Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 539/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 341/2016 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000341/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004083
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA Nº 539/2018
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA, a 30 de noviembre de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 341/2016, seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Lázaro en su propio nombre y en el de su hija menor Marina , representado por la Procuradora Dña.
Ana María Ríos Jiménez y defendidos por el Letrado D. Manuel Martínez Torrecilla; y de la otra, como
Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General
de la Generalitat Valenciana, recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación por
responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por los ahora demandantes el 14/agosto/2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por los ahora demandantes el 14/agosto/2014.



SEGUNDO.- En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida, se declare como situación jurídica individualizada de D. Lázaro como perjudicado el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 250.000 €, o subsidiariamente en la de 126.160,25 €, y el de su hija menor Marina a ser indemnizada en la cantidad de 200.000 €, o subsidiariamente en la de 52.566,76 €, más intereses legales y con costas a la demandada.

La demandada presentó su escrito de contestación solicitando la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 30 de octubre de 2018 del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora demandantepor mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: La reclamación se presenta por la atención médica recibida por la esposa y madre de los demandantes, Dña. Purificacion , que se relata en la reclamación previa (folios 2 a 9), y que se sintetiza en que se produjo una demora en el diagnósticode la paciente, que sufrió un cáncer de tracto nasosinusal, falleciendo a consecuencia de ello.

A) En cuanto a los 'hechos': a) Secuencia de los mismos: A principios del mes de junio de 2013, Doña Purificacion empezó a notar síntomas de picor y mucosidad con sangre en su fosa nasal izquierda, acudiendo el 12/junio al Centro de Salud de la DIRECCION000 , de DIRECCION001 , siendo diagnosticada de rinitis y prescribiéndole que realizara vahos.

Cinco días después tuvo que acudir al centro de urgencias del Hospital DIRECCION002 de DIRECCION001 diagnosticándole una cervicalgia, suministrándole un relajante muscular.

Quince días después, sin signos de mejoría, el día 02/julio, se ve en la necesidad de nuevo de acudir al mismo servicio de urgencias. En la anamnesis hace constar que se trata de una paciente de 33 años qué acude por congestión nasal sobre todo izquierda y rinorrea desde hace un mes en ocasiones hemática. ' no fiebre. Refiere molestias en el oído izq.', siendo diagnosticadauna vez más de rinitis y prescribiéndole un spray nasal acuoso.

Una semana más tarde, el día 09/julio acudede nuevo al mismo servicio de urgencias presentando 'Obstrucción nasal FNI de 3 semanas de evolución ... Emisión de secreción sanguinolenta.

Anosmia'.Aparece por primera vez en diagnóstico de 'formación pólipoidea en fosa nasal izquierda (folios 19 y 20). Se le prescribe un antihistamínico y se le remite al servicio de Otorrinolaringología de consultas externas del centro hospitalario. Destaca que en la historia clínica no aparece siquiera haya constancia de la exploraciónrealizada por el especialista en Otorrinolaringologíaen el servicio de consultas externas.

Cuatro días más tarde, el 13/julio/2013 la paciente acude de nuevo al servicio de urgencias del DIRECCION002 por 'opresión en seno maxilar izquierdo y persistencia de obstrucción nasal de ese mismo lado. Sin fiebre'. Se le diagnostica de sinusitis y,además de la medicación que llevaba, se le añadió un antiinflamatorio siendo remitida a su médico de cabecera y a consultas externas de Otorrinolaringología.

El 19/julio/2013, a las 17:32 horas tuvo que acudir al Centro de Salud DIRECCION003 de DIRECCION001 por cuanto, además de los síntomas de cefaleas cervicalgia obstrucción de fosa nasal izquierda ..., aparece la visión de una mancha fija negra en campo visual cuadrante superior en externodel ojo izquierdo de tres días de evolución, siendo remitida para la valoración al servicio de urgencias de Oftalmología del Hospital General de Castellón para descartar cualquier posible desprendimiento de retina. Por ello ese mismo día se le remite al servicio de urgencias del Hospital General de Castellón donde es atendida una hora más tarde y se le diagnostica cefalea y rinosinusitis.

