Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 53/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 368/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0006238
Procedimiento Ordinario 368/2018
Demandante: D./Dña. Jenaro
PROCURADOR D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 53/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente
recurso contencioso-administrativo número 368/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don
Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de DON Jenaro , contra la Resolución de fecha 16 de enero
de 2018, dictada por el Consulado General de España en Guayaquil, que deniega la solicitud de concesión de
visado para reagrupación familiar, en régimen comunitario, en su condición de descendiente directo, a cargo,
de DOÑA Verónica .
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- En su escrito rector de la litis el recurrente refiere que presentó la solicitud de visado denegada con fecha 3 de enero de 2018, acompañada de un acta de manifestaciones extendida ante notario por su madre/reagrupante, de nacionalidad española, adquirida por residencia, según resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado de fecha 30 de mayo de 2011, por la que expresa su deseo de hacerse cargo del recurrente, a fin de que pueda residir y convivir juntos en unidad familiar, en su domicilio en España como residente familiar comunitario, garantizando y responsabilizándose de todos los gastos que su estancia en España pueda ocasionar (alojamiento, estudios, asistencia sanitaria), manifestando contar con las condiciones económica, sociales y laborales necesarias.

Incide, de forma especial, en la situación laboral de la reagrupante, que desempeña puesto de trabajo fijo y remunerado, según contrato indefinido, como trabajadora por cuenta ajena, de fecha 2 de octubre de 2016, como auxiliar de ayuda a domicilio, percibiendo un salario mensual de 550 euros, con 14 pagas al año y 4 complementarias por valor de 820 euros al trimestre, según acreditan los documentos 4, 5 y 6, adjuntando, asimismo, informe de vida laboral (documento 7), todos ellos adjuntos a la demanda.

Añade que la reagrupante, también presta sus servicios profesionales a media jornada como empleada de hogar, al servicio de doña María Teresa , percibiendo ingresos mensuales por valor de 400 euros.

Como documentos 8 y 9 de los adjuntos a la demanda también aporta, respectivamente, resolución sobre reconocimiento de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y recibo de salarios correspondientes al mes de julio de 2018.

Y todo ello para concluir que, en contra de lo que se hace constar en el informe del Consulado (folio 68 del expediente administrativo), dispone de unos ingresos que, en conjunto, superan la suma de 1.200 euros, catorce veces al año, lo que a la reagrupante le permite vivir y mantener al recurrente.

En relación con la situación familiar, explica que, asimismo, residen en España sus hermanos Gervasio ; Beatriz y Dulce , habiendo adquirido, todos ellos, la nacionalidad española y desempeñan puestos de trabajo estables y remunerados, estando todos integrados en la sociedad española, con pareja estable e hijos a cargo (aporta copias de sus DNI, como documentos números 10; 11; 12, de los acompañados a la demanda).

En lo referente a su situación personal, refiere que vive en Guayaquil, continuando su formación, viviendo a expensas de la reagrupante y con la ayuda de sus hermanos que, mensualmente, le envían una renta con la que sobrevive y costea sus gastos.

Adjunto a la demanda y como documentos 16 y 17, respectivamente, certificado expedido por United Europhil EP S.A. acreditativo de las cantidades que, mensualmente, ha transferido la reagrupante al recurrente y los recibos de los giros a través del Banco del Austro.

Insiste en que, tanto la reagrupante, como sus hermanos, colaboran solidariamente en su mantención.

Afirma que, no desarrolla actividad laboral alguna, como demuestra con su documento de identificación (documento 18 de los acompañados a la demanda) y, a su vez, los documentos 19 y 20, contienen Acta de Grado expedida por el Consejo Ejecutivo de la Institución Educativa COLEGIO DIRECCION000 , según la cual, se le confiere el título de 'BACHILLER: De Servicios Aplicaciones Informáticas.' De lo expuesto, concluye que se cumplen la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 2, letra c) del Real Decreto 240/2007, ya que habría quedado acreditado su dependencia económica, con independencia de su edad, por todo lo cual, insta de la Sala la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, por vulneración del artículo 24.2 C.E., considerando que la resolución impugnada, ni es motivada, ni es congruente, con reconocimiento de su derecho a la obtención del visado denegado.



TERCERO.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En su escrito de contestación a la demanda, y para apoyar tales pretensiones, la Abogacía del Estado expuso los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, de todo lo cual que literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



CUARTO.- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de 19 de septiembre de 2018.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó dicho trámite mediante auto de 15 de octubre de 2018, se ha practicado la prueba admitida de la propuesta por las partes, con el resultado que consta en los autos.



QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 30 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 16 de enero de 2018, dictada por el Consulado General de España en Guayaquil, que deniega la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen comunitario, a don Jenaro , en su condición de descendiente directo, a cargo, de DOÑA Verónica .

El Consulado motiva su decisión denegatoria (folio 67 del expediente administrativo), en los siguientes términos, 'No estar a cargo del reagrupante en aplicación del artículo 2.c. del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.' El citado precepto reglamentario dispone, 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: (...) c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.'

SEGUNDO .- Saliendo al paso del primero de los motivos de impugnación, cabe decir, con el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, que la falta de motivación de la resolución recurrida, es un defecto formal cuya apreciación impediría entrar en el examen del fondo del asunto, pues supondría que se desconocen las razones que habrían llevado a la Administración a denegar el visado solicitado, es decir, cuál o cuáles de los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para obtener el visado de residencia no lucrativo, solicitado por los recurrentes, han sido incumplidos.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Recurso 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el precepto que concreta en la actualidad con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001, Recurso 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión. Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que viene constitucionalmente impuesto - artículo 106.1 CE-, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Recurso 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución, pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE.

Por último, deberá recordarse, como lo hemos hecho en otras muchas ocasiones (por todas, sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso-administrativo 567/2016) que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, ( Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/ Sytraval y Brink's France, C-367/95) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986; 102/1987; 155/1988 y 35/1989) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente (en este mismo sentido, nuestra sentencia de 5 de junio de 2017, recurso contencioso- administrativo 567/2016).

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado ya que la parte actora ha tenido conocimiento de las razones que han fundamentado la denegación del visado y ha podido hacer valer los medios de defensa que ha tenido por oportuno.



TERCERO.- Aunque lo que se razonará a continuación haya sido incorporado en diversas sentencias dictadas por esta Sala y Sección, con ocasión de solicitudes amparadas en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, habida cuenta que el núcleo gordiano de la cuestión litigiosa viene determinado por la concurrencia o no del requisito de 'estar a cargo', cabe decir, mutatis mutandis dado que el título de pedir viene dado por el artículo 2 bis del texto reglamentario, es decir, por tratarse de familiar de ciudadano comunitario - la recurrente - a modo de fundamento de lo que se razonará a continuación, y teniendo en cuenta que la cuestión controvertida en el presente recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si se cumplen o no los requisitos exigidos en este último precepto, que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a estos, se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 ( SSTS de 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016, 11 de julio de 2016 , Rec. 499/2015, 25 de febrero de 2016, Rec. 2827/2015, 19 de octubre de 2015 , Rec. 1373/2015, 26 de diciembre de 2012, Rec. 2352/2012, y 1 de junio de 2010, Rec.

114/2007, donde se citan otros muchos precedentes).

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país -aunque en ningún caso con carácter incondicionado-.

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 o, en su caso, con la legislación nacional.

La citada Directiva considera familiar miembro de ciudadano comunitario, según el artículo 2 bis, ' a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto , que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1. º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2. º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.' Estos ciudadanos, según el artículo 3.1 del citado texto reglamentario, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión la STS de 18 de julio de 2017, Rec. 298/2016, ha declarado lo siguiente: ' (...) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art.

2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

(...) Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ' .

Esta última jurisprudencia citada determina la desestimación del motivo de impugnación relativo a la infracción de los artículos 10; 13; 18 y 39 C.E.



CUARTO .- Con el fin de determinar cuándo un familiar de ciudadano comunitario se encuentra 'a cargo' de la persona que reagrupa, hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo' que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva: 1.- La calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si el familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas.

La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016, 24 de julio de 2014, Rec.

62/2014, y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012, entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar y, solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho, se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013, entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016, 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015, y 23 de septiembre de 2014, Rec.

278/2013, entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un ' dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que el/la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este.

