Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 536/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 61/2018 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000061/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 536/2020
Ilmos. Sres. Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA, a 20 de julio de 2020
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 61/2018 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Joaquina , representada por el Procurador D. Victor Pérez Mateu de Ros y defendida por el Letrado
D. Iván Rodríguez Lorente; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD,
representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la
desestimación silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los
servicios públicos de salud presentada por el ahora demandante el 19/mayo/2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada por el ahora demandante el 19/mayo/2016

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación.

En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a la parte recurrente en la cantidad total de 68.334,09€ más intereses legales ycon costas a la demandada.

La demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que la desestime.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, como así hicieron.



CUARTO.- Se señala para votación y fallo para el día 16 de junio de 2010. La deliberación ha tenido lugar de forma telemática.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria desestimación presunta dela reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: A) La síntesis de la posición de la parte actora se sintetiza en la demanda cuando dice que se le causó un daño por el retraso en el diagnóstico correcto de su patología.

B) El pormenor de los hechos de la demanda cabe resumirlos en los términos siguientes: Describe diferenciadamente la asistencia recibida en el Hospital Universitario de Torrevieja al que acudió por dolencias en los hombros, en el hombro derecho y en el izquierdo.

a. En relación con el hombro derecho señala que fue intervenida el 15/octubre/2010 mediante artroscopia bajo el diagnóstico de tendinitis calcificante en hombro (folios 18 y 19). Posteriormente evolucionó teniendo que acudir de nuevo a rehabilitación y a utilizar la infiltración hasta en tres ocasiones. Según parte médico que se adjunta (folios 20 y 21), empeora la clínica y se limita la movilidad, estableciéndose ya un posible diagnóstico de capsulitis retráctil. A partir de ahí es derivada al servicio de traumatología, unidad de hombro y en esa espera se incrementanlos dolores del hombre izquierdo.

b. En cuanto al hombro izquierdo, es valorada el 14/abril/2014, prescribiéndole fisioterapia y ondas de choque.

En agosto de 2014 se le diagnostica artropatía claramente mecánica y se le deriva al servicio de traumatología que explora a la paciente y decide intervención quirúrgica mediante artroscopia bajo el diagnóstico de tendinitis calcificante de hombro. La intervención se realiza el 27/noviembre/2014.

Tras esta intervención, es sometida a rehabilitación. Se realiza una RM (folio 27) ante el empeoramiento de su situación clínica. La RM se practica el 02/marzo, no usando contraste. Se dice que los hallazgos de imagen ' obligan a considerar la posibilidad de lesión en SLAP ya que hay una alteración de la morfología y señal del labrum glenoideo en su margen anterosuperior ' (folio 28).

El diagnóstico es el deuna capsulitis adhesiva del hombro, lo que indica que hay que forzar las movilizaciones de la articulación así como la manipulación que es bajo anestesia.

Se vuelve a rehabilitación y a realizarla nueva tanda de fisioterapia sin evolucionar favorablemente ni en el dolor ni a la movilidad.

En julio de 2015 se haceuna nueva ECO sin resultado concluyente. El dolor en ese momento en el hombro es difícilmente soportable lo que le obliga atratamiento con parches de fentanilo además de antiinflamatorios y analgésicos. Se solicita una nueva RMN mientras se insiste con la fisioterapia. En junio de 2015 siguen las movilizaciones en fisioterapia y se consigue más arco de movilidad pero con incremento del dolor.

Finalmente se practica una ArtroRMN la cual indica la presencia de lesión en SLAP tipo 2 Sneyder (folio 31). Esa prueba es valorada por traumatología el día 11/agosto/2015 donde tras la exploración oportuna se decidellevar a cabo nueva intervención quirúrgica mediante la reparación del labrum con anclajes (folio 32).

El postoperatorio inmediato fue favorable y tuvo buena evolución posterior mejorando la paciente tanto en el dolor como en la movilidad del hombro. Tras la primera revisión en la que se aprecia la buena evolución, se remite a la Sra. Joaquina a fisioterapia para recuperar el arco móvil del hombro así como la fuerza y balance muscular. En enero de 2016 se repite la ArtroMN con el fin de visualizar el estado del hombro izquierdo y verificar si ha cicatrizado el labrum. El resultado es favorable. En ese momento la paciente continuaba en situación de incapacidad laboral.

C) Entiende que concurren los requisitos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración demandada concurriendo la causalidad necesaria conforme al criterio expuesto en el informe médico (criterio topográfico, cronológico, cuantitativo, de continuidad sintomática, de exclusión y de preexistencia oestado anterior).