El día 23/julio/2013 se ve enla necesidad de acudir de nuevo al servicio de urgencias del DIRECCION002 por dolor en fosa nasal izquierda que se extiende hacia oído izquierdo y región occipital de un mes y medio de evolución. Se añade que refiere anosmia, sequedad de boca, mucosidad sanguinolenta y lagrimeo en lado izquierdo. De nuevo se le diagnostica de poliposis nasal izquierda, sinusitis para nasal izquierda y control por el médico de cabecera (folio 23).

Pese a los antecedentes obrantes en la historia clínica, tan solo se le explora mediante una palpación a nivel paranasal izquierda apareciendo dolor siendo la presión frontal negativa, luego, se añade, la focalidad de la dolencia estaba ya claramente determinada.

Con anterioridad a la anterior asistencia, los días 20 y 22 de julio de 2013 acudió a dos centros de salud distintos, DIRECCION003 y DIRECCION000 pues el dolor no cesaba y continuaba la secreción nasal sanguinolenta (documentos 12 y 13) si en el diagnóstico de cefalea hemicraneal crónica paroxística.

El día 08/octubre/2013a las 03:39 horas acudió de nuevo a las urgencias del DIRECCION002 por cuanto el dolor incluido izquierdo era insufrible. El diagnóstico no varió: poliposis nasal izquierda. Se resalta que en esta visita se hace constar como impresión diagnóstica faringitis. No obstante ello esta vez se le practicó una prueba radiodiagnóstica con el resultado siguiente: 'HALLAZGO DE MASAS BLANDAS CON IMPORTANTE AFECTACIÓN DE FOSAS NASALES DE PREDOMINIO IZQUIERDO, CON OCUPACIÓN DE CELDILLAS ETMOIDALES ANTERIORES Y POSTERIORES CON EROSIÓN ÓSEA DE LA PARED LATERAL IZQUIERDA DE LAS MISMAS, A LA VEZ QUE SE OBSERVA UNA OCUPACIÓN INTRAORBITARIA E IMPRONTA SOBRE LA MUSCULATURA OCULAR CON OCUPACIÓN COMPLETA, ADEMÁS, DEL SENO MAXILAR IZQUIERDO Y PARCIAL DEL SENO ESFENOIDAL'(folio 221).

Cuatro días más tarde, el día 12/agosto, acude a las 16:19 al Centro de Salud de DIRECCION003 dado que el dolor de cabeza era agudísimo siendo el diagnóstico de 'cefalea hemicraneal crónica paroxística' y donde en elapartado 'observaciones' sehace constar por la facultativa: ' veo el informe de TAC, recomiendo consultar mañana con ORL'.

El dolor de cabeza no cesaba por lo que el día 13 a las 04:11 fue asistida por el servicio de urgencias de DIRECCION002 y esta vez es diagnosticada de cefalea tensional y se le ofrece la posibilidad de ser visitada por el servicio de Otorrinolaringologíapor la mañana.

A las 08:47 horasese mismo día es visitada por ese servicio donde se hace constar que presenta: 'CEFALEA REFERIDA A LA REGIÓN PERIORBITARIA IZQUIERDA Y HOLOCRANEAL IZQUIERDA RELACIONADA CON EL ABOMBAMIENTO Y CRECIMIENTO ENDONASALDE UNA MASA POLIPOIDEA QUE OCUPA LA TOTALIDAD DE LA FOSA NASAL IZQUIERDA, VISTA YA EN CONSULTAS DE ORL Y SITUADO PARA CENF DE FORMA PREFERENTECON EL PREOPERATORIO VISTO YA POR ANESTESIOLOGÍA'.

Ese mismo día se decide el ingreso de centro hospitalario y por el servicio de Otorrinolaringologíase interesa una resonancia magnética, que dado el estado de la paciente no se puede llevar a cabo hasta en dos ocasiones, cayéndose en ese momento en la cuenta de que puede haber una destrucción de la lámina cribosay penetración endocraneal, solicitándose una biopsia de las masas que ' desde hace dos meses ocupan la fosa nasal izquierda';y su examen por el servicio de anatomía patológica que concluye en su informe de 13/ agosto/2013 (folio 153): 'MASA TUMORAL CON EXTENSA NECROSIS, QUE MORFOLOGÍA Y PATRÓN INMUNOHISTOQUÍMICO COMPATIBLE CON CARCINOMA NEURO ENDOCRINO DE CÉLULA PEQUEÑA'.

