Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 528/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4166/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00528/2019
Recurso de Apelación nº 4166-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 29 de octubre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4166-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª María Freire Rodríguez-Sabio, en nombre y representación de Acciona Infraestructuras
S.A., asistida del Letrado D. Eduardo Parada Gimeno; contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de A Coruña, dictada en autos de PO nº 303/2016, de 28 de marzo de 2018. Es parte
apelada el Concello de A Coruña, representado y dirigido por la Letrada del Excmo. Ayuntamiento.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña se dictó con fecha 28 de marzo de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 303/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo: Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Freire Rodríguez Sabio en nombre y representación de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., frente a resolución del Concello de A Coruña de 21 de octubre de 2016 por la que se resuelve la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, liquidación de intereses de demora por pago tardío de certificaciones y de devoluciones de garantías solicitadas por la demandante limitando dicha estimación al reconocimiento del derecho de la actora al cobro de los intereses de demora por importe de 131.217,38 euros derivados del pago extemporáneo de las certificaciones de obras así como a la devolución de las garantías exigidas debiendo desestimarse el recurso accionado en sus restantes extremos, sin costas'.



SEGUNDO.- Por la representación de Acciona Infraestructuras, S.A. (ACCIONA), se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque y anule parcialmente la sentencia apelada y se dicte una nueva por la que: 1.- Se declare que no es conforme a Derecho y se anule la resolución de 21 de octubre de 2016 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña.

2.- Se reconozca el derecho de la apelante a ser indemnizada en concepto de daños y perjuicios derivados de la anulación del contrato por los siguientes conceptos y cuantías: . Costes directos, por importe de 1.050 euros.

. Costes indirectos, por importe de 1.874.033,69 euros.

. Gastos generales, por importe de 1.976.291,13 euros.

2.2.- Subsidiariamente, y en defecto de la anterior, por el daño emergente por el retraso producido en la ejecución de las obras desde el 21 de noviembre de 2011 hasta el 20 de julio de 2016, integrado a su vez por los siguientes conceptos y cuantías: . Costes directos, por importe de 1.050 euros.

. Costes indirectos, por importe de 1.851.992,45 euros.

. Gastos generales, por importe de 1.973.483,03 euros.

2.3.- Subsidiariamente, y en defecto de las dos anteriores, por el daño emergente por el retraso producido en la ejecución de las obras desde el 20 de febrero de 2014 hasta el 20 de julio de 2016, integrado a su vez por los siguientes conceptos y cuantías: . Costes directos, por importe de 1.50 euros.

. Costes indirectos, por importe de 1.118.393,97 euros.

. Gastos generales, por importe de 729.040,59 euros.

2.4.- Lucro cesante, por importe de 852.330,95 euros.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Ayuntamiento de A Coruña, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª María Freire Rodríguez-Sabio, en nombre y representación de Acciona Infraestructuras S.A. y el Concello de A Coruña, representado y dirigido por la Letrada del Excmo. Ayuntamiento; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación y oposición al mismo.

La parte apelante refiere, en síntesis, que no se hicieron las obras en plazo porque el ayuntamiento no tenía la totalidad del suelo a urbanizar, por lo que no se lo podía poner a disposición de la demandante. Admite que aceptó la suspensión del contrato, pero que cuando se levanta, el 21 de noviembre de 2011, seguía sin ponerse a su disposición el terreno. El nuevo plan parcial S10 era incompatible con el proyecto de urbanización.

Solicitó una prórroga. No renunció a los daños. Hay un modificado del proyecto, líneas de alta tensión que había que retirar, y se dificultan las obras. Se aprueba un nuevo estudio de detalle. Hay que desalojar. Se le concede una prórroga el 16 de mayo de 2013. No renuncia al cobro por los retrasos. El 20 de febrero de 2014 la demandante solicita una nueva prórroga. Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de a Coruña, PO 454/2010, de 4 de diciembre de 2014, se anula el contrato. Se aprueba la modificación del plan parcial el 22 de diciembre de 2014. Hay una nueva modificación del proyecto. Solicita nueva prórroga. Se confirma la nulidad del contrato por sentencia 762/2015, del TSJG, por nulidad del procedimiento de licitación.

Reclamada la liquidación del contrato, se reclaman ciertos importes por no estar de acuerdo con la sentencia apelada.

Considera sobre la inexistencia de renuncia a la indemnización por retraso considera la infracción del artículo 1204 del Código Civil. Que hay varios períodos de retraso: sí que renunció a la indemnización por la paralización en el inicio de las obras. La sentencia asimila a la renuncia el hecho de que la demandante solicitara prórrogas a la duración del contrato y que aceptara la firma del proyecto modificado nº 1. Considera que no hubo renuncia y cita STS en que se considera que la aceptación de un modificado no supone renuncia a la indemnización. Los retrasos en las obras no le son imputables.

Sobre la posibilidad de reclamación del lucro cesante (limitado a las obras de urbanización). Infracción del artículo 35 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. Porque hizo una gran inversión e incurrió en el riesgo empresarial inherente a la construccion, de forma que el riesgo derivado de la nulidad por mala praxis de la Administración no lo asume la recurrente sino el ayuntamiento y ejecutó aproximadamente la mitad del contrato. A diferencia de la sentencia que se cita en la sentencia apelada, llevaba cuatro años ejecutando el contrato. La declaración de nulidad de un contrato ha de conllevar el abono de los daños y perjuicios.

Y sobre la falta de trascendencia enervadora de la reclamación de la no presentación del programa de trabajos actualizado. Existe un programa de trabajos actualizado a sabiendas de que no era posible su confección para atribuir a su falta una relevancia que no tiene, y sí se aportó un programa de trabajos al comienzo de la obra, forma parte del proyecto modificado nº 1 y refleja una primera prórroga de 12 meses del plazo de duración del contrato. Se refiere a la imposibilidad de presentar un programa actualizado con una mínima precisión.

Concluye considerando que la duración del contrato era de 18 meses. Tras la firma del contrato, la Administración no le entrega el suelo que debía urbanizar. Y promueve dos modificaciones del planeamiento que modifican el objeto de las obras, sin definir cuando la recurrente abandona las obras, dejando el contrato a la mitad de su ejecución. Son circunstancias ajenas a la voluntad de la demandante que le ocasionaron un perjuicio. Y que ello le supuso un incremento de los costes. Se le concede una indemnización que le parece no es suficiente.

Se pone de manifiesto por la defensa de la parte apelada que el objeto del contrato era la ejecución de las obras de urbanización y la gestión del servicio público con la redacción del proyecto de obras y su ejecución y construcción y explotación del aparcamiento. Conforme a la cláusula 4 del contrato de 21 de mayo de 2011, tenía que redactar el proyecto, folio 4 del anexo I del expediente. El concello sí disponía de los terrenos pero hubo que hacer algún desalojo. No acredita la incompatibilidad de la modificación del plan parcial del sector 10 con el proyecto de urbanización que se estaba ejecutando. Y efectúa una serie de aclaraciones a las afirmaciones del recurso de apelación que considera que no son correctas.

En el folio 36 del expediente administrativo, pliego de cláusulas administrativas particulares, se preveía la valoración del conocimiento por los licitadores de los condicionantes de la obra, y resultó la demandante ser la adjudicataria. La ingeniera municipal en sus informes hace constar las partidas de obra cuyo retraso era imputable solo al contratista, documentos 1-4 con la contestación. Y a partir de diciembre de 2014 el tema de los desalojos dejó de ser un condicionante de la obra, como resulta de las declaraciones. No afecta al avance de las obras. El plan de trabajos se exigía en la cláusula IV.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares, folio 23 anexo 1 informe pericial arquitecto, y así lo exige el artículo 144 del RD 1098/2001.

Así se hace constar por la ingeniera municipal en su informe de los folios 450 y siguientes del expediente administrativo, cuestión 4ª. Presentó un programa de trabajos al comienzo de las obras pero no actualizado a las incidencias de la obra, al modificado nº 1 ni a las prórrogas. Y así resulta de la testifical practicada, se le exigió un programa de obras actualizado que nunca presentó. De esta forma no se podía controlar lo ejecutado y lo que faltaba por ejecutar. No se puede comparar lo previsto, porque no se presenta la previsión, con lo realmente ejecutado. No se acredita la vinculación de los gastos cuya reclamación se pretende con la obra.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso.