D) En el informe médico pericial que se aporta se distinguen los dos tipos de afecciones, la capsulitis adhesiva y la lesión enSLAP, y sobre esa base las conclusiones que plantea se centran en que, si bien no se habla de negligencia o mala praxis, síconsidera que se produce un error a la hora de establecer el diagnóstico diferencial y pasar por alto una patología, ya vislumbraba en una RMN sin contraste y cuya objetivación es la realización de una ArtroRMN con contraste. Ello supuso un retraso injustificado en el diagnóstico y en el tratamiento que fija en unossiete meses.

E) Se reclama la cantidad de 68.334,09 euros con base en la tabla VI de la disposición octava de la ley 30/1995, de 08/noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados.Aprecia una limitación de la movilidad del 40 % y hombro doloroso atribuyéndoles, respectivamente, 10 y 3 puntos.

Añade estado de incapacidad permanente en grado de parcial en un porcentaje del 50 % por afectación de miembro superior no dominante.

Por tanto reclama por las secuelas, por los días impeditivos (24 meses) y por la incapacidad temporal más el 10% factor de corrección.

F) En los fundamentos de Derecho se sostiene la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial. En relación con el nexo causal, se hace específica referencia al siguiente apartado del informe del Dr. Doroteo .



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras señalar el régimen legal sobre responsabilidad patrimonial sanitaria y la jurisprudencia que lo interpreta, se sostiene lafalta de prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis:Con remisión al informe de la Inspección Médica describe el itinerario médico de la paciente; se refiere de forma especial al informe del Dr. D. Emiliano (folios 181 a 197) y al de la Inspectora Médica (folios 201 a 218); se cuestiona la cuantía de lo reclamado y los parámetros utilizados para su cálculo teniendo en cuenta entre otros factores que se está hablando de 'pérdida de oportunidad'.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/ octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/ noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

En procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes: - El informe aportado por la parte demandante, emitido por el Dr. D. Doroteo , cuyas conclusiones reproducimos: ' 1ª La sra. Joaquina comenzó con omalgia izquierda ya en 2011, con historia de intervención en hombro derecho. Se le diagnostica de - Tendinitis calcificante 2º. Que como consecuencia de dicho diagnóstico se plantea tratamiento habilitador que no consigue mejoría alguna, siendo palpables y objetivas tanto las algias que padecía, que se incrementaban en intensidad con el paso del tiempo, como la limitación de la movilidad, global desde el principio.

3º. Que al final se opta también por intervención quirúrgica en hombro izquierdo, llevada a cabo el 27/11/14, bajo el diagnóstico de calcificación tendinosa.

4º. Que tras la recuperación se pasa a tratamiento rehabilitador, sin evolución favorabled, solicitándose una RMN de hombro que se lleva a cabo el 02/03/15. En esta ya se avisa de un posible componente de capsulitis yna lesión en labrum.

5º. Que a pesar de los hallazgos de imagen se opta por el diagnóstico de capsulitis y se dilata el tratamiento rehabilitador e incluso se realizan maniobras de movilidad forzada bajo anestesia, sobre la base de una supuesta capsulitis sin entrar siquiera a descartar la lesión glenoidea.

6º. Que se obvia la realización de una prueba de confirmación como la artroRMN, lo que hubiera supuesto la confirmación de la lesión ya avanzada en la RMN sin contraste, y por tanto la realización de una cirugía en estadios más precoces.

7º. Que la paciente sigue sufriendo un tratamiento que no es acorde con su patología, incrementándose la clínica y generándole un claro perjuicio en su calidad de vida durante al menos los 7 meses que pasan desde la realización de la RMN hasta la cirugía de resolución de la lesión en slap.

8. Que si bien la rotura del labrum se diagnostica en marzo de 2015, la omalgia, en las mismas características clínicas está referida mucho tiempo atrás sin que se pueda establecer desde cuando está presente la lesión en slap al no haberle realizado RMN anteriormente. Lo que si es objetivo es que tras la cirugail el dolor disminuye en intensidad de forma sensible (pasa de EVA 9 A 5). Esto bien a indicar que el origen de la clínica ñalgica era dicha lesión y no la supuesta capsulitis.