Alega la parte demandante que pese a las múltiples visitas a los centros de salud y el servicio de urgencias del DIRECCION002 y los síntomas que presentaba claramente indicativos de la existencia de un tumor maligno en la fosa nasal izquierda, no se le realiza ninguna prueba eficaz y eficiente para determinar un claro y rápido diagnóstico. Tan sólo unos días antes de fallecer se le diagnostica de carcinoma neuroendocrino de célula pequeña.

Se añade que la estancia hospitalaria fue un auténtico calvario como queda acreditado las observaciones de enfermería que van del 13 al 19 de agostode 2013.

El informe expedido por el servicio de otorrinolaringología del hospital de fecha 20/agosto es muy significativo que lo realmente ocurrido (folios 309 a 312).

Pero señala que es más llamativo el informe de esa fecha el servicio de radiodiagnóstico que se reproduce. Su conclusión es ' hallazgos compatibles con extensión intracraneal por contigüidad de tumor de senos paranasales, ya conocido, con signos de edema cerebral herniación sup Francia nada y transtentorial descendente.' El mismo día 20 de agosto de 2013 falleció Doña Purificacion b) Se recuerda que la responsabilidad médica es de poner los medios adecuados y que en el presente caso no se hizo, no cumplimentándose técnica que permitiera establecer su verdadera patología hasta prácticamente el día antes de fallecer.

Existe una demora en el documento,que también se indica en los informes existentes en el expediente administrativo: - En el juicio critico de la Inspección Médica se dice que lapresentación de una forma polipoidea de forma unilateral acompañada de sintomatología, que no se había normalizado con tratamiento tras un periodo de tiempo (desde el 02/julio/2013), debería haber generado sospechay por tanto descartar patología local maligna en la primera consulta de O.R.L. de fecha 09/julio/2013 mediante la solicitud depruebas diagnósticas radiológicas y biopsia... (Folios 369 a 383) - También en el informe de DIRECCION004 (folios 316 a 325), del Dr. Esteban , se dice que la paciente presentaba todos los síntomas.

Y en concreto afirma: La paciente presenta una clínica de ocupación nasal progresiva con cefaleas y secreción sanguinolenta unilateral a la que se le van añadiendo innumerables síntomas a lo largo de dos meses.

Si bien es excusable que los especialistas de atención primaria o los médicos de urgencia no armasen en el diagnóstico, no lo es que en la cita del 9/7/2013 el especialista en ORL que le valp, ante un cuadro de obstrucción nasal, anosmia, secreción sanguinolenty masa nasal unilateral no hiciera una biopsia de la masa y le pidiese un tac o RM con carácter preferente o incluso urgente.

El retraso en el diagnóstico fue de más de un mes.

A pesar de que los tumores neuroendocrinos de base de cráneo son tumores agresivos, son potencialmente curables si se diagnostican a tiempo sobre todo si todavía no se han extendido a sistema nervioso central y son resecables quirúrgicamente.

En el TAC a principios de Agosto todavía no existía una invasión cerebral clara, aunque puede que sí existiese lesión visible si le hubiesen pedido una RMN.

Todos los errores y los retrasos diagnósticos y terapéuticos estuvieron condicionados por esa primera visita ORIA.

Con un diagnóstico de rinitis alérgica por parte de un ORL ningún médico no especialista va a solicitar pruebas radiológicas complementarias ni en la urgencia ni en el centro de salud.

En la documentación aportada no consta en la consulta de ORL el 9/7/2013 exploración de las fosas nasales, se receta un antihistamínico y no se solicita TAC de senos paranasales.

Finalmente el 8/8/2013 se realiza un TAC y en él ya se diagnostica claramente la masa que está destruyendo el tracto nasosinusual.

La paciente se encuentra muy sintomática claramente por su tumor maligno y se le diagnostica una faringitis y una cefalea tensional (no queda aclarado si algún facultativo visualizó el TAC o leyó el informe del radiólogo).

No queda ingresada hasta 5 días después.

