Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 529/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 109/2018 de 23 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, Presidente, D .MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS y DOÑA LOURDES PEREZ PADILLA, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 529/19

En el recurso de apelación tramitado con el nº 109//2.018, en que han sido partes, como apelante el Director General del Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial (IVACE) de la Generalidad Valenciana,representada y defendida por el Letrado de la generalidad, y como apelada la Asociacion para el Cuidado de la Calidad de Vida (CVIDA), representada por el Procurador Don Jose Luis Medina Gil y defendida por el Letrado Don Francisco Rodriguez Baixauli;y siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Valencia con el número 291/2.017, a instancia de la ASOCIACION PARA EL CUIDADO DE LA CALIDAD DE VIDA ( CVIDA)contra cuatro Resoluciones de la DIRECTORA GENERAL DEL IVACE que minora y acuerda el reintegro parcial de la ayuda concedida en los expedientes IMPCCC/2011/27 IMPCCC/2011/28 IMPCCC/2011/29 IMPCCC/2011/30 recayó sentencia en fecha 18 de mayo de 2.018, cuya parte dispositiva dice: 'SE ESTIMA el presente recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la ASOCIACION PARA EL CUIDADO DE LA CALIDAD DE VIDA ( CVIDA), asistido del Letrado Sr. RODRIGUEZ BAIXAULI contra 4 Resoluciones de la DIRECTORA GENERAL DEL IVACE que minora y acuerda el reintegro parcial de la ayuda concecida en los expedientes IMPCCC/2011/27 IMPCCC/2011/28 IMPCCC/2011/29 IMPCCC/2011/30, Resolución que se anula , reconociéndose el derecho de la recurrente a la obtencion de la cantidad total objeto de subvención.

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración'. Sentencia aclarada con el auto de 11 de junio de 2.018, en el sentido de fijar los importes minorados en cada uno de los expedientes y asi como el de las periciales abonadas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formulo oposición.

TERCERO.-Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el 30 de octubre de 2.019

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ante la pretensión de la actora se pronuncia en el sentido señalado, estimando el recurso al entender disconforme a derecho las resoluciones de minoracion.

El Juez de instancia funda su resolución estimatoria en: 'Las ayudas concedidas en el expediente se encuentra recogidas en la Resolución de 11 de marzo 2010 del IMPIVA por la que se convocan ayudas al II Plan de Competitividad de la empresa valenciana para los ejercicios 2010 y 2011, presentando la demandante 4 proyectos:

- Actividad de inteligencia competitiva de la asociacion CVIDA.

- Desarrollo de modelo de innovacion orientado por las personas CVIDA_IBV

- Actividades de comunicación y promoción de la asociación CVIDA

- Desarrollo institucional de la asociación CVIDA y acciones de cooperación empresarial.

Cada uno de estos proyectos es una continuación de un proyecto aprobado por el IMPIVA en la convocatoria anterior, concretamente en los expedientes IMPCCC/2010/54, IMPCCC/2010/ 55/ IMPCCC/2010/63 y IMPCCC/2010/53, respectivamente, proyectos ejecutados por el IBV aportando conocimiento tecnológico en el sector concreto de empresas y organismos de bienestar y calidad de vida.

Se han aportado en fase probatoria los expedientes IMPCCC/2008/2, IMPCCC/2010/63.

El art 14 de la LGS establece como obligaciones de los beneficiarios: 'a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones. b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores. ...i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos contemplados en el artículo 37 de esta ley. ...'

Según dispone el art 34.3 'El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención.

Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley....'. Entre dichas causas se encuentra 'c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

Como señala el TS en Sentencia de 9 de mayo de 2016 resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de TS (sentencias de 7 de abril de 2003 , de 4 de mayo de 2004, 17 de octubre de 2005 y de 20 de mayo de 2008), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:' En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas. En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión ( SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la Sentencia de 20 de mayo de 2003 ha reconocido el carácter moral de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento.

