Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 534/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 332/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2017/0009656
Procedimiento Ordinario 332/2017 B
Demandante: D. Serafin
PROCURADOR Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
DIRECCION000
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 534 /2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el recurso contencioso administrativo seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento
Ordinario con el nº 332/2017, interpuesto por la Procuradora DÑA. MARÍA ELENA JUANAS FABEIRO, en
nombre y representación de D. Serafin en nombre propio y en el de su hija DÑA. Constanza , en calidad de
tutor, contra la resolución dictada por la Secretaria General Técnica de la Comunidad de Madrid de 6 de marzo
de 2017 que estimó en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 15 de diciembre de
2016 y concedió una indemnización de 6.064,80 euros.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de
sus servicios jurídicos, y codemandada, DIRECCION000 , representada por la Procuradora DÑA. MARÍA
ESTHER CENTOIRA PARRONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 59.000 euros más los intereses legales.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 5 de septiembre de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Secretaria General Técnica de la Comunidad de Madrid de 6 de marzo de 2017 que estimó en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 15 de diciembre de 2016 y concedió una indemnización de 6.064,80 euros.

Alega esencialmente en su demanda que su hija Constanza nació en el HOSPITAL000 el día NUM000 de 2010, no habiéndose cumplido con el Plan para la detección precoz de la DIRECCION001 , que obliga a un cribado auditivo. Que no es sino hasta el 2 de noviembre de 2011 que se detecta esta DIRECCION001 en el HOSPITAL001 de Madrid, y es el día 17 de abril cuando se le realiza un implante coclear. Existe un informe del citado hospital de julio de 2013 cuando la niña tenía 2 años y 9 meses que determina un retraso de la comprensión de un año y seis meses: que se aportó informe posterior del centro donde la menor se encuentra escolarizada que señala retraso en el lenguaje y la comunicación de 1 año y 11 meses.

La resolución le reconoce un retraso de siete meses entendiendo que la niña no tiene secuelas por haberse realizado el implante dentro de los parámetros establecidos sin apreciar que el retraso es consecuencia de la falta de atención médica durante el primer año de vida de la menor. Solicita que se le reconozca la indemnización de 59.000 euros a la que se refiere el Dictamen del consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que determina una secuela de afasia sensitiva, 35 a 45 puntos Por su parte de la Comunidad de Madrid se remite a la resolución impugnada que se basa en el informe de la Inspección Médica obrante en el expediente administrativo.

DIRECCION000 se opone a la demanda alegando que la colocación del implante coclear no fue tardía sino que se realizó a los 18,5 meses de vida, en el tiempo que indican los protocolos de actuación, por lo que no queda acreditado que la situación de la menor guarde relación con las secuelas que refiere, y las secuelas serían las mismas si se hubiera detectado la DIRECCION001 de forma precoz.

La aseguradora anunció informe pericial pero no lo aportó.



SEGUNDO.- Hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterio r'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



TERCERO.- En el caso que venimos analizando consta el informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria en el cual se recoge esencialmente que el tiempo para la instauración del tratamiento considerado más adecuado (logofoniatria prequirúrgica) se demoró 7 meses por lo tanto, según lo establecido por el Plan para la Detección Precoz de DIRECCION001 o sordera en los recién nacidos en la Comunidad de Madrid que determina su inicio a los 6 meses de edad, tras pasar el correspondiente cribado neonatal entre el nacimiento al primer mes y la confirmación diagnóstica que ha de efectuarse a los 3 meses de edad. En tanto, la intervención quirúrgica con implantación coclear se puede considerar realizada dentro del periodo contemplado en las guías al uso para esta situación patológica, que establecen como norma general un rango etario entre los 12 meses a los 6-7 años periodo de mayor plasticidad auditiva.

Que la recuperación de la niña Constanza ha sido satisfactoria, siendo la última recomendación clínica efectuada en el HOSPITAL001 su urgente escolarización para potenciar sus habilidades verbales notablemente mejoradas.

De la bibliografía consultada y por los informes técnicos elaborados por los especialistas se puede concluir que: La DIRECCION001 o sordera infantil es una deficiencia debida a la pérdida o alteración de la función anatómica y / o fisiológica del sistema auditivo que provoca una discapacidad para oír. Es un importante problema de salud, pues provoca inmediatas repercusiones en el desarrollo intelectual, cognitivo, emocional, lingüístico y de relación del niño y adulto. El Plan para la Detección Precoz de DIRECCION001 o sordera en los recién nacidos establece una estrategia unificada para toda la Comunidad de Madrid, enmarcada en una colaboración interinstitucional mediante un abordaje global interdisciplinar, con una intervención coordinada requiriendo el apoyo psicológico y social consiguiendo con ello identificar desde el nacimiento cualquier deficiencia auditiva en el niño/a, iniciar el tratamiento y la rehabilitación precoz en niños con DIRECCION001 o sordera de distintos grados, permitir el mejor desarrollo del lenguaje oral en los niños/as con discapacidad auditiva, conseguir la integración del niño/a con discapacidad auditiva y mejorar su comunicación.

