Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 538/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 733/2018 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0028311

Procedimiento Ordinario 733/2018

Demandante:Dña. Justa

PROCURADOR Dña. RAQUEL CANO CUADRADO

Demandado:MUTUA DE ACCIDENTES FREMAP

PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

SENTENCIA Nº 538/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 16 de julio de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 733/2018 de su registro, que se interpuso por doña Justa, representada por la Procuradora doña Raquel Cano Cuadrado y dirigida por la Letrada doña Francisca Fernández Guillén, contra la desestimación, por silencio de FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Procurador don Federico Ruipérez Palomino y dirigida por el Letrado don Julián Botella Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la:

'(i) que declare que la actuación sanitaria de FREMAP no se ajustó a la lex artis:

(ii) que condene a la demandada a indemnizar a Dña. Justa en la cantidad de 50.771 euros (CINCUENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN EUROS) u otra que, con mejor criterio, el Tribunal encuentre más ajustada a la íntegra reparación del daño, más los intereses legales desde el día en que se presentó la Reclamación extrajudicial (20/7/2019) hasta su efectivo pago; Y

(iii) condene en costas a la demandada; y para el caso de que esta demanda fuese íntegramente desestimada, no condene en costas a la actora, por las razones expresadas en el fundamento 6º anterior y, subsidiariamente, haga una condena tasada'.

SEGUNDO.- FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocó, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la parte actora.

Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.

TERCERO.- Finalizado el procedimiento, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de marzo de 2020, en que se suspendió en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Efectuado nuevo señalamiento para el día 15 de julio de 2020, la deliberación y fallo tuvo lugar en dicha fecha.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Justa, de profesión oficial mecánico y de 21 años de edad en la fecha de los hechos, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio de FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 25 de abril de 2018 para la indemnización, en cuantía de 47.552,47 euros, de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la lex artis en la asistencia sanitaria dispensada con motivo del accidente laboral que sufrió el 7 de noviembre de 2016, causándose una herida inciso-contusa a nivel de la cara palmar de la articulación interfalángica proximal del 5º dedo de la mano derecha, que es su mano dominante.

Con invocación de los artículos 9.3, 43 y 106.2 de la Constitución Española y de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria y con base en informe pericial realizado por perito de su designación, sostiene la recurrente que en el supuesto de autos se vulneró la lex artis al no haberse efectuado una correcta exploración en el centro periférico de la Mutua demandada al que acudió para curar su lesión, pues se omitió realizar la exploración neurovascular de la flexión del 5º dedo pasando desapercibida la lesión existente en el tendón flexor profundo, que no se advirtió hasta que la demandante acudió al centro aquejando incapacidad para flexionar el 5º dedo el día 19 de diciembre 2016, 40 días después del accidente, y que no se intervino quirúrgicamente hasta el 17 de enero de 2017 en que la Unidad de Mano del Hospital FREMAP de Majadahonda, encontrándose que el cabo proximal del tendón estaba retraído a nivel de la polea floral Al (a nivel palmar) y practicándose una tenorrafia del flexor profundo del 5° dedo muy laboriosa, seguida de un periodo de inmovilización por escayola de 6 semanas y tratamiento de rehabilitación correspondiente.

Se añade que la demandante hubo de someterse a otras dos operaciones: se realizaron tenoartrolisis el 23 de mayo de 2017 y el 15 de enero de 2019, esta última en el Hospital Nuestra Sra. del Rosario en que también se cubrió un defecto cutáneo palmar con colgajo vascularizado, procedente de la cara medial del brazo, habiendo evolucionado desfavorablemente ambas operaciones, cuyas secuelas y días de incapacidad se han determinado y valorado en el informe pericial aportado con la demanda, en el que se sostiene que en la primera asistencia no se diagnosticó la sección de los tendones, cuya retracción con el transcurso del tiempo ha impedido la recuperación funcional, lo que ha sido reconocido en resolución de 17 de abril de 2019, previo dictamen del EVI acreditativo de limitación funcional de la mano derecha por tendinopatía de etiología traumática, con un grado de limitación de la actividad global del 6%, más un punto adicional por factores sociales complementarios, todo lo cual constituye un daño antijurídico indemnizable que la recurrente no tiene la obligación de soportar.

FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al considerar que nada puede reprocharse a sus servicios sanitarios desde el momento en que la demandante no refirió impotencia funcional hasta el 19 de diciembre de 2016. Señala que la primera intervención quirúrgica fue correcta habiéndose logrado la continuidad del tendón, y que el daño sufrido por la recurrente constituye un riesgo de la misma, como se refleja en el consentimiento informado, que trató de paliarse con el tratamiento quirúrgico del mes de abril de 2017, único posteriormente realizado por FREMAP, con rehabilitación ulterior, quedando como secuela rigidez del dedo meñique de la mano derecha, que la demandante pretende se le indemnice en cuantía superior a la solicitada en la reclamación administrativa y no ajustada al daño efectivamente sufrido.

SEGUNDO.-El artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en concordancia con la norma constitucional, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento de la primera asistencia sanitaria, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público; 2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido; 4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar, y que; 5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

También interesa al caso la doctrina sobre la pérdida de la oportunidad declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

TERCERO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que se aduce y cuya indemnización se pretende.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

A salvo lo anterior en el caso con nos ocupa se ha de tener en cuenta lo declarado en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 y de 7 de julio de 2008 acerca de la carga probatoria en los supuestos de responsabilidad patrimonial por pérdida de la oportunidad, la última de las cuales declaró que' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

En cualquier caso, ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos finalmente que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

CUARTO.- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producido pérdida de la oportunidad.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

A tal efecto señalaremos que la parte actora ha aportado a los autos un informe realizado por el perito de su designación don Juan Antonio, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y Master en Valoración del Daño Corporal y Psicosocial, cuyo objeto fundamental ha sido la valoración de las secuelas que presenta doña Justa a consecuencia de los tratamientos recibidos en la Mutua Laboral FREMAP.

El informe, con indicación de sus fuentes, contiene en una relación de hechos derivados de la historia clínica así como consideraciones médico-forenses sobre la sección tendinosa y su diagnóstico y tratamiento, con especial mención de los tiempos de reparación, complicaciones. Sigue con el estudio del caso y con las siguientes conclusiones finales:

'Como conclusión final tenernos el caso de una paciente de 21 años que sufrió un accidente laboral en el I día 07/11/2016 siendo tratada por los Servicios de Urgencia, Cirugía Ortopédica y Traumatología y Rehabilitación de la Mutua Laboral FREMAP Madrid

2. Revisando el tratamiento practicado constatamos que las graves secuelas que padece la interesada están producidas por una negligente exploración clínica en Urgencias sobre todo acompañado de un retraso imperdonable en diagnosticar una patología traumática bastante frecuente en el mundo laboral. Con un diagnóstico clínico inicial correcto y una intervención quirúrgica DE URGENCIA considero que la evolución habría sido favorable sin ningún tipo de secuelas o con mínimas secuelas.

El tiempo para realizar la cirugía juega un papel importante y los pacientes que fueron operados en el período de una semana presentaron mejor resultado que aquellos que esperaron tres semanas. Aunque este aspecto es controversial para algunos autores, la mayoría está de acuerdo que una demora quirúrgica mayor a tres semanas se acompaña de resultados menos favorables'.

Utilizando los criterios de imputabilidad propios de la Medicina Legal al hecho lesivo de las lesiones diagnosticadas y de las secuelas resultantes, el perito de la parte actora considera que existe una relación causal cierta, total y directa entre la asistencia sanitaria y las secuelas de la paciente, con empeoramiento marcado de la vida diaria y de las expectativas existenciales y laborales, y sostiene que se ha incurrido en mala praxis por inobservancia de los protocolos médicos, que ha determinado un primer diagnóstico totalmente inaceptable y equivocado así como un tratamiento tardío.

Finalmente, el doctor Juan Antonio determina y valora el perjuicio funcional y estético, el perjuicio particular por lesiones temporales y la pérdida temporal de calidad de vida, cuantificando la indemnización en48.702.47 euros.

Por su parte, FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, ha aportado al proceso dos pruebas periciales.

La primera de ellas es un dictamen de doña Nuria, Doctora en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, cuyo objeto ha sido la valoración de la asistencia sanitaria prestada a la demandante en relación al manejo de la lesión traumática sufrida el 7 de noviembre 2016 en el 5º dedo de su mano derecha.

El dictamen, muy motivado, expresa cuáles han sido sus fuentes con base en las cuales expone un amplio resumen de la historia clínica en el que recoge los elementos de hecho más relevantes, al que siguen consideraciones médicas sobre las lesiones de los tendones flexores de los dedos y un análisis del caso, lo que conduce a la perito a aceptar el retraso en el diagnóstico y la posible influencia del mismo en el resultado funcional del dedo, al concluir que:

'Reconocemos que hubo un error diagnóstico en la asistencia prestada a Dª Justa el 7 de noviembre de 2017 en FREMAP, al no detectarse la sección del tendón flexor profundo del 5º dedo de mano derecha. No obstante, el retraso en el diagnóstico definitivo no es atribuible sólo a FREMAP ya que la paciente, a pesar del déficit de flexión del dedo, no consultó hasta 6 semanas después. Aunque se consiguió hacer una sutura tendinosa término-terminal y realizó la rehabilitación correspondiente, el retraso terapéutico pudo influir en el resultado funcional final del dedo'.

