Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 537/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 327/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0023792
Procedimiento Ordinario 327/2018 B
Demandante: Dña. Gabriela
PROCURADOR Dña. MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO
Demandado: CONSEJERIA DE SANIDAD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIARE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 537/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
En la Villa de Madrid a uno de julio de dos mil diecinueve.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 327/2018 seguido ante la Sección Décima
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado
como Procedimiento Ordinario con el nº 327/2018, interpuesto por la Procuradora Dña. MARIA BLANCA
ALDEREGUIA PRADO, en nombre y representación de Dña. Gabriela contra la resolución de 25 de
septiembre de 2017 del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso de
reposición formulado contra la resolución de 19 de julio de 2017 en el expediente RP/BSB/ Nº NUM000 , que
desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS)
el 20 de enero de 2017 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y
perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de
la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada SOCIETE HOSPITALIARE D'ASSURANCES MUTUELLES
(SHAM) representada por el PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 60.000 euros con condena en costas a la administración.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló la deliberación el 19 de junio de 2019 fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 25 de septiembre de 2017 del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 19 de julio de 2017 en el expediente RP/BSB/ Nº NUM000 , que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 20 de enero de 2017 en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

La resolución impugnada inadmitió la reclamación por prescripción de la acción de un año, al constatar que las ultimas recetas se remontan a 2013.

De la narración fáctica de la demanda, en ésta se alega esencialmente: 'que entre otras alergias, padece alergia al anisakis desde hace un tiempo. Sin embargo, cuando acudió a los servicios médicos para que pudieran evaluarla y tratarla acerca de su dolencia, erróneamente le diagnosticaron disfagia, ansiedad y depresión en lugar de la referida alergia al anisakis.

SEGUNDO.- Que, en ese sentido, sin realizarle las pruebas médicas oportunas ni haciéndole un estudio en profundidad para confirmar dicho diagnóstico, a la misma se le recetaron directamente y, sin una previa consulta psiquiátrica, dos tipos de antidepresivos para tratar su supuesto cuadro de ansiedad y depresión que, en realidad, no sufría Doña Gabriela , pues lo que realmente tenía era esa mencionada alergia al anisakis.

TERCERO.- Que, estos hechos, le han causado gravísimos perjuicios a mi representada toda vez que, en primer lugar le han diagnosticado y recetado unos medicamentos que no necesitaba y que, dada las características de los mismos, debían de haber seguido un control mucho más efectivo y severo (antidepresivos) pues los mismos tuvieron que retirárselos dado que le provocaban unos fortísimos efectos secundarios, sustituyéndolos por otro medicamento denominado Paroxetina (a fecha de hoy lo están retirando ya que produce tendencia al suicidio) y, en segundo lugar, debido al mal diagnóstico, no se la trató de la dolencia que realmente sufría, es decir, la alergia al anisakis. A mayor abundamiento, el daño se agrava toda vez que, como se podrá observar en los informes médicos, la perjudicada padece intolerancia a los antidepresivos y a los ansiolíticos, por lo que su administración fue el detonante que alteró y cambió significativamente la salud de mi mandante.

CUARTO-. Que, por todo lo anteriormente descrito, Doña Gabriela ha sufrido un perjuicio muy grave a consecuencia de la actuación negligente de los servicios médicos de la Comunidad de Madrid, tanto del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), como del Hospital Clínico San Carlos y Hospital Universitario 12 de Octubre.

Por lo que dicho perjuicio debe ser restituido por dichos organismos y, ante la evidente imposibilidad de reparar el daño de forma física, se solicita por esta parte una reclamación patrimonial que sirva como resarcimiento por los daños y perjuicios causados a Doña Gabriela ante los hechos anteriormente descritos.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la aseguradora SOCIETE HOSPITALIARE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho, al haberse recibido una asistencia sanitaria conforme a la Lex Artis.

La Comunidad de Madrid se remite a la resolución impugnada y subraya que ni siquiera se ha abordado en la demanda la prescripción por la que fue inadmitida su reclamación.

La representación de la aseguradora Societé Hospitaliére D'Assurances Mutuelles (SHAM) Sucursal en España reitera la prescripción y alega además: 'La actora no nos dice ni una sola fecha ni nos aporta ningún dato de donde la misma pueda ser inferida en esta contestación, así que la versión de los hechos no coincide con la realidad de lo sucedido en ninguno de los momentos en los que la actora fue vista por parte de la administración demandada.