9.- Que siendo la RMN un aprueba diagnóstica específica para valorar partes blandas en la articulación del hombro, no se entiende que ante una omalgia de largo campo de evolución, no se solicite como prueba diagnóstica de elección con el fín de valorar las estructuras no oseas del hombro en su conjunto y establecer un posible diagnóstico de sospecha ya desde etapas iniciales. Esto hubiera ahorrado a la paciente un tiempo de espera importante, más allá de esos 7 meses planteados en el punto anterior, se hubieran evitado tratamientos que no conducían a ningún resultado favorable, y se hubiera dado opción a la paciente para recurrir a una cirugai precoz y por tanto a una recuperación también más cercana en el tiempo.

10. - Por tanto se puede concluir que existió un error y un retraso injustificado en diagnóstico por las siguientes causas: - no emplear de forma precoz una prueba objetiva clara como es la RMN.

- Insistir en un diagnóstico de capsulitis adhesiva, basándose en una clínica de dolor y limitación de movilidad que no coincide de forma clara y completa con dicha patología al existir otras posibilidades.

- desestimar la posibilidad de otro diagnóstico diferencial como la lesión glenoidea, ya avisada en la RMN simple.

- no realizar un diagnóstico diferencial a pesar de esta posibilidad planteada.

10º.- Que a consecuencia de este cúmulo de actuaciones desacertadas, no se pusieron al alcance del paciente, en tiempo adecuado, todos los medios diagnósticos y terapeúticos posibles, restándole por tanto posibilidades ciertas de tratamiento precoz, lo que va en detrimento del pronóstico final de la enfermedad y favorecela presencia de un claro perjuicio tanto temporal como en su estado funcional definitivo'.

- Las conclusiones generales del informe de 'orientación' (folios 194 y 195): 1º. La sra Joaquina de 50 años de edad padecía una tendinopatía calcificante en ambos hombros de larga evolución, que precisó tratamiento quirúrgico, una vez agotados los tratamientos conservadores.

2. El hombro derecho fue intervenido en octubre de 2010 con una evolución tórpida, al desarrollar, al cabo de los cinco meses, una capsulitis retractil, finalmente recuperada tras tratamiento rehabilitador.

3.- El hombro izquierdo fue también intervenido, tras fracaso del tratamiento conservador, en noviembre de 2014, no apreciando durante la atroscopia ninguna lesión intraarticular.

4.- Este hombro también desarrolló una capsulitis adhesiva que precisó tratamiento intensivo de fisioterapia y una movilización bajo anestesia, en marzo de 2016.

5.- Al continuar con dolor, se realizó una nueva RM, con contraste, en julio de 2015, detectándose una lesión de SLAP, que podría ser responsable de la persistencia del dolor, pero sobre la que estaba contraindicado intervenir en ese momento por la presencia de la rigidez. Dicha lesión no estaba presente en noviembre de 2014 por lo que debió de apacecer a lo largo de la evolución.

6.- Una vez mejorada la movilidad del hombro, y al continuar el dolor, se intervino la lesión de SLAP, en octubre de 2015, con un buen resultado.

VI. CONCLUSIÓNFINAL.

Tras el análisis de la documentación aportada, no se aprecia mala praxis alguna ni actuación no acorde a lex artis hoc por parte de los especialistas implicados en el tratamiento de esta paciente que tiene una sensibilidad del 89% especificidad del 91% y precisión del 90% para el diagnóstico de las lesiones de SLAP.' - Y las de la Inspección Médica: 'De la documentación aportada y los datos expuestos anteriormente se desprenden las siguientes conclusiones: 1. Joaquina , de 51 anos, con antecedentes de Diabetes 'Mellitus y Sdme. Depresivo, se encontraba en tratamiento del hombro derecho por una tendinopatía calcificante desde 2010. En marzo de 2013 presenta omalgia izquierda con limitaciónde movilidad. Las primeras pruebas realizadas, segúnla documentaciónexistente en la Historia Clínica, concluíanen el diagnóstico de tendinitis calcificante, que ya padecíaen el hombro contralateral, descartándose, tras las valoraciones y pruebas realizadas por diferentes Servicios Asistenciales del Hospital de Torrevieja, origen inflamatorio o alérgicode la patologíaque presentaba Da. Joaquina .

2. A lo largo del tratamiento de su dolencia, desde marzo de 2013 hasta junio de 2015, se realizaron, por parte de los Servicios de COT y de RHB del Hospital de Torrevieja, junto con tratamiento rehabilitador, ecografias, dos RMNy atroscopia.