La doctora Nuria analiza la práctica médica en los siguientes términos:

'Se trata de una paciente de 21 años que acudió a FREMAP el 7 de noviembre de 2016 por una herida en cara palmar de 5° dedo de mano derecha, en zona II. En la exploración se comprobó que el estado neurovascular estaba conservado (dedo bien vascularizado y con sensibilidad preservada), se realizó una radiografía que descartó lesiones óseas y se aproximó la piel con steri-strip. No se refleja en el informe de asistencia si se exploró la movilidad del 5° dedo o si se exploró quirúrgicamente la herida con el fin de visualizar si había afectación de los tejidos nobles (en esa región, tendones flexor profundo y superficial y paquetes vasculonerviosos radial y cubital). En los días siguientes acudió a FREMAP para curas de la herida.

El 19 de diciembre de 2016 (6 semanas después) consultó por impotencia funcional para la flexión activa del dedo desde el accidente. Desconocemos el motivo por el cual la paciente esperó 6 semanas para consultar de nuevo en FREMAP, ante la impotencia funcional para flexionar el dedo desde el accidente. Se comprobó en la exploración que la movilidad estaba disminuida. Fue derivada a Traumatología y el 2 de enero de 2017 (2 semanas después) se confirmó la incompetencia del flexor profundo del 5° dedo de mano derecha. Se estableció el diagnóstico de rotura del tendón flexor profundo del 5° dedo y se indicó tratamiento quirúrgico. El retraso diagnóstico no es, por tanto, atribuible en exclusiva a FREMAP.

Más que de rotura tendinosa, debería hablarse de sección tendinosa del flexor profundo del 5° dedo, ya que se produjo en el contexto de la herida incisocontusa por la que acudió el 7 de noviembre de 2016. La lesión pasó desapercibida en la valoración inicial al no percibirse en el reconocimiento ninguna rotura tendinosa.

Existió por tanto, un error diagnóstico inicial y un retraso en la solicitud de nueva asistencia por parte de la paciente que originó un retraso diagnóstico y terapéutico de la lesión.

Se realizó la intervención quirúrgica el 17 de enero de 2017 (en total, 10 semanas desde la lesión). En el protocolo quirúrgico describieron que el tendón flexor superficial se encontraba íntegro y que el tendón flexor profundo estaba retraído (como es habitual en estas lesiones, aunque se operen de forma aguda) pero permitió realizar sutura término-terminal. Se colocó una férula para proteger la sutura. Era el tratamiento correcto para la lesión que padecía.

Es decir, aunque la cirugía se realizó 10 semanas después de la lesión, se pudo realizar una sutura término-terminal. Como se desprende de la bibliografía aportada, en las reparaciones diferidas lo más frecuente es que el tendón se encuentre tan retraído y fibrosado que no sea posible aproximar los cabos para realizar una sutura directa, siendo necesario realizar un injerto tendinoso en uno o en dos tiempos.

El tratamiento postoperatorio también fue correctamente realizado, se mantuvo la inmovilización el tiempo adecuado y realizó rehabilitación.

Dª Justa desarrolló como complicaciones rigidez en articulación interfalángica proximal e imposibilidad para realizar flexión activa de la interfalángica distal (movimiento que depende exclusivamente del tendón flexor profundo reparado). Ante esto último se realizó una ecografía que demostró continuidad tendinosa (descartó una re-rotura del tendón).

Las complicaciones desarrolladas por la paciente pueden ocurrir incluso en secciones tendinosas tratadas de forma aguda. No es posible determinar cuánto influyó el tratamiento tardío de la lesión (10 semanas después) en el resultado final.

Se han publicado casos de reparaciones diferidas de tendones flexores con buenos resultados, no obstante, se recomienda que, para disminuir el riesgo de complicaciones (sobre todo adherencias y rigidez articular), se realice la reparación tendinosa dentro de los primeros 10 días tras la lesión.

Ante la rigidez articular que no mejoraba con rehabilitación, se indicó correctamente reintervención quirúrgica. El 23 de mayo de 2017 se realizó tenoartrolisis del 5º dedo, liberando adherencias y consiguiendo mejorar la rigidez de IFP (de 60º se consiguió flexionar 100º y extender hasta -30º). No se realizó ningún gesto sobre la IFD. Se dejó un catéter para rehabilitación.