La progresión del tumor maligno una vez ingçsada la paciente es rápida y con desenlace fatal. No cabe la menor duda que el retraso en el diagnóstico ante las múltiples señales que daba la paciente de que no tenía una patología rinosinusual inflamatoria benigna condicionaron esta evolución.' La conclusión es que la atención médica no se ajustó a la lex artis ad hoc.

c) Se afirma la existencia de nexo causal entre la deficiente asistencia sanitaria y el fallecimiento de la paciente. Y lo apoya en el Informe de la Inspección Médica -como se ha dicho-; en el documento obrante al folio 165 en el que se expresa en la casilla 7 ' Muerte previsible en la situación clínica del ingreso de la paciente' donde se dice 'SÍ'; yen el dictamen del Dr. Esteban .

d) En cuanto a la solicitud de indemnización, en la primera reclamación se pide 250.000 € para el marido -33 años- y 200.000 para la hija menor -14-; en la demanda se pide, con carácter subsidiario, conforme al 'baremo' 114.691,14 € + 10 % 126.160,25 € para el viudo y 47.787,97 € para la hija.

B) En los fundamentos de Derecho se razona acerca de la existencia de responsabilidad patrimonial atribuible a la Administración demandada.



TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras aplicar el régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, se plantea se hace específica referencia al Informe de Funcionamiento de la Jefa de Sección de O.R.L del DIRECCION002 y el de el Jefe de la Zona Básica 9 y Coordinador Médico del Centro de Salud de DIRECCION003 del Departamento de Salud de DIRECCION002 y el Informe de Funcionamiento de la Jefa del Servicio de Urgencias del DIRECCION002 de Castellón; así como al informe de la Inspección Médica y a sus conclusiones y se cuestiona la cuantía de lo reclamado.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/ julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

La prueba practicada no deja lugar a dudas en el presente caso de que nos hallamos ante una mala praxis en la asistencia sanitaria que recibió la Sra. Purificacion y del fundamento de la reclamación de la parte demandante a la luz de toda la prueba practicada.

Ya se ha reflejado parteen los fundamentos anteriores los informes obrantes en el expediente administrativo.

A ello ha de añadirse el informe pericial judicial emitido en el presente recurso, del que reproducimos su parte sustancial: 'CONSIDERACIONES RELACIONADAS CON EL OBJETO DE LA PERICIA 1. Con respecto a la pregunta de si la actuación de todos los facultativos que atendieron a Dña: Purificacion se ajusta a la ley artis ad hoc , en aras de la mayor objetividad cito textualmente el texto del Libro virtual de formación en ORL, avalado por la SEORL y PCF, en su capítulo: Tumores malignos de las fosas nasales y senos paranasales . Granulomas malignos. En su apartado de Valoración del paciente: Historia Clínica y Exploración física.

Los signos y síntomas precoces de los tumores nasosinusales son sutiles e inespecíficos, en muchas ocasiones son completamente asintomáticos, o asemejan patología benigna como sinusitis crónica, alergia o poliposis nasosinusal. Los síntomas más habituales son la obstrucción nasal, la presión o dolor a nivel de senos paranasales, la rinorrea, la epistaxis y la anosmia La no desaparición de estos síntomas con el tratamiento adecuado o la presencia de síntomas y signos unilaterales debe alertamos sobre una posible malignidad , en estos casos deben realizarsepruebas de imagen.

En base a estas consideraciones es evidente que la asistencia prestada el día 9-7-13 donde se diagnostica de pólipo unilateral que no se describe como (rinoscopia o endoscopia) y donde no se solicita prueba de imagen por TAC desde consulta ORL, por lo tanto está actuación no se ajusta a lo que se considera lex artis ad hoc.

Por otro lado comentar que la paciente es diagnosticada de cefalea crónica paroxística e incluso se le llega a dar la baja laboral por este motivo sin una prueba de imagen cerebral.