Incluso si diésemos por válidos los hechos de la demanda, si los ponemos en relación con el único momento en que la actora fue vista en urgencias a causa de una disfagia, veremos que ese episodio es tan antiguo que la responsabilidad derivada del mismo ( si existiese) estaría prescrita, como después veremos.

La reclamación de la actora pretendidamente se basa en un daño, que la demanda no nos dice cual es. Ni la disfagia ni la alergia de la actora han sido causadas por la Administración demandada ni tampoco la demanda nos dice qué perjuicio le ha causado en su salud el pretendido tratamiento con antidepresivos que se dice que le dieron de forma negligente. De hecho tampoco se dice cuáles son los antidepresivos que le dieron ni cuánto tiempo los tomó ni, menos aún, se ha determinado cuales son los efectos secundarios que esos medicamentos le causaron.

En resumen, nos encontramos ante una reclamación ya prescrita, que versa sobre unos hechos indeterminados e imposibles que pretendidamente han causado un daño que tampoco se nos dice cual es.

Los hechos que se narran en la demanda, aunque son totalmente imprecisos en el tiempo, deben de referirse al único episodio de disfagia que consta en la página 22 del expediente administrativo, que data de 30/11/2012 en la que se refleja la atención a la actora relativa a una disfagia de dos semanas de evolución a resultas de lo que se le prescribió a la actora motilium y omeprezol que son medicinas para el aparato digestivo y lexatin, que es un relajante muscular que vale para conciliar el sueño nocturno, pero no es un antidepresivo.

La reclamación administrativa previa data, según el expediente administrativo, de 20/01/17 así que ha sido sobrepasado con creces el periodo de prescripción de un año establecido en la Ley.

Se alega por la actora que el periodo de prescripción debe computarse desde el momento de consolidación de la secuelas, lo que tiene cierto sentido y apoyo jurisprudencial. Pero para eso, sería necesario que se nos hubiese dicho cuando consolidaron esas secuelas y al menos cuales eran éstas. Si la demanda no nos dice ni siquiera cuales son las secuelas causadas, ¿cómo saber cuándo consolidaron? ¿Quiere decir esto que la demanda no prescribe nunca? Creemos que la respuesta debe ser negativa. Creemos que como criterio general debe computarse el periodo de prescripción desde el momento del acto dañoso salvo que la parte actora aporte otro momento posterior desde el cual pueda computarse como conocido el daño por el que se reclama. En este caso esto no ha sucedido.

Primero.- Incierto el correlativo. Se dice en la demanda que la actora tiene alergia al anisakis así como otras alergias. Luego se nos dice que acudió a los Servicios Médicos que le diagnosticaron de disfagia, ansiedad y depresión, cuando en realidad su dolencia era la de alergia al anisakis.

No se nos dice cuando ocurrió esto, pero lo que no comprendernos es por qué razón cree la actora que además de su alergia al anisakis, no es capaz de sufrir disfagia, ansiedad y depresión. La concurrencia de esas enfermedades es perfectamente posible. Es más, si vemos el historial de enfermedades de la actora (página 79) veremos que la acora ha sufrido un importante abanico de dolencias además de las que se citan en la demanda.

Segundo.- No se nos dice la fecha de la pretendida receta de los antidepresivos. Podríamos pensar que pudo ser en el momento a que se refiere la anotación del 25/03/09 que indica 'alteración del pensamiento' o bien el 18/01/13 que indica 'crisis de ansiedad' porque en ambos caso se trata de enfermedades mentales, pero lo cierto es que dudamos que en cualquiera de estos casos el tratamiento consista en antidepresivos como se indica en la demanda. La fecha de la disfagia es, como hemos visto, 30/11/2012, y tras las oportunas pruebas se le recetaron medicinas relacionadas con la misma. No se le recetó antidepresivo de ninguna clase.

La razón por la que esa disfagia no aparece en la lista anteriormente mencionada es porque se trata de un tratamiento de urgencias que no ocasionó seguimiento alguno porque la actora no volvió a causa del mismo a su médico de atención primaria a pesar de que el informe de urgencias así se lo indicó.