Los requisitos generales para niños son los siguientes: mayor de 12 meses de edad. Y menor de 6-7 años. En ocasiones puntuales se puede adelantar la cirugía para niños por debajo de los 12 meses de edad.

Además, puede haber circunstancias específicas que permiten un implante temprano (meningitis) Según lo expuesto y salvo mejor criterio, las actuaciones efectuadas por esta Inspectora Médico permiten concluir que la asistencia sanitaria prestada a Doña Constanza fue adecuada pero no ajustada en todo momento a la normopraxis en el HOSPITAL000 .

De las dos circunstancias anteriores se puede deducir que el tiempo para la instauración del tratamiento prequirúrgico considerado más adecuado se demoró 7 meses cuando procedimentalmente está establecido que éste ha de iniciarse antes del sexto mes de vida,mientras que la intervención quirúrgica con implantación coclear se puede considerar realizada dentro del periodo contemplado en las guías al uso que indican como norma general un mínimo de 12 meses y un máximo de 6-7 años.

La asistencia sanitaria en el HOSPITAL001 fue adecuada, completa, continuada y ajustada en todo momento. Se tuvieron en cuenta todas las circunstancias y factores condicionantes en cada una de las múltiples y diversas Intervenciones sanitarias realizadas durante todo el proceso clínico, con una muy correcta coordinación entre los distintos servicios implicados y una exhaustiva diligencia en su ejecución. Existió un control meticuloso y ágil de la paciente y su estado clínico, con una ejecución e información rigurosa de las pruebas diagnósticas efectuadas, totalmente pertinentes dadas las características de ésta, que siguieron fielmente los protocolos universalmente establecidos para la obtención del diagnóstico concreto con su grado de afectación, transcurriendo solo un mes desde el requerimiento de la paciente hasta la implementación de las medidas terapéuticas consideradas más adecuadas . Se constata la existencia de una excelente flexibilidad, adaptabilidad e inmediatez en su aplicación ante el evolutivo instaurado, con reajustes frente a las circunstancias concretas acaecidas, oportunos y previsores respecto a los eventuales futuribles de la enferma, adecuándose siempre a los condicionantes implícitos derivados de la patología pre-existente para la mejor cobertura de sus peculiaridades resaltando que en ningún momento ha existido repercusión económica en la familia de las atenciones sanitarias realizadas a Constanza De lo relatado anteriormente no puede por tanto descartarse de forma absoluta la existencia de una posible negligencia asistencial o defectuosa atención'.



CUARTO.- La parte recurrente asume que a su hija le ha quedado una secuela de afasia sensitiva, y para ello se basa en el Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, que así lo declara.

Sin embargo, en primer lugar la afasia no es aplicable a este caso, ya que la afasia es la incapacidad o la dificultad de comunicarse mediante el habla, la escritura o la mímica y se debe a lesiones cerebrales , lo cual no es el caso.

En segundo lugar porque el Consejo Consultivo ha afirmado la existencia de esta secuela, (es decir considerada como lesión o perjuicio permanente), sin basarse en un informe pericial médico especialista que así lo declare.

Queda acreditado que cuando la menor contaba con dos años y nueve meses de edad, padecía una edad de desarrollo cognitivo, equivalente a un año y ocho meses. Se presentó por la parte demandante un certificado posterior de 10 de diciembre de 2014 que reducía el retraso oral y comunicativo a un año y un mes.

En el presente caso no sabemos si ese retraso se va a superar con el tiempo o si le va a quedar como secuela permanente. Tampoco si en el supuesto hipotético de que si correctamente se hubieran puesto por la Administración todos los medios desde el principio, se hubiera producido y persistido parte del retraso. Estas cuestiones se hubieran podido precisar a través de la realización de un informe pericial, con examen de la menor a una edad en la que se considere que ya no pudiera tener recuperación alguna.

En consecuencia no puede otorgarse, por falta de prueba una indemnización al no acreditarse existencia de secuela.

Sin embargo en el presente caso, y partiendo de que sí existe una responsabilidad patrimonial de la Administración indemnizable, ya que la falta de cribado dio lugar que a partir de los seis meses que dispone el protocolo, no se implementasen las medidas necesarias de intervención terapéutica y rehabilitadora de los niños con deficiencias auditivas que requiere un equipo interdisciplinar, no bastando con un implante coclear aunque se haya colocado dentro de plazo de protocolo, se considera por la Sala que la indemnización otorgada por la Comunidad de Madrid, dadas las circunstancias anteriores es insuficiente, lo que lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe total de 15.000 euros , cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que excluye los intereses solicitados.

Por todo ello se estimará en parte el recurso contencioso administrativo.



QUINTO.- La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable al recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Secretaria General Técnica de la Comunidad de Madrid de 6 de marzo de 2017, que estimó en parte la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 15 de diciembre de 2016, condenando a la Administración demandada al abono de 15.000 euros en favor de la menor , cantidad que está actualizada al tiempo de dictar esta sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0332-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0332-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.