Tal y como se indica en la sentencia apelada, se trata de un procedimiento sobre responsabilidad patrimonial en que se reclaman daños y perjuicios, liquidación de intereses de demora por pago tardío de certificaciones y devolución de garantías. La responsabilidad de la Administración en los supuestos de nulidad, viene regulada en el artículo 35 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que al regular los efectos de la declaración de nulidad, dispone que '1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a estos y sus consecuencias.

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio'.

Y en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

...'.

De forma que procede acudir no al contrato sino a las reglas de la responsabilidad patrimonial, y de ahí la escasa trascendencia que tienen muchas de las cuestiones suscitadas en la demanda y a que se dirige la prueba practicada. De forma que no nos hallamos ante una liquidación por resolución del contrato sino que se trata de restituir las prestaciones entre las partes y la indemnización por los perjuicios sufridos, de ser el caso, por lo que ha de probarse el daño y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siendo ello la razón de que se rechace la indemnización por daño emergente, dado que la reclamación deriva de la anulación de la adjudicación del contrato por sentencia.

Siguiendo la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, con relación al daño emergente, no se motiva la reclamación por los gastos de participación de la oferta y los gastos de defensa jurídica motivados por la nulidad del contrato, de forma que hay que rechazarlo porque durante la ejecución del contrato, aunque después se declarara la nulidad, le ha permitido patrimonializar a la demandante una parte de los beneficios derivados del contrato. Y los gastos de defensa jurídica hay que excluirlos porque de proceder su resarcimiento procederían de un título distinto, en el correspondiente litigio como condena en costas, pero no como resarcimiento por responsabilidad patrimonial en el presente procedimiento. El contratista aceptó la dilación temporal a través de la solicitud de las prórrogas, y la aceptación del plan de obras de 2014 se produce al firmar el modificado nº 1. De la declaración de la directora de la obra resulta que se trata de una obra con muchas complejidades, no fueron imprevistos posteriores a la adjudicación, y podía hacer un programa de trabajos conforme a los avatares.

Respecto de la indemnización por costes directos e indirectos, por la demora en la disponibilidad de los terrenos que conllevó que el plazo de ejecución de las obras fuera mayor al contemplado en el contrato, lo cierto es que la demandante aceptó mediante la solicitud de prórrogas y aceptó el plan de obras para 2014 al firmar el contrato del modificado nº 1. Y resulta especialmente relevante el hecho de que no presentara el plan de trabajos, puesto que ello impide determinar si se hubieran podido ejecutar partidas, y no se acredita la imposibilidad de ejecutarse como consecuencia de ello.

No constituye el objeto del recurso, puesto que sí que se estima, la reclamación de abono de intereses por el retraso en el abono de las certificaciones y la devolución de garantías.

Como se refiere en la SAN, Contencioso sección 1 de 8 de abril de 2014 (ROJ: SAN 1924/2014- ECLI: ES: AN: 2014:1924), Recurso: 393/2012; en que se considera que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no constituye una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos por no haberse utilizado los cauces establecidos para su impugnación y que transcurrido el plazo para recurrir un acto administrativo no cabe emplear la acción de responsabilidad patrimonial para cuestionar su legalidad y obtener la correspondiente indemnización, so pretexto del perjuicio derivado del mismo, pues la falta de utilización de esa vía impugnatoria impide apreciar el necesario requisito de la antijuridicidad del hipotético perjuicio. Se dice en la misma lo siguiente: '...La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, regulada en los articulo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , constituye una institución jurídica que tiene por objeto garantizar la reparación de los daños y perjuicios causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquellos no dispongan de vías específicas de resarcimiento, al haber tenido lugar tales daños en el desenvolvimiento de cualesquiera relaciones jurídicas que vinculen a la Administración con los perjudicados donde se prevean tales vías, pues en tal caso elresarcimiento ha de tener lugar a través de estos específicos cauces y con arreglo al régimen jurídico previsto al efecto.