Entiende el demandante que la administracion vulnera los principios de invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de sus actos administrativos. Y ello por que la relacion existente entre el CVIDA y el IBV es notoria participando este ultimo en la ejecucion de los proyectos promovidos por la demandante. Asi consta en los proyectos presentados y aportados la colaboracion del IBV, como centro tecnológico sectorial de referencia colaborando en las actividades previstas en los proyectos en consonancia con los objetivos y directrices de CVIDA ( pgs. 10 y 11 de cada expediente). El CVIDA fue creado a iniciativa del IBV, con apoyo de la Generalitat. En cada uno de los proyectos presentados son constantes las referencias al IBV, no como proveedor, sino como entidad colaboradora. Por todo ello, y teniendo en cuenta que la intervención del IBV se justifica en el apartado de descripción de servicios externos que colaboran en el desarrollo de las actividades y servicios, habiendo sido aprobado y resuelto favorablemente en Resolución de 25 de marzo 2011 por el IMPIVA, se rechaza la revocación del informe de valoración efectuado tres años después de la concesión.

Considera el demandante que resulta aplciable lo dispuesto en el ART 31.3 L 38/2003, a cuyo tenor '3. Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.

La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa'.

JUSTIFICACION DE INEXSITENCIA DE TRES OFERTAS :

- No existe institución de solencia a IBV para llevar a cabo los proyectos, teniendo en cuenta, ademas, que la Resolución de convocatoria exige que la empresa, entidad u organismo radique en la Comunidad Valenciana. La Resolución de 11 de marzo 2010, en su articulo 5.3 exige '3. Los beneficiarios asi como las empresas que aun sin revestir este carácter participen o se beneficien de los proyectos aprobados, deberán tener su sede, delegación o establecimiento de producción en la Comunidad Valenciana'.

- Se acompaño justificación de servicios ofrecidos por AIDIMA, INGENIO-UPV, BIOVAL, red i-CREO y AIMPLAS, descartando su participación por no contar con las capacidades y conocimientos necesarios (Modelo B.3), acompañándose informe de auditor (Modelo B1) certificando el auditor que los gastos económicos, importes y trabajos realizados se ajustan a las previsiones del manual de instrucciones y que queda plenamente justificada la elección del IBV, la ausencia de otra ofertas , y los importes facturados por dicho organismo considerándolos ajustados a los precios de mercado, y subvencionables ( aptd 3.g).

- En expedientes anteriores (IMPCNC2/2008 IMPCCC63/20) se presento la misma documentacion justificativa de la ausencia de tres ofertas, siendo desarrollados los proyectos por IBV, siendo aceptados integramente por el IMPIVA abonando integramente las subvenciones concedidas.

- La secretaria técnica personal e instalaciones de CVIDA son asumidas por IBV, cediendo el uso de recursos e instalaciones con objeto de cubrir las necesidades de gestión de la asociación.

- En los datos de identificación del solicitante se menciona expresamente al IBV, indicándose expresamente que ' en los proyectos se cuenta con la imprescindible colaboración del IBV como centro tecnológico sectorial de referencia'.

- También consta el IBV en el apartado de ' la descripción de servicios externos que colaboraran en el desarrollo de las actividades y servicios', indicando expresamente que ' la realización del presente proyecto ha de ser fuertemente apoyada por el IBV, única organización que posee los conocimientos y capacidades en el altísimo grado que se requiere para desempeñar esta labor.

... Así el IBV colaborara en la ejecución del proyecto sirviendo de apoyo en el mantenimiento y desarrollo de las actividades de la Secretaria Técnica de la asociación CVIDA'.

- Debe destacarse que los proyectos presentados son todos continuación de proyectos aprobados por el IMPIVA en la convocatoria anterior, IMPCCC/2010/54, IMPCCC/2010/ 55/ IMPCCC/2010/63 y IMPCCC/2010/53, proyectos ejecutados por el IBV, sin objeciónpor parte del IMPIVA (dc3 y 4).