En el postoperatorio empeoró de nuevo la rigidez articular a pesar de la rehabilitación. El 18 de octubre de 2017 fue dada de alta de FREMAP con secuelas: flexión MCF 100º, IFP 65º, IFD 45º, extensión MCF 0º e IFP 60º.

Según consta en la documentación revisada, la paciente acudió a otro centro (Instituto de la Mano, Dr. Evaristo), donde se constató que tenía las articulaciones IFP e IFD sin apenas movilidad. Fue intervenida quirúrgicamente el 15 de enero de 2019. Indican en el informe que los tendones flexores estaban insertos en la falange proximal, que había muchas adherencias fijas y que no había poleas. Se realizó artrolisis y se consiguió extensión completa de la IFP pero quedando un defecto cutáneo que hubo que cubrir. Desconocemos la evolución posterior'.

Por lo expuesto hasta ahora, ambas pruebas periciales, motivadas y realizadas por técnicos profesionalmente capacitados para valorar la asistencia sanitaria, conducen a la conclusión de haberse incurrido en responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad, porque aun concurriendo una inicial actuación no ajustada a la lex artis, lo determinante en este caso ha sido la incertidumbre sobre el resultado final de la lesión en el supuesto de que se hubieran utilizado todos los medios para diagnosticarla certera y oportunamente, incertidumbre que no ha quedado despejada por el hecho de haberse podido realizar una sutura término-terminal en la tardía intervención quirúrgica habida cuenta de que en el propio dictamen de la Mutua demandada se aconseja reparar el tendón dentro de los primeros 10 días de la lesión para disminuir el riesgo de complicación de adherencias y de rigidez articular, y se reconoce la imposibilidad de determinar cuánto influyó la reparación tardía, de diez semanas, en el resultado final.

Señalaremos finalmente que según la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2002, y las que en ella se citan, existe responsabilidad patrimonial 'cuando el actuar de la Administración ha tenido alguna influencia en la producción del daño', aun cuando el actuar de la propia víctima hubiese contribuido al resultado lesivo, siendo procedente en estos casos reducir la indemnización en proporción a la influencia de cada una de las conductas en la producción del daño causado. En igual sentido de moderación de la responsabilidad de la Administración, o de compensación de culpas, se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001.

El dictamen de la doctora Nuria sugiere, aunque sin afirmarlo explicitada e indubitadamente, que la conducta de doña Justa también ha contribuido a la producción del resultado lesivo dado el retraso de la solicitud de una nueva asistencia, opinión que no compartimos porque, una vez acreditado el error diagnóstico inicial, le corresponde a FREMAP la carga de probar que la paciente demoró pedir la asistencia sanitaria posterior, lo que no ha demostrado al no constar el momento concreto en que apareció la impotencia funcional del dedo.

QUINTO.-Por las razones expuestas procede declarar la responsabilidad patrimonial de FREMAP, si bien no puede prosperar la pretensión de la demanda de que se indemnicen los daños y perjuicios efectivos, sin disminución de su importe, porque de las pruebas periciales resulta que en el caso existe incerteza causal.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que ' la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste'.

La determinación de la indemnización pasa por una previa consideración del informe pericial de valoración del daño corporal realizado por la perito de designación de la Mutua demandada, doña María Rosario, Licenciada en Medicina y Cirugía, Máster Profesional en Pericia Sanitaria, Diplomada en Valoración Médica de Incapacidades Laborales y Magíster en Valoración del Daño Corporal y en Medicina de los Seguros:

Se trata de un informe realizado con anamnesis y exploración domiciliaria de la demandante, en el que se determina el daño corporal según la exploración y se discute la valoración del doctor Juan Antonio. En estas circunstancias, la detallada y extensa motivación de sus conclusiones, determina que le atribuyamos la mayor fuerza de convicción al informe de la doctora María Rosario, que sostiene lo siguiente:

- Según el informe de alta de FREMAP, la exploración realizada por la perito, el informe del doctor Juan Antonio y el informe del doctor Evaristo tras la cirugía realizada en 2019, la paciente presenta una limitación severa de movilidad interfalángica proximal y distal pero no en metacarpofalángica, por lo que no existe anquilosis de todo el 5° dedo.

-Es erróneo sumar los puntos de secuelas funcionales y estéticas, por cuanto que la suma ha de ser de las cantidades resultantes.

-Es excesivo atribuir 10 puntos al perjuicio estético porque la cicatriz en el 5° dedo era necesaria para tratar la rotura tendinosa producida en el accidente laboral, aunque está justificada estimar la del 4° dedo y brazo por la necesidad de injerto.