En consecuencia, cuando, como ocurre en el presente caso, los daños y perjuicios reclamados son consecuencia de la nulidad de un contrato celebrado entre la Administración y el perjudicado, su resarcimiento habrá de tener lugar en el marco jurídico previsto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y con arreglo a las normas que al efecto se establezcan, previa declaración de la nulidad de dicho contrato, resultando improcedente el cauce seguido por la actora, mediante el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y el régimen jurídico cuya aplicación demanda, propio de este instituto.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dedica el Capítulo IV del Título III a la 'Invalidez de los Contratos', y dentro de este Capítulo se encuentra el artículo 65 , relativo a los efectos de la declaración de nulidad de los contratos.

En el Capítulo III del Título V, se regula la resolución de los contratos, y en el artículo 113 se establece cuáles son los efectos con carácter general de la resolución del contrato, siendo en los artículos 151 , 169 y 193 de la citada norma donde se establece una regulación pormenorizada de los efectos de la resolución del contrato, según la clase de contrato administrativo ante el que nos encontremos.

Conviene precisar que la nulidad del contrato significa una situación patológica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos, y alestar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno, lo que se traduce en la inexistencia de las obligaciones contractuales propias de la modalidad contractual de que se trate, mientras que la resolución del contrato supone el ejercicio de una potestad o prerrogativa que el Legislador otorga a la Administración para dejar sin efecto unas obligaciones perfectamente válidas.

En efecto, dispone el artículo 65.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable a los hechos que nos ocupan, pues el suministro de material y equipos a la Administración tuvo lugar en septiembre de 2007 - ex disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , en relación con los efectos de la nulidad de los contratos, lo siguiente: '1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido'.

Por consiguiente, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la legislación de contratos prevé la indemnización de los daños yperjuicios sufridos con motivo de la declaración de nulidad de los contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio del deber, impuesto a las partes específicamente en la normativa contractual examinada, de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo. Si bien esta última norma se remite a la concurrencia de las circunstancias previstas en los arts. 139.2 y 141.1º de esta Ley .

Las normas citadas remiten, por tanto, a los preceptos sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y en esta materia se debe partir de que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso- administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización ( artículo 142.4 LRJAP ) y que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 LRJAP ).

La redacción del artículo 65.1 contrasta con la redacción de los artículos 113, 151,169 y 193, pues mientras que aquel regula los efectos de la nulidad de los contratos, estos prevén los efectos de su resolución que, tal y como afirma la STS de 11 de enero de 2013, Rec. 5082/2010 , no pueden tener el mismo alcance ni ser equiparables, pues de no ser así se llegaría a la situación paradójica de que desde el punto de vista de las obligaciones nacidas del contrato la anulación de este y su validez generaría iguales efectos.

La invalidez y la resolución del contrato son instituciones diferentes a las que el legislador ha querido dar una regulación diferenciada. La invalidez del contrato supone que la obligación no ha llegado a nacer válidamente y la resolución del contrato supone privar de efectos a una obligación válidamente nacida al mundo del derecho, por lo que no cabe establecer los daños y perjuicios derivados de la nulidad, acudiendo al régimen legal de su incumplimiento.

Sentado lo anterior, debe precisarse que solo una vez declarada la nulidad de la relación contractual que vinculaba a la Administración del Estado con la demandante, como suministradora de equipos y material solicitados por aquella, resultaba procedente, ya fuera en el mismo procedimiento administrativo de revisión de oficio o en otro subsiguiente a este, o incluso tras el ejercicio de la correspondiente acción judicial, el reconocimiento de la indemnización por los daños y perjuicios derivados precisamente de la nulidad del contrato.

...pues la eventual declaración de responsabilidad patrimonial requería la previa declaración de nulidad del contrato.

...'.

En la resolución aquí recurrida, se desestiman las pretensiones por daño emergente y lucro cesante por remisión al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 11 de octubre de 2016, en lo que respecta a la liquidación de la obra ejecutada -se estima la pretensión de percibo de cantidad en concepto de intereses de demora por pago tardío de certificaciones de obra, si bien no es una consecuencia de la anulación del contrato; y se estima la pretensión de devolución de la garantía por corresponder a una exigencia contractual de un contrato inexistente-.

La liquidación por la obra ejecutada es resuelta en otra resolución, que no es la aquí recurrida, y que es de 11 de octubre de 2016, por la que se aprueba la certificación final y se fija el importe que ha de ser abonado por la parte de obra ejecutada desde la última certificación y con los acopios, una vez deducido el importe por la revisión de precios; lo cual no constituye el objeto de este recurso.

