. Se trata de 'pantallazos' de información obtenida por intranet con datos societarios, mercantiles y bancarios de las dos sociedades registradas, así como de las 3 personas investigadas, pero no hay ni un sólo documento, ninguna declaración tributaria de ingresos o gastos de las actoras, ni de las personas físicas investigadas. De la sociedad Metales Valorizables 94, SL no se ofrece ningún dato de ingresos y gastos.

Respecto de la sociedad Chatarras Joan Sánchez SL se dice que durante el periodo 2013 a 2016 el porcentaje de rendimiento sobre las ventas antes de impuestos, es del 2.09 euros sobre 100 euros de ingresos, un dato que sería indicativo de que podría haber ocultado fiscalmente parte de los ingresos de su actividad. Según la Inspección, existirían discrepancias en los importes de sus adquisiciones y gastos declarados por la sociedad en sus distintas declaraciones: modelos 390, 200, 347.

4.- Vulneración de los requisitos constitucionales de 'necesidad' y 'proporcionalidad'. No hay base real de la que pueda inferirse que los actores han cometido o van a cometer un ilícito tributario, siendo el indicio desencadenante de las denuncias anónimas abiertamente irregular. El objetivo de la medida es realizar una 'inspección genérica' a la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias. Solo hay conjeturas y meras sospechas. No se respeta el principio de necesidad, ya que la entrada y registro ha sido la primera medida de investigación adoptada que implica la injerencia en la esfera privada de los actores. No se aportó documentación de haber requerido a los obligados tributarios documentación alguna.

Suplica la estimación del recurso de apelación y que se declare la nulidad del auto por la violación de los mencionados derechos fundamentales. Que se prive de eficacia probatoria al material intervenido e incautado en el transcurso de la actuación ilícita.



TERCERO. - Posición de la parte apelada; AEAT Por el Abogado del Estado se presenta escrito de oposición al recurso de apelación y se expone: 1.- Se ha respetado el principio de proporcionalidad. La actuación administrativa que ha motivado la solicitud de autorización responde a un fin legítimo, art. 31 CE . La entrada en el domicilio social de las entidades recurrentes era el único medio posible y necesario para la consecución de ese fin legítimo.

2.- Sobre la ausencia de indicios razonables de la existencia del ilícito; referencia al hecho cuarto de la solicitud que pondrían de manifiesto que las sociedades recurrentes y las personas físicas dedicadas al sector del comercio al por mayor de chatarra y productos de desecho, habría ocultado en los periodos impositivos objeto de las actuaciones inspectoras parte de las operaciones procedentes de su actividad económica eludiendo con ello la debida tributación tanto en ISo como en IVA. Es obvio que si se está investigando la posible ocultación parcial de los beneficios generados por las sociedades apelantes en el desarrollo de su actividad económica, dicha información no va a poder obtenerse de forma voluntaria por el propio obligado tributario, ni de las bases de datos de la AEAT. Resulta imprescindible para la consecución de los fines de la actuación inspectora. Tampoco provoca unos sacrificios desproporcionados ya que se dirigen a lugares donde se realizan actividades económicas.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se confirme el auto apelado, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO. - Sobre la naturaleza de la medida cautelar de entrada y registro.

Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación se debe partir de la constatación de que, ciertamente, la necesidad de autorización judicial para que la administración pública pueda hacer entrada en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, sea ésta definitiva o sea de trámite (como pueda serlo una actuación inspectora administrativa o tributaria), pero necesitada de ello para su efectividad, se plantea como una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa ejecutiva reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria reconocido tanto en el orden constitucional como en el internacional ( artículos 18.2 de la Constitución española , 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Las Administraciones gozan del privilegio de la autotutela para la ejecución de los actos que motivan el cumplimiento de los fines para las que están constitucional y legalmente habilitadas de potestad. Pero ello no evita choques con otros intereses necesitados de protección y se plantea entonces una disyuntiva y determinados instrumentos para analizar cómo se debe resolver en cada caso.