- La propia pericial elaborada por el perito desigando por IVACE ( Sr. Hilario) acepta la idoneidad del IBV para la realizacion de los proyectos.

- Ninguno de las periciales hace referencia a ningun otro organismo idoneo.

Se concluye que la demandante trato de justificar los importes, y la razón por la que no había presentado las tres ofertas que se exigían, pues los institutos a los que se solicta información no reunen las condiciones de prestación del servicio.

Tampoco se exige en la convocatria acreditación pericial en el caso de presentación de una unica oferta cuando por las especialidades caracteristicas no exista en el mercado nuermo de entidades que realicen los servicios.

Tampoco se efectuaron objeciones en los informes previos a la concesion de la subvencion, ni tan siquiera en las subvenciones concedidas en anualidades anteriores , siendo todos los proyectos continuacion de los realizados en la convocatoria inmediatamente anterior.

Respecto a la inhabilidad del perito, la parte demandante aporta pericial discrepante ( adición, folio 54-74) en el que se indica que el IVACE no incluye en la hoja de encargo puntos objeto de controversia ni los expresamente solicitados por CVIDA en su escrito de alegaciones de 18 de julio 2016. Las discrepancias existentes pueden ser determinantes de una desestimacionn de la pretensión del IVACE pero no inhabilitan al perito.

Además de lo anterior se censura en el informe que no se haya tenido en cuenta costes asociados a cambio de proveedor. Teniendo en cuenta que todos los proyectos eran continuación de otros anteriores desarrollados por IBV, una tercera empresa que hubiera desarrollado los proyectos hubiese tenido costes de adaptación que no han sido valorados por el perito del IVACE. Las elecciones metodológicas de costes directos e indirectos no son coherentes provocando un menor valor de tasacion. Los costes laborales son inferiores a los fijados en las anteriores periciales realizadas por el IVACE, y alguna de las fuentes consultadas tampoco se ajustan al tipo de proyecto, provcando una minusvaloración. En el expediente 29 se han omitido costes directos del proyecto que genera una minusvaloración de 100.000 euros.

Procede la estimacion del recurso'.

Ante tal sentencia recurre la administraron demandada esgrimiendo en resumen que la sentencia hace una errónea interpretación de la normativa, esgrimiendo en sintesis la debilidad argumental de la actora respecto a la imposibilidad de solicitar tres ofertas conforme establece el art 31 de la L 38 /2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones, en primer lugar, y en segundo lugar sobre las dudas de la justificación presentada y la erronea interpretación de participante en el Proyecto.

La actora se opone al mismo y mantiene la conformidad a derecho de la sentencia que anula ls minoraciones por las razones que señala.

Planteado el debate, hemos de recordar que es reiterada la jurisprudencia que entiende (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997, 12 de enero, 20 de febrero, 17 de abril, 4 de mayo, 15 y 19 de junio de 1998 y 17 de enero de 2000) en relación a la naturaleza del recurso de apelación, que, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa.

La argumentación de la sentencia a la que nos hemos referido debe ser aceptada por esta Sala y Sección, pues como en ella se indica, nos encontramos ante cuatro resoluciones de minoración de ayudas contrarias a derecho por las razones que indica, no apreciando un error manifiesto y claro de las pruebas practicadas, ni de una interpretacion erronea de lo acontecido.

Por todo lo dicho el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Desestimada la apelación es procedente imponer las costas de esta alzada al apelante en aplicación del art 139 de la ley jurisdiccional, si bien limitándolas por todos los conceptos en cuantía máxima de 1.000 €.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Director General del Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial (IVACE) de la Generalidad Valenciana,contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia ,y en consecuencia la debemos confirmar y confirmamos; y todo ello condenando en costas de esta alzada a la parte apelante en una cuantía máxima de 1.000 €.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección Cuarta en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.