Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 538/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1512/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0025396
Procedimiento Ordinario 1512/2017
Demandante: D./Dña. Rosario
PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO TESORERO DIAZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 538/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso conten¬cioso-administrativo número 1512/2017, interpuesto por doña Rosario , representada
por el Procurador de los Tribunales don Santiago Tesorero Díaz y asistida por la Letrada doña Ana María
Uría Pelayo, contra la resolución de 9 de septiembre 2017 dictada por la Embajada de España en Islamabad
denegatoria de visado de estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada
por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Rosario se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2.017 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado por su hermano, don Victoriano .



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 27 de junio de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



CUARTO.- Por Acuerdo de 1 de marzo de 2018 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sr. Dª María Dolores Galindo Gil.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Rosario , de nacionalidad pakistaní y titular de permiso de residencia en nuestro país, impugna la resolución de 19 de septiembre 2017 dictada por la Embajada de España en Islamabad que denegaba la solicitud de visado de corta duración, 18 días, presentada por su hermano, don Victoriano , para hacer turismo.

La citada resolución denegó el visado porque 'no haber justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista; la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resultan fiables; y, no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Sostiene la parte recurrente que son unos motivos tipo, que no guardan relación con la documentación aportada, por lo que entendemos que la resolución carece de motivación suficiente para realizar una correcta impugnación vulnerando el artículo 27.6 de la Ley 4/2000 . Añade que su hermano reunía los requisitos para la obtención del visado Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable, que la parte actora no ha aportado justificación documental suficiente y ello es precisamente lo que se exige por la legislación aplicable al caso para la concesión del visado, al margen de cualquier interpretación que la interesada desee hacer respecto de la misma. Niega la falta de motivación de la resolución.



SEGUNDO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues o se tiene capacidad económica o no se tiene y la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros y aunque es cierto que en reposición no se analizó la documentación aportada la razón, legal o no, persiste y sobre ella se ha podido defender el recurrente.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.



TERCERO.- Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscitan las resoluciones emitidas por el Consulado parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino porque la solicitante no ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista, porque la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resultan fiables; y, no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Son tres las causas de denegación por lo que procede su análisis por separado.

a.- No haber justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista.

Tal y como consta en la casilla 21 de su instancia, el propósito del viaje era el de hacer turismo durante 18 días, del 11 al 29 de noviembre de 2017. También indicó que sus gastos de estancia serían cubiertos por su hermana, señalando el domicilio de ésta.

No se corresponde este motivo con el expresado en demanda ni en la carta que acompañó a su solicitud en la que indicaba que el motivo del viaje era el de visitar a su hermana.

Siendo el visado solicitado para hacer turismo y visitar a familiares, debemos recordar que el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Aunque es cierto que es la hermana la que emite la correspondiente carta de invitació,n conviene precisar que la misma si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento lo que no podemos dar por acreditado salvo que no hay dato alguno en el expediente que avalen su capacidad económica para hacerse cargo de los gastos. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

b .- La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resultan fiables.

Salvo los billetes de avión y la no discutida relación fraternal, no hay documentos que avalen el propósito de hacer turismo.

c.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado El Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados establece, en su Anexo II, como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territo-rio de los estados miembros: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

A estos efectos se acompañó un certificado redactado en inglés emitido por una entidad denominada 'Professional Inn law Associates' que señala que para ella trabaja el solicitante como abogado asistente percibiendo unos Rs. 25,000 mensuales (182,19 €). El certificado no expresa que se le hubiera concedido un periodo de vacaciones. También aportó un extracto de cuenta en el que consta un saldo de 469.374 Rs.

El arraigo profesional existe aunque resulta extraño que pueda viajar sin permiso de vacaciones pero se desconoce si tiene un arraigo familiar, patrimonial y social con su país.

En suma, por todos los razonamientos expuestos, se ha de desestimar el recurso, al ser conforme a derecho la resolución recurrida.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rosario contra la resolución de 9 de septiembre 2017 dictada por la Embajada de España en Islamabad.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1512-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-003569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1512-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA