Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 539/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 663/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 663/2019
SENTENCIA NÚMERO 539/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 02/04/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º
3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 272/2018.
Son parte:
- APELANTE: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
- APELADO: Africa y Francisco , representados por la procuradora DÑA.JASONE AZKUE FERNANDEZ y dirigido
por el letrado D.ABDELKHALIK BENTOUHAMI .
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao se siguieron los autos de procedimiento abreviado 272/2018. Estos terminaron mediante sentencia 65/2019, de dos de abril, que estimó el recurso contencioso ¿ administrativo. Contra esta resolución, interpuso recurso de apelación la Administración General del Estado, mediante escrito presentado el ocho de mayo del corriente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se estimara el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Dos días más tarde, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La representación procesal de doña Africa y de don Francisco dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día veintiocho de ese mismo mes. Este terminaba suplicando que se desestimara el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 65/2019, de dos de abril dictada en el procedimiento abreviado 272/2018, confirmando el fallo, con expresa condena en costas a la parte apelante.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el veintidós de octubre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, la Administración General del Estado impugna la sentencia 65/2019, de dos de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 272/2018. Esta sentencia estimó el recurso interpuesto por los ahora apelados contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, de cinco de abril del pasado año, por la que se extinguió la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea de la que venía disfrutando doña Africa .

En concreto, el fallo de la sentencia era del siguiente tenor literal: 'Se estima el recurso, se declara no conforme a derecho la resolución recurrida y se declara el derecho de la recurrente a mantener la tarjeta de residencia temporal por familiar de ciudadano de la Unión Europea, siempre que se mantenga el derecho de visitas de su exesposo sobre la menor. Sin costas.' La juzgadora, para adoptar su decisión, se basa, en primer lugar, en el hecho de que la sentencia de divorcio habría establecido un régimen de visitas entre el exesposo y la niña, pese a que esta no sería hija de aquel.

De tal modo que se entendió que existía una relación de afectividad entre ambos de análoga naturaleza a la de los padres con los hijos.

En segundo lugar, la magistrada niega que el artículo 9 del Real Decreto 240/2007 exija el cumplimiento acumulativo de todos los requisitos en él contemplados.

En tercer lugar, la resolución apelada argumenta que el apartado d) de ese artículo 9 no ha de interpretarse de forma flexible, sino integradora con la sentencia de divorcio. Considera que, de no ser así, esta devendría inejecutable y privaría al exesposo de su relación con la menor. Ello sería así porque la madre pasaría a encontrarse en situación irregular en España. La consecuencia sería su expulsión del territorio nacional y con ella, la de la niña. Por consiguiente, se produciría una ruptura de la relación familiar entre la menor y el exmarido.

A este respecto, hace referencia a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de veintitrés de diciembre de 1999.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Frente a esta sentencia se alza la Administración General del Estado. Para ello, argumenta que se habrían vulnerado los artículos 9.4 y 14.2 del Real Decreto 240/2007. Considera que el primero de esos preceptos se ha aplicado al ciudadano de la Unión Europea cuando, en realidad, se debería haber aplicado a la ciudadana extranjera. Dado que esta no habría acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para el mantenimiento a título personal de la tarjeta de la que venía disfrutando, estima que, conforme al artículo 14.2, esta habría perdido su vigencia.

Por otro lado, la letrada sustituta del abogado del estado rebate la fundamentación de la sentencia relativa a la ruptura de la relación familiar como consecuencia de la expulsión de doña Africa . Niega que don Francisco pueda ser privado del derecho que le reconoció la sentencia de divorcio. En cualquier caso, niega que la confirmación de la resolución impugnada suponga la expulsión inmediata de la apelante, dado que ello requeriría la incoación y tramitación de un expediente administrativo que puede culminar o no en una resolución en ese sentido. De hecho, la resolución impugnada ni siquiera contendría una advertencia de salida obligatoria. En cualquier caso, la interesada podría reclamar otro tipo de autorización de residencia, si cumple los requisitos legales para su concesión.

A continuación, la administración destaca que el matrimonio no duró tres años. Además, no existían hijos en común de la pareja. La mujer tiene una hija menor de un matrimonio anterior. De tal modo que no sería aplicable al caso el supuesto del apartado d) del artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007, habida cuenta de que este precepto se refiere al reconocimiento de visitas a favor del ciudadano del tercer estado. Sin embargo, en este caso las visitas se reconocieron al ciudadano español. Por consiguiente, dado que no se daban las condiciones para el mantenimiento a título personal de la tarjeta por parte de doña Africa , procedería su revocación, tal y como habría decidido la resolución administrativa.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, la defensa de doña Africa y de don Francisco interesa la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, niega que haya vulnerado los artículos 9.4 y 14.2 del Real Decreto 240/2007. Considera que lo que hace es integrar la sentencia de divorcio con la fundamentación jurídica. De este modo se garantizaría el cumplimiento de aquella. Considera que, de otro modo, se estaría vulnerando el derecho del ciudadano español a la vida íntima y familiar. Además, razona que el reconocimiento del derecho de visitas a don Francisco no supondría que la ciudadana extranjera tenga derecho al mantenimiento a título personal de la tarjeta, sino que esta ha de mantenerse por circunstancias familiares que, si bien han cambiado, no han desaparecido. Insiste en que el reconocimiento del derecho de visitas a favor del marido supone la existencia de una relación de afectividad análoga a la de los padres con los hijos.

Por otro lado, explica que doña Africa no cumpliría con los requisitos para solicitar ningún otro tipo de autorización de residencia. De tal modo que, la extinción de la tarjeta de que venía disfrutando supondría su paso a la situación administrativa irregular y la consiguiente expulsión del territorio nacional. Y con ella saldría de España su hija menor de edad. Ello implicaría la ruptura de la relación familiar entre la menor y don Francisco . A mayor abundamiento, la sanción de expulsión cerraría a doña Africa la posibilidad de acceder a ninguna autorización de residencia.



CUARTO.- HECHOS TRASCENDENTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL PLEITO.

Doña Africa , de nacionalidad tunecina, y don Francisco , de nacionalidad española, contrajeron matrimonio el trece de julio de 2016 (folio 9 del expediente administrativo). Ella tenía una hija, también tunecina, de un matrimonio anterior, llamada Paulina y nacida el NUM000 de 2007.

El cinco de diciembre de ese mismo año, se concedió a doña Africa la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (folio 21 del expediente administrativo).

El diez de mayo, el señor letrado de la administración de justicia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , dictó decreto 136/2017, por el cual se declaró el divorcio del matrimonio formado por doña Africa y don Francisco . Asimismo, aprobó la propuesta de convenio regulador formulada por los cónyuges (folios 29 y siguientes del expediente administrativo). En ese convenio se incluía el siguiente pacto: 'La Sra. Africa tuvo descendencia de un anterior matrimonio, concretamente la menor Paulina .

Aún cuando no existe consanguinidad entre el Sr. Francisco y la citada menor, los cónyuges acuerdan establecer el más amplio régimen de visitas a favor del Sr. Francisco incluyendo, siempre bajo la aprobación de la madre de la menor, el que pueda pernoctar en el domicilio del esposo fines de semana o durante el periodo vacacional.' El diecisiete de enero del año pasado (folios 24 y siguientes del expediente administrativo), doña Africa presentó, ante la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya, escrito mediante el cual ponía en conocimiento de la administración que se había producido la disolución del matrimonio y solicitaba el mantenimiento, a título personal, de la tarjeta de residencia de la que venía disfrutando.

El cinco de abril de 2018, la jefa de la oficina de extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya dictó resolución mediante la cual se extinguió la tarjeta de que venía disfrutando doña Africa , dado que no concurrirían los requisitos para su mantenimiento a título personal (folios 55 y siguientes).

El día cinco del mes siguiente, doña Africa presentó recurso de alzada contra la indicada resolución (folios 59 y siguientes del expediente administrativo). Este fue desestimado por medio de resolución del diez de agosto del año pasado (folio 68 del expediente administrativo).



QUINTO.- PROCEDENCIA DE LA EXTINCIÓN DE LA TARJETA DE RESIDENCIA DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UNIÓN EUROPEA.

Para casos como el que ahora nos ocupa, el apartado cuarto del artículo 9 del Real Decreto 240/2007 dispone lo siguiente: 'En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un estado miembro de la Unión Europea o de un estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un estado que no lo sea, este tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos: a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha trascurrido en España.

b) Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial, de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al excónyuge o expareja registrada que no sea ciudadano de un estado miembro de la Unión Europea ni de un estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

c) Existencia de circunstancias especialmente difíciles como: 1º. Haber sido víctima de violencia de género durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia de género, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

2º. Haber sido sometido a trata de seres humanos por su cónyuge o pareja durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista un proceso judicial en el que el cónyuge o pareja tenga la condición de imputado y su familiar la de posible víctima, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

d) Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del excónyuge o expareja registrada que no sea ciudadano de un estado miembro de la Unión Europea o de un estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente.' De tal modo que, en principio, la recurrente tendría derecho a mantener su tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea tras el divorcio. Ahora bien, no podemos olvidar que el apartado primero del artículo 9.bis del mismo texto legal prevé que 'Los ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas'. En este mismo sentido, el artículo 14.2 añade que 'En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de estos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención'. Por lo tanto, para que doña Africa mantenga su tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea es preciso que tenga cabida en alguno de los supuestos contemplados en el apartado cuarto del artículo 9 del Real Decreto 240/2007.

