Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 533/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 45/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0004050

Recurso de Apelación 45/2020

Recurrente: D. Jesús Ángel

PROCURADOR D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ-LINARES

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 533/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 16 de julio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 85/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 01 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Jesús Ángel, representado por el Procurador D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ-LINARES, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de julio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 72/2019, de 11 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 85/2018 JC, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

F A L L O

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Ángel, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID de fecha 9-1-2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la OFICINA DE EXTRANJEROS DE MADRID de fecha 13-9- 2017, por la que se denegó la tarjeta de familiar residente comunitario, resoluciones administrativas que confirmamos por considerarlas ajustadas a Derecho; con expresa imposición de las costas al recurrente que no podrán superar la cantidad de 300,00 euros para todos los conceptos.'

Se recurre en el pleito principal la la resolución dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID de fecha 9-1-2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra las resolución de la OFICINA DE EXTRANJEROS DE MADRID de fecha 13-9-2017, por la que se denegó la tarjeta de familiar residente comunitario formulada por D. Jesús Ángel toda vez que en el mismo se contempla alguna de las limitaciones por razón de orden público / seguridad pública / salud pública.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, por don Jesús Ángel se formula recurso de apelación solicitando la parte actora que se dicte en su día sentencia, por la cual, estimando íntegramente el recurso, declare haber lugar al mismo, anule, revoque y deje sin efecto por no estar ajustada a Derecho, la sentencia recurrida y asimismo se deje sin efecto la resolución dictada por la que se desestima la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea anulando dichas resoluciones por no estar ajustadas a Derecho y dejando sin efecto la misma declarando el derecho del recurrentea DON Jesús Ángela obtener la autorización de residencia solicitada haciendo pasar a la Administración demandada por esta declaración y ordenando tome las medidas oportunas para el cumplimiento de la sentencia a puro y debido efecto.

El recurrente no niega los hechos delictivos que se le imputan, pero alega que para poder determinar si se le podría denegar la tarjeta de residencia solicitada por ser una amenaza real y actualcontra el orden público de conformidad con el art. 15.5 d) del Real Decreto 240/2007 de 18 de Febrero, deberán considerarse todas las circunstancias que concurren, en especial la antigüedad en los hechos por los que se le condena, y si hay reiteración en estos hechos, siendo la única razón que objeta la Administración para denegar la residenciamás allá de una valoraciones genéricas las meritadas condenas que se hacen del delito cometido sin valoración de la situación familiar y personal del mismo, ni la antigüedad en la comisión de los mismos como se ha señalado, por lo que entiende que no se le puede considerar ya como una amenaza real y actual para el orden público, seguridad pública o salud pública y que por ello no se le puede denegar la autorización de residencia solicitada.

La Abogacía del Estado, por su parte, solicita que se desestime el recurso de apelación en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la Sentencia recurrida. Considera que el recurso de apelación planteado por la actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de demanda. Señala que dado que la parte apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia y dada la meridiana claridad de los términos de la sentencia recurrida, procede remitirse íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Según consta en el expediente administrativo, el interesado, natural de República Dominicana, solicitó con fecha 7 de junio de 2017 tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, en su condición de pareja de hecho, la cual le fue denegada en virtud de la resolución recurrida en la instancia, ello por razones de orden público, seguridad pública y salud pública contempladas en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, al constar los procedimientos penales y antecedentes policiales siguientes:

- Decreto de expulsión con prohibición de entrada por un periodo de 5 años acordado por resolución de fecha 20/02/2017 por razones de orden público, seguridad y salud pública, de conformidad con lo establecido por el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007.

- Condenado por el Juzgado de lo penal nº 2 de Pamplona/Iruña en fecha 25/02/2009 por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar a la condena a dos años de prisión.

- Condenado por el Juzgado de lo penal nº 2 de Pamplona/Iruña en fecha 20/07/2009 por un delito de atentado a doce meses de prisión.

- Condenado la Audiencia Provincial de Pamplona/Iruña en fecha 25/04/2013 por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud a cuatro años de prisión.

TERCERO.-La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Recurso de Apelación 864/2016 establece:

'TERCERO: La resolución de la presente apelación requiere que definamos previamente el concepto de 'razones de orden público' ya que han sido éstas las que han sustentado la denegación por la Administración de la autorización de residencia de familiar comunitario solicitada por la demandante ante el Juzgado, denegación que ha tenido como sustento tal concepto contenido en el art. 15 del RD 240/2007 .

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece, además, en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ('Real Decreto 240/2007') aquí aplicable, refleja ya con fidelidad ese contenido. De confomidad con este precepto:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

(..)

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.'

el apartado 5:

'5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: (...)

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'

En lo que hace al 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

'(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'

Y de la misma resolución: 'Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

De la normativa expuesta se infiere que la tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede denegarse por razón de una conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta de la afectada.

TERCERO.-La tarjeta de residencia de familiar comunitario solicitada por el interesado fue denegada por razones de orden público y seguridad ciudadana al tener antecedentes penales. Ello exige, como se ha expuesto, tomar en consideración su conducta personal que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Ahora bien, la mera existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para adoptar dicha medida, siendo obligado ponderar, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

A este respecto debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: ' (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

No es discutible, por deducirse del expediente, que el apelante fue condenado

- Por el Juzgado de lo penal nº 2 de Pamplona/Iruña en fecha 25/02/2009 por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar. Este antecedente está cancelado.

- Condenado por el Juzgado de lo penal nº 2 de Pamplona/Iruña en fecha 20/07/2009 por un delito de atentado a doce meses de prisión.

- Condenado la Audiencia Provincial de Pamplona/Iruña en fecha 25/04/2013 por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud a cuatro años de prisión.

Aún cuando la mera existencia de antecedentes penales no ha de conllevar, siempre y en todo caso, la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario, en el supuesto que nos ocupa, a juicio de la Sala, de la naturaleza y la gravedad del delito por el que fue condenado se infiere la existencia de la especial situación exigida para tal denegación habida cuenta que los hechos delictivos son contrarios al orden público, por cuanto atentan contra el orden público y el interés social.

Esta conclusión no se ve afectada por el hecho de que se haya cancelado la condena penal por malos tratos en el ámbito familiar, por cuanto a ella se suman otras dos condenas, una por atentado y otra, la más reciente, por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud.

La reiteración de las conductas delictivas refleja una conducta personal del recurrente que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, sin que las alegaciones formuladas en el recurso de apelación desvirtuen tal conclusión y sin que obste a la misma el hecho de que se haya anulado judicialmente la resolución de expulsión decretada por el actor.

En suma, de la apreciación global y conjunta de tal conducta resulta que atenta de manera muy grave contra la seguridad y el orden público.

En definitiva, la Sentencia de instancia aprecia correctamente los hechos que conducen a la confirmación de la denegación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario, por lo que ha de ser íntegramente confirmada con desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Al no prosperar el presente recurso de apelación y no apreciando que concurra ninguna circunstancia especial que justifique un pronunciamiento de distinto signo, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en segunda instancia, si bien limitadas a un máximo de 300 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención, entre otros extremos, a la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 72/2019, de 11 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 85/2018 JC, QUE SE CONFIRMA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS.

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0045-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0045-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.