Aplicando la doctrina expuesta en la sentencia más arriba citada, ha de compartirse la motivación de la resolución recurrida cuando se considera, sobre el daño emergente, que se trata de una reclamación derivada de la anulación de un contrato, por lo que la contratista lo que debería hacer es acreditar el efecto negativo que le ha producido dicha anulación y no pretender la reclamación de todos los gastos en que ha incurrido con ocasión de la preparación y ejecución del contrato, cuando parte de las prestaciones sí que se han ejecutado y se ha realizado la liquidación del contrato conforme a la certificación final del mismo.

Mensualmente fue percibiendo la cantidad correspondiente a la obra ejecutada y la reclamación por incidencias durante la ejecución no tiene que ver con la declaración de nulidad y con sus consecuencias. La anulación de un acto administrativo no presupone derecho a la indemnización, es preciso que concurran los presupuestos para apreciar que concurre responsabilidad patrimonial. Y fundamentalmente por lo que reclama es por el retraso en la ejecución de las obras con las correspondientes ampliaciones de plazo. La cláusula IV.4 del pliego de cláusulas administrativas le imponía la presentación de un programa de trabajo, y había de ajustarlo a las incidencias de la obra, y tal y como resulta de la declaración de la Directora de obras, fue requerido el programa de trabajos en varias ocasiones. El proyecto original fue objeto de modificación y el plazo inicial de ejecución fue objeto de tres prórrogas, por lo que la contratista debía haber ajustado su programa de trabajos.

Y la aprobación del modificado conllevó un nuevo clausulado aceptado por ambas partes.

Sin perjuicio de ello, en la resolución recurrida se analizan las partidas solicitadas por el concepto de daño emergente, no obstante lo cual y atendido lo anteriormente expuesto, no procede su indemnización por este cauce.

Y por el lucro cesante, ha de compartirse como se dispone en la resolución recurrida su rechazo porque ha de acudirse a la responsabilidad patrimonial, que exige para que dé lugar a una indemnización que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. No se puede reclamar por lucro cesante como si de un contrato válido se tratase, la indemnización no puede consistir en la de los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación existente que es lo que se hace al considerar como perjuicios el lucro cesante ligado al incumplimiento de la obligación. Lo que hay que indemnizar son los daños y perjuicios derivados de la anulación y lo que pretende la demandante es la indemnización por los daños que considera que se le han ocasionado durante la ejecución porque se prolongó más allá del plazo de ejecución que se fijaba en el pliego.

La reclamación por daño emergente lo es por el retraso en la ejecución de la obra, pero la ingeniera municipal en su informe se refiere a partidas que podrían haberse llevado a ejecución. Y resulta relevante que tampoco se presentó el programa de trabajos, como refiere la Directora de Obras.

En la reclamación por daño emergente, solo se podrían indemnizar los daños efectivos, reales y directamente imputables a la extinción anticipada del contrato por su anulación por sentencia. Y las partidas que se reclaman nada tienen que ver con ello, al margen de que algunas de las partidas reclamadas ya han sido indemnizadas dentro del abono de la certificación final. En todo caso, las cantidades que se reclaman no son imputables a la anulación del contrato. Todo ello al margen de que solicitó tres prórrogas y aceptó el modificado nº 1. Y como es una extinción anticipada derivada de una anulación de contrato, no procede indemnización por lucro cesante. Y de la testifical resulta que sin el programa de trabajos no se puede comprobar qué parte de la obras se ha dejado de ejecutar en un determinado período de tiempo de acuerdo con las previsiones del contratista y el perjuicio que se le derivara, tal y como manifiesta la ingeniera municipal.

En aplicación de lo previsto en el artículo 35 de la LCSP, la recurrente ya fue retribuida en su momento por el valor de la obra ejecutada, incluidos los acopios, por lo que se ha producido la recíproca restitución de las prestaciones y los daños que se reclaman no son imputables a la anulación del contrato y al firmar el contrato relativo al modificado nº 1, aceptó el plan de obra previsto hasta mayo de 2014. No se acredita la vinculación de gran parte de los gastos indirectos con la ejecución de esta obra en concreto. El importe que se reclama por incremento de gastos generales no se vincula a un incremento real de gastos sino que se acude a un método estimativo que no acredita perjuicios. Y en los casos de anulación de contratos administrativos no ha lugar a indemnización por lucro cesante.