Los datos disponibles permiten afirmar que la totalidad de las pruebas realizadas confirmaban la presencia de calcificación y que solo el informe de la primera RMN, realizada el 18/03/2015, aportaba imágenes de alteraciones morfologicassugestivas de lesion en SLAP, con lasugerencia de confirmar el diagnóstico con más estudios si la sinomatología que presentara la paciente así lo hacía sospechar. Dado que en las pruebas realizadas existíaevidencia de calcificación, constaba afectación por tendinopatía calcificante en el hombro contralateral y la clínica era compatible con la patología, podría afirmarse que los datos clínicos y las pruebas disponibles permitían mantener eldiagnóstico inicial de tendinopatía calcificante, apoyado además por los resultados de la ecografía realizada el 26/06/2015, donde se corrobora la presencia de depósito microcálcico, y por la mejoría clínica que experimentó la paciente con la fisioteparia orientada al tratamiento de tendinopatía calcificante pautada el 10/07/2015.

3. No obstante los hallazgos de las pruebas diagnósticas y a mejoría de los síntomas de la paciente tras tratamiento rehabilitador, el Servicio de COT DEL Hospital de Torrevieja solicita nueva RMN ante leve empeoramiento clínico de Dª. Joaquina , que finalmente sí ofrece imágenes que confirman el diagnóstico de lesión en SLAP.

4. Una vez diagnosticada la lesión tipo SLAP tras la valoración en consulta de COT en agosto de 2015, Dª.

Joaquina fue intervenida en octubre de 2015, por lo que los datos disponibles permiten afirmar que tras el diagnóstico de lesión en SLAP no hubo demora significativa en su tratamiento.

5.- Teniendo en cuenta los puntos anteriores, los datos disponibles en los informes médicos y la bibliografía consultada, no es posible afirmar que el tiempo transcurrido entre la aparición de alteraciones morfológicas en la RMN y el diagnóstico definitivo, algo más de tres meses, haya influido negativamente en la evolución y pronóstico de la patología presentada por Dª. Joaquina .

6.- Los datos aportados y disponibles permiten afirmar que el manejo y toma de decisiones en la asistencia prestada a Dª. Joaquina pueden considerarse correctos para el cuadro clínico que presentaba y que fueron puestos a su disposición todos los medios disponibles en el momento de los hechos y a que se actuó acorde a lex artis ad hoc.

7.- En conclusión, todos los datos aportados y disponibles, no permiten atribuir el origen de las posibles secuelas que pudiera padecer Dª. Joaquina a un retraso en el diagnóstico ni a la mala praxis en su asistencia médica posterior.º

QUINTO.- Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art.

141.1 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Alegada 'perdida de oportunidad', la reciente STS, de la Sección 5ª, 462/2018 (ROJ: STS 1096/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1096 , recurso 2820/2016), recuerda los fundamentos y alcance de la misma -la negrita es nuestra-: 'Y es que, ciertamente, atendidos los términos de la sentencia impugnada, la fijación por la Sala de instancia de la cuantía exigible a la Administración en concepto de responsabilidad patrimonial se hace derivar directamente del (específico) título de imputación que dicha Sala emplea para solventar el caso: la doctrina de la pérdida de oportunidad (FD 6º).

Y el recurso entiende que ha sido incorrectamente aplicada esta doctrina, toda vez que con anterioridad había concluido la sentencia impugnada en la existencia de una infracción de la ' lex artis ', y sobre la base de la jurisprudencia que cita de que aquella doctrina constituye una 'figura alternativa' a la ' lex artis ' ( Sentencias de 3 de diciembre de 2012 RJ 2013/582 y 27 de enero de 2016 RJ 2016/366, entre otras).

Pues bien, a nuestro juicio, se trata esta en efecto de una cuestión jurídicay no meramente fáctica, que trasciende de la valoración de que han sido objeto los hechos por parte del órgano juzgador en la instancia y si sobre ellos se ha formado éste una legítima convicción a partir de una valoración de la prueba efectuada en términos racionales y verosímiles.

Es por eso que se hace necesario tratar la cuestión planteada por el recurso a propósito de la correcta aplicación de esta doctrina, para resolver el caso sometido a nuestra consideración.

OCTAVO.- Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. T ales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis' ; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la ' lex artis ' (responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más.

NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

La pretensión de la demandante se articula sobre la alegación básica de que hubo un error de diagnóstico y un retraso injustificado en el mismopor no emplear de forma precoz una prueba objetiva clara como es la RMN; por insistir en un diagnostico de capsulitis adhesiva, basándose en una clínica del dolor y limitación de movilidad que no coincide de forma clara y completa con dicha patología al existir otras posibilidades; por desestimar la posibilidad de otro diagnóstico diferencial como la lesión glenoidea; y por no realizar un diagnóstico diferencial a pesar de esa posibilidad planteada.