Lo que alcanza no sólo a los domicilios en sentido estricto (tanto de las personas físicas -desde la sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero - como de las personas jurídicas - desde las sentencias del Tribunal Constitucional números 137/1985, de 17 de octubre , y 69/1999, de 1 de junio ), como pudiera desprenderse del tenor de dicho precepto constitucional y del mismo artículo 96.3 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común (ya no del artículo 100.3 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas ), así como en este específico ámbito tributario de los artículos 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (prohibición constitucional de entrada inconsentida o no autorizada al servicio de la efectividad de la norma constitucional que garantiza a todos el derecho fundamental subjetivo a la intimidad personal y familiar ex artículo 18.1 CE - sentencia del Tribunal Constitucional número 189/2004, de 2 de noviembre -), sino también a otros inmuebles edificados o no o, en general, a aquellos lugares en los que se dé la circunstancia de que persona determinada o determinable y en virtud de un derecho cierto pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión de terceros, tal como se desprende de la referencia normativa que hiciera el artículo 91.2 de la vigente Ley Orgánica 6/1985 , del Poder Judicial, a ' (...) los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular ' y ya hoy el artículo 100.3 de la Ley 39/2015 , antes citada, así como de la extensión del concepto mismo de domicilio a la que alude la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero .

Siendo así que, como es sabido, a falta de una regulación legal más pormenorizada de la materia el Tribunal Constitucional ha establecido ya a fecha actual una sólida doctrina jurisprudencial al respecto que atiende a los diversos aspectos que ha de considerar la autorización judicial de la entrada domiciliaria, que se contienen, básicamente, en sus sentencias números 22/1984, de 17 de febrero ; 137/1985 de 15 de octubre , 144/1987, de 23 de septiembre , 160/1991, de 18 de julio , 76/1992, de 14 de mayo , 211/1992, de 30 de noviembre , 174/1993, de 27 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 199/1998, de 13 de octubre , 69/1999, de 1 de junio , 283/2000, de 27 de noviembre , 10/2002, de 17 de enero , 92/2002, de 22 de abril , 22/2003, de 10 de febrero , 139/2004, de 13 de septiembre , 189/2004, de 2 de noviembre , 146/2006, de 8 de mayo , y 209/2007, de 24 de septiembre , entre otras, y que en lo que aquí principalmente interesa enseña a dicho respecto que: Primero . No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución , 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985 , 8.6 de la Ley 29/1998 o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003 .

Segundo . La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo a ejecutar que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero ).

Tercero. No rige en esta materia una especie de principio de subsidiariedad en relación a la posible negativa expresada por parte del titular del inmueble de cuya voluntad dependa el consentimiento para practicar la entrada, de manera que ni la autorización de entrada ni su solicitud tienen porqué ser, siempre y en todo caso, posteriores al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste; la autorización judicial puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular a consentir la entrada o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( auto del Tribunal Constitucional número 129/1990, de 26 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ).

Cuarto. En cuanto al ámbito cognitivo del órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el juez de la legalidad de la actuación administrativa en ejecución (juez del proceso) sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo de anterior referencia (juez de garantías) ( sentencias del Tribunal Constitucional números 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 76/1992, de 14 de mayo , y 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), nada autoriza a pensar que el juez a quien el permiso se pide y que es competente para darlo o no deba funcionar con una especie de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2), sino que deberá comprobar, por una parte, que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie , que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4; 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2).

Quinto . A su vez, resulta siempre necesario el respeto y la vigencia en esta materia del principio jurídico de la proporcionalidad ( sentencias del Tribunal Constitucional números 66/1985 , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 139/2004, de 13 de septiembre , y 146/2006, de 8 de mayo ; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke ), que se desenvuelve aquí en dos niveles distintos: a) en el nivel de la decisión misma, lo que supone que la autorización sólo puede concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, cuando dicha entrada domiciliaria se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución de ese legítimo fin, lo que sólo sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho subjetivo afectado; y b) en el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte siempre las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios personales atinentes a la ejecución de la entrada ( sentencias del Tribunal Constitucional números 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 , y 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ).

Acerca de este último trascendental principio, que desempeña una función cada día más relevante en materia de derechos fundamentales, valgan además las siguientes consideraciones generales, destacadas por la doctrina constitucionalista más autorizada. Con origen en Alemania, se ha extendido en los últimos por Europa gracias a su recepción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como instrumento para controlar cualquier actuación de los poderes públicos (leyes, reglamentos, actos administrativos...) con incidencia en los derechos o los intereses de los particulares.

En palabras de la Magistrada de nuestro TC, Sra. Roca Trias (Conferencia de Roma 2013) '...el juicio de proporcionalidad está orientado a resolver conflictos entre derechos, intereses o valores en concurrencia.