Resulta de aplicación al caso además la fundamentación de la STS de 11 de enero de 2013, recurso nº 5082/2010, aunque el presente no sea un contrato de gestión, no se llegó a explotar el aparcamiento - no se llegó a ejecutar el contrato-, y una vez anulado el contrato se paralizasen las obras y se procedió a la liquidación del contrato. En la misma se dice lo siguiente: '...Así debemos tomar como punto de partida que el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dedica el Capítulo IVdel Título III a la 'Invalidez de los Contratos', y es dentro de este Capítulo en donde se encuentra ubicado elartículo 65, relativo a los efectos de la declaración de nulidad.

En el Capítulo III del Título V, se regula la resolución de los contratos, y en el artículo 113 se establece cuáles son los efectos con carácter general de la resolución del contrato, siendo que en los artículos 151, 169 y 193 de la citada norma se establece una regulación pormenorizada de los efectos de la resolución del contrato según el tipo de contrato administrativo ante el que nos encontremos.

Avanzando en el análisis de la cuestión sometida a nuestra consideración debemos tener presente que el contrato de gestión de servicio público que une a la Administración y al contratista es un contrato bilateral del que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes y durante todo el tracto sucesivo del contrato. La Administración está sujeta, al igual que el contratista, al cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Del vínculo contractual surge la obligación del contratista de organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación, y la paralela obligación de la Administración de abonar la prestación económica y la revisión de la misma (ex art. 162 y 163 del Real Decreto Legislativo).

La nulidad del contrato significa una situación patológica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos, y al estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno, lo que se traduce en la inexistencia de las obligaciones contractuales antes citadas, mientras que la resolución del contrato supone el ejercicio de una potestad o prerrogativa que el Legislador otorga a la Administración para dejar sin efecto unas obligaciones perfectamente válidas.

Esta ubicación sistemática del artículo 65 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es importante a la hora de proceder a su interpretación.

El artículo 65 establece que '1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido'.

El precepto de la TRLCAP se completa con lo dispuesto con carácter general en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, sobre efectos de la nulidad de actos administrativos, que dispone que 'Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los arts.

139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma'.

Las normas citadas remiten a los preceptos sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y en esta materia se debe partir de que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas nopresupone derecho a la indemnización ( artículo 142.4º LRJAP ) y que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 LRJAP ).

La redacción del artículo 65 de constante cita contrasta con la redacción de los artículos 113 , 151 , 169 y 193, en los que clara y expresamente se establece la obligación para la Administración de indemnizar por el lucro cesante en los supuestos de resolución del contrato. No debemos olvidar que el artículo 1.106 del Código Civil también regula cuales con los efectos de las obligaciones civiles, mientras que es el artículo 1303 del Código Civil es el que regula los efectos de la declaración de nulidad del contrato.

Ahora bien, cuando el artículo 1106 CC regula la indemnización de perjuicios lo hace en relación con el incumplimiento de las obligaciones, regulado en el artículo 1101, y como se ha razonado antes, el efecto del incumplimiento de una obligación y el efecto de la nulidad de un contrato, del que, en su caso, pudiera nacer una obligación, no son equiparables. De lo contrario, se llegaría a la situación paradójica de que desde el punto de vista de las obligaciones nacidas del contrato la anulación de este y su validez generarían iguales efectos, pues si la anulación del contrato y en consecuencia la de las obligaciones derivadas del mismo, produce en cuanto a estos el efecto de establecer como indemnización por su incumplimiento el deber de abono del lucro cesante que se hubiese obtenido del cumplimiento de la obligación, a la postre la parteperjudicada por la anulación del contrato percibiría de la contraria el mismo beneficio que si el contrato hubiese sido válido; y ello sin la carga sinalagmática que representa para ella el cumplimiento de las prestaciones del contrato. Sin negar que el artículo 65 cuestionado determine el deber legal de indemnizar, no solo daños, sino también perjuicios, lo que no cabe es que, para la identificación de estos, con todo el problematismo que ello pueda acarrear, dichos perjuicios puedan establecerse acudiendo al régimen legal de algo diferente a la nulidad de la obligación, como es su incumplimiento.