-En ningún caso sería aplicable el perjuicio por pérdida de calidad de vida, al no superar los 6 puntos de secuela ni haberse concedido a la recurrente ningún grado de incapacidad permanente en el ámbito laboral, ni haberse acreditado tampoco impedimento para actividades de trascendencia en su desarrollo personal por la lesión en dedo.

-En la valoración final habría de considerarse lo que hubiera padecido la paciente de forma permanente por la propia lesión sufrida por el accidente laboral y tipo de lesión (generadora por sí misma de limitación de movilidad por la formación de adherencias, de perjuicio estético por cicatriz y de un tiempo de curación necesario para su curación y cirugía).

-El perjuicio temporal no comprende 299 días de baja laboral, sino como máximo 229 días (desde enero del 2017 a octubre del 2017 y desde el 18 de enero al 22 de febrero de 2019), porque no se puede considerar el perjuicio temporal desde el día de ocurrencia de la lesión, por ser el derivado de la misma con necesidad de algún tipo de tratamiento, ya fuera conservador o quirúrgico.

-No debe considerarse el día del 17 al 18 de enero de 2017 como perjuicio temporal grave por cirugías, ya que se habría precisado igualmente en una cirugía tempestiva de la lesión, debiendo computarse únicamente 12 días de hospitalización en total, por el segundo y el tercer ingreso hospitalario.

- Tampoco corresponde perjuicio por 3 cirugías puesto que al menos una de ellas se debería haber realizado desde el inicio, por lo que en todo caso solo cabría considerar la segunda y tercera intervenciones realizadas.

Con base en las precedentes consideraciones, la doctora María Rosario efectúa la valoración del perjuicio personal y de las secuelas de conformidad con la Ley 35/2015, concluyendo:

'SECUELAS

Perjuicio personal básico:

- 03124 anquilosis/artrodesis en 5º dedo (IFP -IFD)(2-4): 2 puntos

- 11001 perjuicio estético ligero (1-6): 4 puntos (por cicatriz en 4º dedo y brazo)

Total puntuación por perjuicio personal básico: 2 puntos por perjuicio funcional y 4 puntos por perjuicio estético.

Perjuicio personal particular

No procede pérdida de calidad de vida según lo que consta en el art.108 punto 5 transcrito en el apartado anterior de este informe.

TEMPORALES

Perjuicio personal particular

- 229 + 36: 265 días de perjuicio temporal (1ª y 2ª baja laboral) de los que 12 días fueron de perjuicio grave por ingreso hospitalario y 253 de perjuicio moderado -

- 2 cirugías a 1000€

Perjuicio patrimonial

Los gastos reclamados por cirugía en centro privado deberían ser abonados por FREMAP (por accidente laboral) en caso de que en FREMAP se considere que dicha intervención era necesaria.

CONCLUSIONES

-Tras estudio de documentación aportada con la demanda y exploración de Dña. Justa, de estimarse el objeto de reclamación, la relación causal entre la asistencia prestada y el daño residual en 5º dedo es parcial dado que la propia lesión ocurrida en accidente laboral era generadora de los perjuicios que se reclaman.

-En base al objeto del informe y según lo anterior, se considera la siguiente valoración del daño corporal en base a baremo de Ley 35/15:

-Secuelas: perjuicio personal básico: 2 puntos por perjuicio funcional y 4 puntos por perjuicio estético.

-Temporales: Perjuicio personal particular por 12 días de perjuicio temporal grave, 253 días de perjuicio temporal moderado y dos cirugías'.

En el caso presente tendremos en cuenta los perjuicios temporales y las secuelas determinadas en el informe de la doctora María Rosario, así como la puntuación de estas, pero no nos ajustaremos estrictamente a las cuantías señaladas en el baremo de la precitada Ley, aunque las tendremos en consideración a título meramente orientativo, como también tendremos en cuenta las circunstancias de la edad, de 21 años, y la profesión de doña Justa y el desconocimiento del grado de probabilidad de haberse evitado el daño cuya indemnización se reclama en el caso de haberse diagnosticado y tratado tempestivamente la lesión tendinosa, lo que comporta la disminución de la cuantía indemnizatoria que habría correspondido a un resultado lesivo directamente atribuible a la vulneración de la lex artis, y ello porque, al asimilarse en el supuesto que nos ocupa el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997), razón por la cual fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 16.000 euros, actualizada al momento de la presente resolución, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no resulta procedente formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Justa contra la desestimación, por silencio de FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada y la condenamos a que indemnice a la demandante en la cantidad de 16.000 euros en total, que se estima actualizada a la fecha de la presente resolución. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0733-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0733-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.