La ventaja del enfoque de proporcionalidad es que permite decidir esos conflictos sin necesidad de generar jerarquías en abstracto de los derechos, intereses o valores involucrados y por tanto, sin necesidad de prejuzgar su mayor o menor legitimidad, ni producir prohibiciones absolutas...' A este respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha ido haciendo un uso cada vez más frecuente del principio (desde su más temprana jurisprudencia, en sentencias 76/1990 , 66/1991 , 151/1997 , 37/1998 ...).

A tenor de dicho principio, dichos actos solo pueden reputarse proporcionados y válidos cuando respeten cumulativamente tres requisitos: 1º. Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se propone .

2º. Que la intervención sea necesaria, en cuanto que no quepa una medida alternativa menos gravosa para el interesado. 3º. Que sea proporcionada en sentidoestricto , esto es, que en ningún caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública. Concretamente, este último requisito significa que, aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deberá considerarse inválida si implica el vaciamiento del derecho o interés en juego. En definitiva, el principio de proporcionalidad es una técnica tendente a que la consecución de los intereses públicos no se haga a costa de los derechos o intereses de los particulares, sino que busque un punto de equilibrio entre ambos. Para la aplicación de dicho principio (que se distingue del principio de razonabilidad, que exige que los actos de los poderes públicos se ajusten a los cánones del sentido común generalmente admitidos, de tal suerte que el test de razonabilidad es menos exigente ya que no requiere la minimización de la intervención sino sólo que ésta sea absurda) se acude a la técnica de la ponderación permitiendo así encontrar un punto de equilibrio entre los principios en colisión que encarnan los intereses públicos y los derechos individuales.

Bien, partiendo de las bases normativas y jurisprudenciales expuestas, y con particular atención en este caso particular a la misma legitimidad constitucional de la entrada domiciliaria y registro para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública reconocida por la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero (FJ 6), como han venido recordando constantes pronunciamientos de este Tribunal (entre otras muchas más, por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, números 92/2007, de 1 de febrero , 526/2007, de 14 de mayo , 1009/2007, de 11 de octubre , 1124/2007, de 8 de noviembre , 55/2010, de 26 de enero , 270/2010, de 12 de marzo , 437/2010, de 6 de mayo , 497/2010, de 20 de mayo , y 523/2012, de 14 de mayo ), y teniendo efectivamente la consideración de domicilio sujeto para su eventual entrada administrativa a la autorización judicial o consentimiento del interesado también ' (...) los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria ' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2010 -recurso número 1392/2007 - y sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala 3ª, de 23 de abril de 2010 -recurso número 704/2004 -), importa ahora observar que, aun cuando la entrada en el domicilio autorizada para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública tenga el sólido fundamento antes apuntado, ello es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. En efecto, en esta materia, junto a los demás condicionantes indicados juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, más arriba significado, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido y evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido esencial es intangible, siendo así que el examen de la legalidad, de la necesidad, de la proporcionalidad, etc., no se realiza por el órgano judicial ex post de la actuación administrativa sino ex ante : se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( sentencia del Tribunal Constitucional número 160/1991 ), no pudiendo bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la inspección tributaria, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los medios o elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la administración tributaria someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. En dicho sentido, ciertamente, resulta aquí indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida, requiriendo éstos su apoyo en datos objetivos que, según la misma jurisprudencia constitucional, deben serlo en un doble sentido: a) en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. En definitiva, la entrada y el registro por la Inspección de tributos de un domicilio constitucionalmente protegido solo puede autorizarse por el órgano judicial competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de comisión de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y que para su averiguación sea necesaria aquella diligencia.

Por último, no está de más recordar que, aunque no consta resuelto a la fecha del dictado de esta sentencia, por auto de 18 de octubre de 2017 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Supremo , la Sala de Admisión acuerda la admisión del recurso de casación número 2818/2017 y que ' La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en precisar los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada '. ' Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 18.2 , 24.1 y 24.2 de la Constitución Española '. Explicita en su razonamiento jurídico cuarto: '