En el presente caso la prueba se ampara, sobre todo,técnicamente en el propio informe pericial de la parte demandante, cuyas conclusiones se han reproducido; añade en conclusiones que los informes de la Inspección Médica y de orientación entran en contradicción: la Inspectora médica sí habría 'reconocido' una demora en el diagnóstico definitivo y en el informe de orientación se habría dicho que se había tenido que tratar con carácter preferente la capsulitis respecto de la lesión SLAP.

El argumento básico que se expone por la actora se relaciona con señalar quela prueba de imagen realizada el 02/marzo/2015 'yaavisa' de una posible componente de capsulitis y una posible lesión en labrum, en que a pesar de ellose opta por el primer diagnóstico y se dilata el tratamiento rehabilitador incluso realizando maniobras de movilidad forzada bajo anestesia sin entrar a descartar la lesión glenoidea. Se viene decir que no se realiza la prueba de confirmación, habría sido la ArtroRMN que había descartado o confirmado la existencia de la otra posible lesión en SLAP.

Por tanto entiende que si bien ese diagnóstico se produce al marzo de 2015 la omalgia se hallaba presente mucho antes.

Sin embargo, frente a ello se producen los informes tanto de orientación como el de la inspección médica que claramente excluyen que se haya producido un error de diagnóstico y/o demora en el mismo.

Así por ejemplo en el 'cuerpo'el informe de orientación se hace especial referencia a que cuando se realiza la cirugía artroscópica del hombro se visualiza la articulación gleno humeral no sólo en el espacio subacromial pudiendo comprobar el estado de todas las estructuras intrarticulares, y subrayaque no se hace mención en la descripción operatoria del día 27/noviembre/2014 dela lesión de SLAP, que, caso de existir, no habría pasado inadvertida. Se dice que tras la intervención, además, existe una evolución favorable durante los cuatro primeros meses, siendo a partir de ese momento cuando empezó a empeorar también por una capsulitis retráctil que fue tratada de forma correctísima, incluso realizando una movilización bajo anestesiaen un primer momento enmarzo de 2015, como resultado inicial pero con recidiva del dolor y limitación de movilidad más tarde. Añade que la tórpida evolución podría ser explicada al menos en parte por los antecedentes de la paciente: diabetes poliartralgias y trastorno depresivo.

Adiciona que la primera RM, en la que insiste en la parte actora, realizada enmarzo de 2015, que informaba de una posible lesión de SLAP a correlacionar con la clínica la expiración del paciente, también mencionaba otras alteraciones como eran signossugerentes de capsulitis retráctil y alteraciones en la señal de los tendones; y agrega que la clínica estaba mucho más en consonancia con estos aspectos que con una posible lesión SLAP, que caso de existir no requería un tratamiento inmediato, especialmente existiendo una capsulitis adhesiva.

Precisa que cualquier cirugía en ese momento estaba formalmente contraindicada ya que la capsulitis habría empeorado por lo que lo prioritario era insistir con la fisioterapia para ganar los arcos de movilidad y una vez conseguido valorar la posibilidad de intervenir o no, que es lo que se hizo. Una vez mejorada la movilidad y continuando el dolor se solicitó una ArtroRM que confirmó la existencia del SLAP, que fue tratada finalmente de forma quirúrgica al haber sido ineficaz el tratamiento conservador.

Por tanto, se da de forma razonable una explicación plausible, técnicamente fundada, de la secuencia asistencial recibida por la ahora demandante, y que se contrapone abiertamente al planteamiento de la parte actora.

En el informe de la inspección médica se llegaa las conclusiones que se han reproducido.

En el presente caso, en resumen, no es posible afirmar que se haya producido una infracción de la lex artis ad hoc; pero tampoco advertimos con la prueba técnica el grado de certidumbre que defiende la parte actora acerca de que el diagnóstico realizado en un primer momento y el tratamiento dado acto seguido supusiera en realidad una pérdida de oportunidad diagnóstica, tal como hemos visto.

La pretensión de la partedemandante, en consecuencia,no puede tener favorable acogida.

Es por ello y de conformidad con la doctrina expresada que se considera que procede la desestimación del recurso.



SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA,se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues no se llegó a dictarresolución expresa antes de la presentación de la demanda.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 61/2018 interpuesto por DÑA. Joaquina frente a la desestimación silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud presentada por el ahora demandante el 19/mayo/2016.

2º No imponemos las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.