La invalidez y la resolución del contrato son instituciones diferentes a las que no cabe duda que el legislador ha querido dar una regulación diferenciada. La invalidez del contrato supone que la obligación no ha llegado a nacer válidamente y la resolución del contrato supone privar de efectos a una obligación válidamente nacida al mundo del derecho.

De todo lo anterior se desprende que, sin negar que además del daño deban indemnizarse los perjuicios, y que estos sean diferenciables de aquellos, esa identificación y prueba no puede consistir en la de los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación existente, que es precisamente lo que se hace al considerar como tales perjuicios el lucro cesante ligado al incumplimiento de obligación...'.

'... A ello debemos añadir que los efectos de la nulidad del contrato aparecen regulados en el artículo 1303 del Código, que establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo las disposiciones contenidas en los artículos siguientes, que sería en todo caso el aplicable, y lo que la parte pretende es que se aplique a la anulación de un contrato la normativa relativa al incumplimiento de las obligaciones, argumento que se une y refuerza nuestras anteriores consideraciones'.

'... En el presente caso la Sala de instancia parte del planteamiento acertado de que en los supuestos de anulación del contrato no es procedente el abono del lucro cesante, en una irreprochable interpretación del artículo 65.1º de la TRLCAP, y como consecuencia de esa interpretación no entra a valorar el informe pericial que cuantifica el lucro cesante'.

Y en la STSJ, Contencioso sección del 18 de marzo de 2010 (ROJ: STSJ GAL 2589/2010- ECLI:ES:TSJGAL:2010:2589) Sentencia: 311/2010 -Recurso: 4066/2007: 'Reza la máxima 'quod est nullum, nullum produxit efectum' ( STS de 25.03.72 ), pero lo cierto es que la nulidad de un acto administrativo puede determinar el derecho a la indemnización (artículo 102.4 de la LRJAPyPAC), que es lo que impone el artículo 65 del TRLCAP antes citado; por ello, el derecho a la indemnización no tiene su causa en haberse ejecutado un contrato inexistente, como apuntaba también la resolución de 31.07.06, sino por el efecto producido por la nulidad del contrato viciado; de acuerdo con ello, no cabe apelar a la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto ( SsTS de 21.04.76 , 25.06.81 , 15.10.86 , 28.01.00 , 16.06.00 y 18.07.03 ), pues laAdministración autonómica no obtuvo ningún lucro o prestación que hubiera de satisfacer, sino que debe tenerse en cuenta el régimen de la responsabilidad indemnizatoria por haberse producido una lesión patrimonial efectiva que tuvo su origen en un acto administrativo viciado de nulidad, así declarada, por lo que se debe tener en cuenta la constante jurisprudencia que recuerda que surge esa obligación reparadora cuando la causa eficiente de la lesión tiene su origen en una actuación que el órgano administrativo tuvo que haber evitado, al estar dentro de un margen de apreciación razonable y haberle producido a la empresa licitadora y, finalmente, contratada una lesión antijurídica que no venía obligada a soportar, puesto que no se le podía exigir que conociera los irregulares antecedentes del procedimiento de contratación, en este caso por incumplimiento de lo dispuesto en la cuarta transitoria de la ley reguladora del servicio público de depuración de aguas residuales urbanas.

Y como, además de esos requisitos, se le ha producido a la empresa ... una evidente lesión, procede repararla, como dispone la constante jurisprudencia de la que son sólo un ejemplo las SsTS de 07.06.84 , 02.06.86 , 20.02.89 , 18.03.91 , 01.02.99 , 11.03.99 , 24.05.99 y 12.07.01 .

Sobre el importe, ya se comprende que, en principio, no debería de ser correcto el método de evaluación seguido por el responsable de la Empresa ..., pues incluyó como primera magnitud la demora en la entrega de las instalaciones de la estación depuradora, obligación incumplida que no podría tomarse en cuenta si se tiene en cuenta que tiene su ámbito de exigencia en la ejecución de un contrato cuya nulidad se ha declarado; ...'.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Freire Rodríguez- Sabio, en nombre y representación de Acciona Infraestructuras S.A.; contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, dictada en autos de PO nº 303/2016, de 28 de marzo de 2018.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.