Tercero.- Incierto el correlativo. No se dice en la demanda cuales son los 'gravísimos perjuicios' que se le han causado a la actora a causa 'de los-medicamentos que dice (equivocadamente) que no necesita, ni se nos dice qué seguimiento debió de hacerse y no se hizo, ni se nos dice cuando hubieron de retirarse esos medicamentos por otro llamado paroxetina (lo que tampoco consta en el expediente administrativo) ni se nos dice cuáles eran los gravísimos efectos secundarios que dichos medicamentos causaron a la actora (lo que tampoco consta por ningún sitio) ni se nos dice que perjuicio causó el no tratamiento de la dolencia que, según ella, si que tenía, que era una alergia al anisakis.

Vaya por delante que la alergia al anisakis consta como antecedente personal de la actora manifestado por ella misma, sin que en todo el expediente conste que la actora haya sido tratada ni una sola vez de esa dolencia. Así que lo que consta en el expediente es solo su manifestación de tal alergia, sin que la misma haya sido constatada en ningún momento. Dicha manifestación cota únicamente en el expediente en el informe de fecha 14/09/16 como puede apreciarse de la lectura de la página 36 del expediente administrativo: Es decir que la anotación de la alergia al anisakis es nada menos que tres años un medio después del episodio de disfagia de donde se deduce que esa manifestación de la alergia, de ser cierta, no está relacionada con la asistencia médica prestada a la actora por ningún episodio de disfagia.

Lo mismo cabe decir de la pretendida intolerancia a los antidepresivos y a los ansiolíticos, concepto éste inexistente en medicina, pues los hay de muchas clases, siendo así que la actora podría ser intolerante a algunos pero no a otros. Nuevamente nos encontraos ante meras manifestaciones de la actora como antecedentes personales narrados a los médicos, pero sin que conste evidencia médica de ellos de ninguna clase. Se nos habla de la concurrencia de 'graves perjuicios' sin que se nos diga en ningún momento qué perjuicios son estos.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Añade el apartado 2, que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

En aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.



CUARTO.- En el concreto ámbito de la asistencia sanitaria, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010 ).

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .



QUINTO.- Entrando a conocer del asunto, las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos. En el caso presente, la actora meramente realiza alegaciones huérfanas de cualquier prueba. En la demanda solicitó que se realizase un informe con un perito judicial 'adscrito a los juzgados', siendo informada de que al no tener el beneficio de justicia gratuita, en su caso podía solicitar en el plazo que se le dio que se designase un perito judicial de la lista de peritos, dejando pasar el plazo, y en definitiva sin haber aportado la mínima prueba de lo que alega.

Por tanto, procede confirmar la resolución impugnada que determina: 'En el presente caso, la interesada en la relación de hechos que realiza en su reclamación, no menciona una sola fecha, ni de cuando se produjo el supuesto error diagnóstico, ni de cuando lo conoció su representada, ni de cuando se produjo el supuesto diagnóstico correcto de alergia al anisakis. Remitiéndose, a efectos probatorios, en el hecho cuarto de su escrito a diferente documentación clínica (informes y citas) que aporta de forma agrupada como documento n2 2, todos ellos fechados o emitidos entre el 30/11/2012 y el 12/09/2013 y a unas recetas que aporta como documento n2 3 de fechas 22/03/2013 y 20/09/2013.

A pesar de haber sido requerida expresamente para ello, en el escrito de subsanación presentado el 11/04/2017 continúa sin mencionar una sola fecha de cuando sucedieron los hechos por los que reclama, manifestando literalmente, en la primera alegación, en relación a la prescripción.'. Tenemos que tener en cuenta que la demanda es una reiteración de la reclamación previa, en la que no rebate la causa de inadmisión de la resolución impugnada.

En definitiva, la Sala hace suyas la detallada contestación de la aseguradora: no se dice en la demanda cuales son los 'gravísimos perjuicios' que se le han causado a la actora a causa 'de los-medicamentos que dice (equivocadamente) que no necesita, ni se nos dice qué seguimiento debió de hacerse y no se hizo, ni se nos dice cuando hubieron de retirarse esos medicamentos por otro llamado paroxetina. (depresivo que alega que todavía estaba tomando cuando presentó la demanda, lo que es una contradicción.).



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

En el presente caso se imponen a la actora las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso contencioso-administrativo y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal , señala 1.500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 327/2018, interpuesto contra la resolución de 25 de septiembre de 2017 del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 19 de julio de 2017 en el expediente RP/BSB/ Nº NUM000 , que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 20 de enero de 2017 en concepto de responsabilidad patrimonial.



SEGUNDO.- IMPONEMOS a la parte actora las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 49824982-0000-93-0327-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0327-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.