2. Determinar la posible responsabilidad médica por falta o demora en el diagnóstico.

Con respecto a este punto tal y como citan casi todos los textos consultados, el diagnóstico en este tipo de tumores suele realizarse como media entre los 3 y 8 meses del inicio de los síntomas. En el caso que nos ocupa, la primera consulta médica de atención primaria es con fecha de 12/5 y el diagnóstico con petición de TAC y toma de biopsia es con fecha del 13 /8, o sea dos meses después. Por lo que consideramos que en base a la media de casos similares no existe demora en el diagnóstico ya que es en la segunda visita por el especialista dé ORL 5-8-13 cuando se pone en marcha toda la batería diagnóstica.

3. Si la falta de diagnóstico y pruebas sanitarias practicadas a doña Purificacion fueron la causa directa de su fallecimiento.

La causa directa del fallecimiento de Dña. Purificacion fue la extensión endocraneal de un tumor maligno de seno etmoidal en una paciente joven (33 años) con un tipo histológico extremadamente agresivo (carcinoma neuroendocrino micrócitico) con una alta tasa de proliferación celular como describe el estudio microscópico anatomopatológico y con una evolución clínica funesta tal como vimos en el caso de la paciente que tras ser diagnosticada apenas hubo tiempo de realizar maniobras terapeúticas, ni siquiera de completar el estudio de extensión mediante RNM.

En el caso de haberse realizado un diagnóstico en fase más temprana podría haber incrementado la supervivencia de la paciente si bien es difícil adivinar el estadio y pronóstico del mismo ya que en este tipo de tumores cada paciente es una batalla diferente en la que en el desenlace entran en juego múltiples factores.

CONCLUSIONES: 1.- La actuación de alguno de los profesionales no se ajustó a la Iex artis ad hoc.

2.- No se produjo retraso en el diagnóstico con respecto a la media del tiempo diagnóstico para este tipo de tumores, si bien desgraciadamente no se realizó un diagnostico precoz del mismo.

3.- La causa directa de la muerte fue la progresión de la enfermedad en si misma una vez diagnosticada y en fase de completar el estudio de extensión tumoral.' Existe, pues,un claro retraso en el diagnóstico -al menos, desde el 09/julio/2013- en algo más de un mes, retraso que sobre la base de los informes emitidos impidieron un tratamiento mínimamente eficaz de la paciente; en el momento en que se produjo ese diagnóstico, la situación de la paciente y el desenlace se presentan como fatales.

Obsérvese que el perito habla de 'medias de tiempo' en la 'emisión del diagnóstico' y que al haberse realizado dentro de esa media no habría habido 'retraso en el diagnóstico'; pero sí hubo posibilidad de diagnóstico desde aquélla fecha ante la persistencia y agravación de los síntomas, al menos, se reitera desde el 09/julio/2013. Por tanto, sí hubo ese retraso, retraso que no es dudoso a la vista de la historia clínica y tal como recogen los informes obrantes en el expediente administrativo tanto el de 'orientación' de DIRECCION004 , del Dr. Esteban , como el de la Inspección Médica.

En efecto, según la hoja de urgencias que obra al folio 19, como se refiere en la demanda, en la anamnesis se le observa obstrucción 'nasal FNI de tres semanas de evolución. Tratada con esteroides tópicos. Emisión de secreción sanguinolenta. Anosmia. En la exploración se dice 'formación polipoidea FNI', la impresión diagnóstica es 'polisposis nasal FNI'.

Consta también elinforme de consulta del servicio de Otorrinolaringología (folio 20) del día 09/ julio/2013en el que se le diagnostica 'rinitis'. Extremo que es destacado por el Dr. Esteban en su informe cuando dice que con ese diagnóstico 'ningún médico no especialista va a solicitar pruebas radiológicas complementarias'. También se resalta que en la cita de esa fecha y ante esos síntomas (obstrucción nasal, anosmia, secreción sanguinolenta y masa nasal unilateral) el especialista no realizarapruebas conuna biposia de la masa y le pidieraun TACo una RM con carácter preferente o incluso urgente. No consta ni palpación.

Ésta es la clave del asunto a partir del que se produce un retraso en el diagnóstico: se produce una mala praxis que constatan tanto el informe de DIRECCION004 como en de la Inspección Médica.

Ya se han especificado los distintos informes de urgencias: el de 19/julio (folio 22), que la remite a Oftalmología; el de 23/julio/2013, que refleja los mismos síntomas y los nuevos y vuelve a remitir a Otorrinolarongología (folio 23); el de 08/agosto (folios 28 y 31); hasta el informe que aparece del Servicio de Radiodiagnóstico de esa misma fecha (folio 32), también reflejado más arriba. El día 13/agosto pasa a hospitalización (folio 34) y sigue la evolución hasta el fatal desenlace.

Hay un retraso de más de un mes en el diagnóstico: es a partir del TAC de 08/agosto cuando se le diagnostica claramente la masa que está destruyendo el tracto nasosinusal.

El perito judicial, como hemos visto, sostiene que de haberse realizado un diagnóstico en fase más temprana podría haber incrementado la supervivencia de la paciente ' si bien esdifícil adivinar el estadio y pronóstico del mismo ya que en este tipo de tumores cada paciente es una batalla diferente...'.

El Dr Esteban dice que a pesar de que los tumores neuroendocrinos de base de cráneo son tumores agresivos, 's on potencialmente curables si se diagnostican a tiempo; sobre todo si no se han extendido a sistema nervioso central y son resecables quirúrgicamente'(folio 324). En el mismo informe se dice que el tratamiento de estos tumores es 'controversial' pero que se acepta hoy en día que el tratamiento multimodal, que incluye quimiorradioterapia inicial y cirugía para la resección de tumor residual ' es el que ofrece mayores posibilidades de supervivencia al paciente si bien los tumores localizados pueden ser tratados inicialmente con cirugía. Son tumores agresivos y el pronóstico a largo plazo depende enormemente de la respuesta al tratamiento quimiorradioterápico inicial' (folio 323)' . Y también precisa que en el TAC de principios de agosto todavía no existía una invasión cerebral clara, aunque puede que sí existiese lesión visible si se hubiera pedido una RMN. Claramente dice qu no cabe ' la menor duda que el retraso en el diagnóstico ante las múltiples señales que daba la pacientede que no tenía una patología rinosinusal inflamatoria benigna condicionaron esta evolución' (folio 324).

En el propio informe de la Jefa del S.O.O.L. del Hospital Universitario de DIRECCION002 de 02/ diciembre/2014 se señala que el tumor neuroendocrino se descubrió en un estado avanzado (T3-T4) (folio 247). No se describe el contenido en ese informe de la 'primera visita' a la consulta externa de 'ORL' de 09/ julio (folio 241).

En el informe de la Inspección Médica también se dice que el hecho de presentar una formación polipoidea de forma unilateral acompañada de sintomatología ' que no se había normalizado con tratamiento tras un periodo de tiempo (desde 02/07/2013) debería haber generado la sospecha y por tanto descartar la patología local maligna en la primera consulta de O.R.L. de fecha 9/7/13, mediante una solicitud de pruebas radiológicas (TC o RM) y biposia de la formación polipoidea para delimitar la causa del síndrome obstructivo nasal izquierdo...' y ello se afirma en ese informe aunque también se precisa que los síntomas eran compatibles con otras lesiones. Y añade: 'Es en el TC, solicitado el día 5/08/13 y realizado el día 08/08/13, donde se evidencia la ocupación por masa de aspecto polipoideo en la fosa nasal izquierda con importante afectación de fosas nasales de predominio izquierdo; ocupación de celdillas etmoidales anteriores y posteriores con erosión ósea de la pared izquierda de las mismas; ocupación intraorbitaria e impronta sobre la musculatura ocular; ocupación completa del seno maxilar izquierdo con paredes sin erosión ósea y ocupación parcial del seno esfenoidal y seno frontal de forma bilateral.

En la historia clínica de la paciente no hay constancia de fecha de citación para valoración de resultados del TC ni para realización de la cirugía endoscópica nasosinusal izquierda indidada en la consulta de O.R.L.

del día 05/08/13.

El médico de atención contInuada del Centro de Salud DIRECCION003 recomienda a la paciente, el día 12/08/13 por la tarde, al ver el informe del TAC que acudiese al día siguiente a O.R.L.

El Servicio de Urgencias del DIRECCION002 , en la madrugada del día 13/08/13, al acudir la paciente con. cefalea holocraneal de tipo tensional que no cede con el tratamiento administrado en su Centro de Salud y al ver los resultados del TAC le indican que debe ser valorada por O.R.L. y son ellos los que decideú ingresar a la paciente. Le realizan una exploración endoscópica nasal que revelada presencia de masa de aspecto polipoideo alojada en fosa nasal izquierda que se biopsia y que Anatomía Patológica infonna como 'Masa tumoral con extensa necrosis, de morfología y patrón inmunohistoquímico compatible con carcinoma neuroendocrino de célula pequeña'. También se examina a la paciente en Oftalmología y no se objetiva alteración del campo visual ni del fondo de ojo.

La localización que tiene la masa tumoral es muy importante porque en ella hay múltiples forámenes anatómicos por donde se puede diseminar sin que tenga que romper estructuras. De hecho, ante la sospecha de destrucción de la lámina cribosa y penetración endocraneal de la masa, se solicita RM que no se pudo practicar en dos ocasiones por dolor, a pesar del tratamiento con opiáceos. Tampoco el examen de fondo de ojo, realizada el día 19/08/13, informa de la inexistencia de edema de papila. Por ello no se puede precisar el grado de invasión/edema o retención mucosa que producía el tumor.' En la conclusión de la Inspección Médica se dice que en el caso que nos ocupa es difícil relacionar la progresión y diseminación del tumor con el retraso que se dio en el diagnóstico; también se informa de que los resultados de supervivencia con tratamiento son muy pobres, con supervivencias del 16 % y en casos avanzados del 10 % a los 5 años.

En el presente caso, dado el momento del diagnóstico no se advierte que tuviera opción de supervivencia la paciente.

La mala praxis está descrita y el nexo causal con el fallecimiento queda establecido dados los términos en que se describe el proceso.



CUARTO.- En cuanto a la indemnización, la parte actora plantea una petición principal y otra subsidiaria.

Partiendo de los términos en que la parte demandante cuantifica su pretensión : -- Recordamosque esta Sala ha dicho en torno laaplicación del baremoque de forma reiterada el TS señala que el sistema de valoraciónde los daños corporalesen el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23 de diciembre de 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ). Razón por la cual ' la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada' ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal 'a quo' no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria.' - También cabe el establecimiento de una indemnización atanto alzado ( sentencia del TS, Sección 1ª, de 25/mayo/2016, recurso 2396/2014).

Pues bien, la indemnización que se va a reconocer es por daño moral y teniendo en cuenta las características de la enfermedad que sufrió la Sra. Purificacion y los pronósticos que se expresan en los informes, se va a indemnizar a la parte demandante a través de una cantidad determinadaa tanto alzado, que,a nuestro prudente arbitrio, se fija en 90.000 €en favor del cónyuge, D. Lázaro y en la cantidad de 45.000€ en favor de la hija menor, Marina .

En cuanto a los intereses, se consideran procedentes desde la reclamación planteadaante la Administración. La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido declarando la necesidad de alcanzar la plena indemnidad del perjuicio causado, lo que puede lograrse por diversos modos, cuales son el abono del interés legal de la suma adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa, fórmula esta acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por esta Sala en innumerables sentencias. En consecuencia, a la cantidad fijada como indemnización principal habrá que añadir los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de su efectivo pago.

En consecuencia, procede la estimación sustancial del recurso, anulando la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho, y reconocer el derecho de D. Lázaro a ser indemnizado en la cantidad de noventa mil euros con catorce céntimos (90.000 €) y el de Marina ser indemnizada en la cantidad de cuarenta y cinco mil euros (45.000€), más intereses legales desde la reclamación.



QUINTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede no imponer las costas.

Fallo

1º Estimamos en lo sustancial el recurso n.º 341/2016 interpuesto por D. Lázaro en su propio nombre y en el de su hija menor Marina , frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por los ahora demandantes el 14/agosto/2014, resolución que se anula y se deja sin efecto, por no ser conforme a Derecho, y se reconoce el derecho de D. Lázaro a ser indemnizado en la cantidad de noventa mil euros con catorce céntimos (90.000 €) y el de Marina a ser indemnizada en la cantidad de cuarenta y cinco mil euros (45.000 €), más intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa (el 14/agosto/2014).

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.