CUARTO.- En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE , tal y como reconoce la recurrente en su escrito de preparación, no existe jurisprudencia específica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la que se determine si, desde el punto de vista de la protección del citado derecho, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que conocen de las solicitudes de autorización judicial de entrada y registro en un domicilio protegido constitucionalmente, presentadas por la AEAT, pueden, al realizar el juicio de ponderación sobre la necesidad y proporcionalidad de la concesión de dicha autorización judicial, justificar el sacrificio del derecho fundamental señalado en la necesidad -alegada por la AEAT en su solicitud dirigida al Juzgado- de obtener documentación justificativa de la aplicación de unos beneficios fiscales. En su opinión, es absolutamente innecesario y carece de sentido violentar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio para obtener documentación justificativa de la aplicación de un beneficio fiscal, puesto que la no aportación, o la eventual ocultación o destrucción de la documentación acreditativa del beneficio fiscal, no supone para la AEAT perjuicio alguno, sino que las eventuales consecuencias de la no aportación de la documentación requerida recaerían única y exclusivamente sobre el contribuyente, de modo que la AEAT procedería, sin más, a regularizar la situación tributaria en la forma legalmente dispuesta.

2. El esclarecimiento de tal cuestión requiere un pronunciamiento del Tribunal Supremo que fije jurisprudencia sobre la cuestión y que precise los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada '.



QUINTO.- Sobre la aplicación de los indicados requisitos al caso. No concurren indicios para la adopción de la medida de entrada en relación a las apelantes.

A partir de lo anterior, procede aplicar al caso los anteriores principios y requisitos y analizar si el auto de instancia analizó debidamente la situación. Se avanza la estimación del recurso de apelación.

En la solicitud efectuada por la AEAT se contiene en primer lugar la identificación de las personas físicas y jurídicas que consideran objeto de la medida y, en el punto cuarto exponen los indicios que consideran concurrentes. Pues bien, las denuncias anónimas se presentaron en 2011 y 2012 con respecto a Jose Ignacio y por el nivel de concreción se refieren genéricamente a una disposición de gastos y efectivos incoherente a su actividad laboral y económica. Con posterioridad se acude a las declaraciones presentadas por la mercantil Chatarras Joan Sánchez SA y se concluye que podría haber 'ocultado fiscalmente parte de los ingresos de su actividad' sin que conste mayor concreción ni comparación con otras del sector. Con posterioridad, la solicitud se centra en el matrimonio Victorio Gabriela .

Pues bien, a partir de lo anterior y atendiendo a que no existen mayores indicios que una sospecha genérica de ocultación fiscal no puede entenderse que la medida cumpla los estándares de proporcionalidad en sentido amplio. No se estima adecuada, necesaria y proporcionada visto que no existe un detallado estudio de por qué esas empresas estarían ocultando parte de sus ingresos. El groso de la medida se centra unas denuncias anónimas de más de 6 años de antigüedad que, en relación a otra persona, no dieron lugar a la apertura consiguiente de un procedimiento de investigación. Es evidente que la AEAT pretende la ejecución de la medida sin haber agotado previamente otras que fueren menos gravosas y determinantes de la inexcusabilidad de la presente. No es adecuada por mas que efectivamente, de ejecutarse, directamente se obtiene una información, pero que supone una trasgresión del derecho fundamental no amparada en una actividad previa de contraste con el sector o que pudiera determinar la necesidad de practicar la misma.

No pueden admitirse medidas de este calibre para la obtención indiscriminada de información cuando no ha existido previamente una actividad administrativa que conduzca a la necesidad imperiosa, de la misma por haberse agotado todas las posibilidades previas de obtención de datos que reflejen la actividad económica.

Pero es que además, ni por relación con el Sr. Jose Ignacio puede considerarse procedente esa medida a la vista que estas denuncias son de más de 6 años y con motivaciones más emocionales que fruto de un trabajo administrativo de investigación y contraste.

Por todo ello, procede la estimación del presente recurso de apelación y revocar el auto referido a la entrada y registro practicada en los domicilios sociales de las apelantes. Procedía denegar la medida en relación a las mercantiles por la no concurrencia de los requisitos ya expuestos. Todo ello con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento.

ÚLTIMO. - Costas Al estimarse el recurso de apelación íntegramente procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso de apelación con núm. 112/2018 interpuesto por la representación de las mercantiles Chatarras Joan Sánchez SA y Metales Valorizables 94, SL, contra el auto núm. 136/2018 , dictado por el Juzgado C-A nº 3 de los de Barcelona, en los autos nº 277/2018, que se anula y queda sin efecto con respecto a las apelantes con las consecuencias que a ello de lugar.

2º.- No se hace imposición de costas en ambas instancias.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7- 2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.