En el caso que nos ocupa, la resolución administrativa extinguió la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea de que venía disfrutando doña Africa porque entendió que su situación no tenía cabida en ninguno de los supuestos contemplados en ese artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007. En cambio, la juzgadora de instancia llegó a la conclusión de que sí se daba el supuesto de la letra d) de ese precepto. Argumentó, para ello, que don Francisco tenía reconocido un régimen de visitas a favor de la hija menor de su exmujer. Ello supondría, según el criterio de la magistrada, la existencia de una relación análoga a la paternofilial entre ambos.

Para empezar, hemos de señalar que tiene razón la administración cuando argumenta que el supuesto contemplado en el artículo 9.4.d) no se refiere al reconocimiento de visitas a favor del ciudadano de la Unión Europea. En efecto, la letra c) incorpora el supuesto de que se haya atribuido la guarda y custodia del hijo menor al ciudadano del tercer país y la letra d) el caso de que esta se haya atribuido al ciudadano español y se hayan reconocido visitas a favor del ciudadano del tercer país. No se contempla, pues, el caso de que el hijo menor sea de uno solo de los cónyuges y se reconozcan visitas al ciudadano español. Esto es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa pero, con la normativa en la mano, ello no da derecho a que el ciudadano extranjero mantenga su tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Por lo demás, hemos de rechazar también los argumentos relativos al quebrantamiento de la vida familiar de don Francisco . Para empezar, debemos tener en cuenta que las referidas visitas no se reconocen en ninguna sentencia. Se trata de un mero decreto dictado por un letrado de la administración de justicia en un divorcio de mutuo acuerdo. Por tanto, esa resolución no ha sido objeto de control ni por el juez ni por el Ministerio Fiscal.

A partir de ahí, no podemos pasar por alto el hecho de que el letrado de la administración de justicia, conforme al artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente tiene competencia para decretar el divorcio en el caso de que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. De lo dicho se desprende que el letrado de la administración de justicia no tenía competencia para pronunciarse sobre ningún aspecto que afecte a un menor de edad. A mayor abundamiento, no podemos pasar por alto que, siempre que se encuentre afectado un menor, es precisa la intervención del Ministerio Fiscal. Intervención que, en este caso, no se ha producido. Por lo tanto, el letrado debió abstenerse de hacer pronunciamiento alguno sobre una menor de edad. Pero es que, aún hay más, el pronunciamiento contenido en el decreto referido es inejecutable. En efecto, en él no se recoge ningún régimen concreto de visitas, sino que se deja a la libre voluntad de la madre el que don Francisco pueda ver o no a la menor. A partir de ahí, de ninguna de las maneras puede afirmarse, como lo hace la sentencia de instancia, que nos encontramos ante una relación análoga a la paternofilial. Únicamente tenemos un supuesto en el que la madre permitirá o no, según su voluntad, que una persona ajena a la familia pueda ver a la niña con la frecuencia que ella estime oportuno. Equiparar esto a una relación de padre e hija no es pertinente ni posible. En efecto, don Francisco no solo no tiene reconocido un verdadero régimen de visitas con la niña, sino que no puede tomar ninguna decisión sobre ella. Es más, tampoco se contempla su obligación de contribuir al sostenimiento de la menor, como sucedería en el caso de que fuera el padre de la pequeña. La conclusión de lo expuesto es la de que, aun cuando la menor tuviera que abandonar el país con su madre, de ninguna de las maneras se vería afectado el derecho a mantener relaciones familiares de don Francisco . Lo cierto es que no concurren las circunstancias que permitirían a doña Africa mantener, a título personal, la tarjeta de que venía disfrutando.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación planteado por la Administración General del Estado frente a la sentencia. Por consiguiente, resolviendo el asunto de instancia, hemos de desestimar el recurso contencioso ¿ administrativo interpuesto por don Francisco y doña Africa frente a la resolución de diez de agosto de 2018 por la que se confirmó, en alzada, la de cinco de abril de ese mismo año.



SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, al estimarse el recurso planteado, no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación 663/2019, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia 65/2019, de dos de abril, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 272/2018, debemos: 1º.- Revocar la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso - administrativo.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar el recurso contencioso ¿ administrativo formulado por doña Africa frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de diez de agosto de 2018 que confirmó, en alzada, otra de cinco de abril de ese mismo año por la que se extinguió la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea de que venía disfrutando la recurrente.

3º.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

4º.- Líbrese testimonio de la presente sentencia y del decreto obrante en los folios 29 a 32 del expediente administrativo para su remisión a la fiscalía de DIRECCION000 por si procediera solicitar la nulidad del decreto 136/2017, de diez de mayo, dictado en el divorcio de mutuo acuerdo 237/2017.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 663 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.