Concluye esa jurisprudencia que ' Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

Por consiguiente, para determinar si un familiar de ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de aquel en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Y la apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se demuestra, simplemente, con acreditación de los envíos de dinero por la recurrente a su primo durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de su prima/recurrente; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente (en este sentido nos hemos pronunciado reiteradamente, entre otras en nuestras sentencias de 29 de julio de 2016, recurso contencioso-administrativo 810/2015, de 26 de julio de 2016, recursos contencioso-administrativos 1780/2015 y 1815/2015, y de 1 de diciembre de 2016, recursos contencioso-administrativos 112/2016 y 135/2016) Por todo ello, habremos de interpretar y valorar la actividad probatoria desplegada por las partes para determinar si en este caso la solicitante del visado de reagrupación familiar cumple con ese requisito de estar 'a cargo' de su prima, siempre desde la perspectiva de que las normas de reparto de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC), unido a los principios de facilidad probatoria y cercanía a las fuentes de prueba, imponen a quien solicita el visado, acreditar la situación de dependencia y que esta, además, es estructural.



QUINTO .- Acometiendo dicha labor desde las reglas de la sana critica ( artículo 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.), lo primero a tener en cuenta es que la certificación de remesas, cuyo esa el solicitante de visado, no tiene el valor determinante que la parte actora pretende concederle, como expone la jurisprudencia.

En efecto, si la solicitud presentada tiene fecha de 3 de enero de 2018, los envíos tienen una duración, exclusiva de un año de anterioridad, lo que aboca a concluir, por mera lógica, que con anterioridad al mes de enero de 2017 (primero de los envíos acreditados), el solicitante de visado no ha precisado de los medios económicos suministrados por su madre para subsistir, observando que de los aportados con el escrito de demanda, en los que figura como beneficiario, se constriñen, efectivamente al año 2017, al igual que los giros, unos y otros, por cantidades irregulares . Y si esto es así, es porque ha mediado un cambio de circunstancias, en periodo cercano, que ha determinado que la fuente de ingresos con que contaba el solicitante de visado, ha disminuido o desaparecido. Más nada de esto ha sido alegado y, menos aún, acreditado por la parte actora o por el solicitante de visado en el seno del expediente administrativo.

De otro lado, en el informe elaborado por el Consulado y que obra al folio 68 del expediente administrativo, se hace constar que el recurrente vive con su abuela y, en Ecuador, donde ha residido siempre el actor, reside también el padre, aunque en vivienda aparte.

Tales extremos no han sido impugnados por el recurrente en esta sede, por lo que hemos de concluir que cuenta con vivienda en que residir y tiene familiares en Ecuador (abuela con quien vive y su padre), que pueden subvenir a sus necesidades básicas más perentorias. Y ello teniendo en cuenta que la carga de la prueba, a tenor del artículo 217.2 de la L.E.C. le corresponde al recurrente, que insta el derecho a la obtención del visado, por lo que, conociendo que existen estos datos esenciales en el expediente, del que ha tenido conocimiento para formalizar su demanda, no los ha combatido acreditando que ni su abuela, ni su padre cuenta con recursos propios con los que pueda estar siendo ayudado, habida cuenta que es a la parte actora a quien corresponde acreditar la situación estructural de dependencia.

En cuanto a la situación económica, social, familiar del solicitante de visado, nada se ha acreditado. En efecto, no consta aportado certificaciones oficiales de vida laboral, cotizaciones al sistema de seguridad social correspondiente en su país, si percibe algún tipo de prestación publica (pensiones u otro tipo), si es propietario de bienes raíces; si ha desempeñado algún trabajo; si el domicilio en que reside es de su propiedad o lo disfruta en régimen de alquiler y, en este último caso, el importe de la renta y si comparte la vivienda con otras personas.

La certificación que obra al folio 28, expedida por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, lo es con fecha 6 de diciembre de 2017 y relacionada con la emitida por el Servicio de Rentas Internas (folio 32), coincidente en fecha, tan solo, acreditaría que a la fecha de su realización no está inscrito, lo que no conlleva que no lo haya estado con anterioridad, conjeturas y dudas que el principio de la carga de la prueba obliga al solicitante de visado y recurrente, a despejar.

Recordemos que el articulo 217.2 LEC, dispone, '2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.' Y ello agravado, por la previsión de los principios de cercanía a las fuentes de prueba y facilidad probatoria previstos en el apartado 7 del artículo 217 L.E.C., a tenor del cual, 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.', previamente mencionados.

En definitiva, teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto y razonado y no habiendo quedado acreditado el supuesto de hecho (situación 'a cargo') a que podría acogerse el solicitante de visado, resulta conforme a Derecho la resolución impugnada, razón por la cual, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de DON Jenaro , contra la Resolución de fecha 16 de enero de 2018, dictada por el Consulado General de España en Guayaquil, que deniega la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, en régimen comunitario, en su condición de descendiente directo a cargo, de DOÑA Verónica .

2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de la esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0368-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0368-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL