Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 54/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 582/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0018187
RECURSO DE APELACIÓN 582/2017
SENTENCIA NÚMERO 54
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 582/2017, interpuesto por D. Sabino , representado por la Procuradora
Dª. Esther Gómez de Enterría Bazán, contra la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm.
339/2016. Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno
en Madrid), asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 30 de enero de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 339/2016, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 28 de junio de 2016, en la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de dos años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al constatarse su estancia irregular en España ( artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

La precitada Sentencia tiene por acreditado que el recurrente se encuentra de forma irregular en España y, por ende, la comisión de la infracción por la que la Administración le sanciona. Igualmente considera que en el expediente administrativo existen indicios suficientes para entender que el procedimiento preferente era el adecuado, estando el Acuerdo de incoación perfectamente motivado. En relación con la alegación de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, considera que en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de abril de 2015, la Administración venía obligada a decretar la expulsión del territorio nacional del recurrente y retorno a su país de origen. Y finalmente, concluye que no concurre en el caso presente ninguna de las circunstancias contempladas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 .

La representación procesal del recurrente-apelante discrepa de los criterios expuestos en la meritada Sentencia argumentando, en síntesis, que: (i) Falta de motivación de la Sentencia apelada en relación con la alegada falta de motivación de la resolución administrativa impugnada; (ii) El Juzgador de la instancia incurre en error de hecho por cuanto que, de un simple examen del expediente administrativo puede verificarse que el recurrente convive en España con toda su familia, tiene pasaporte vigente y tiene domicilio conocido en el que está debidamente empadronado desde que vino a España y del que es titular arrendatario su madre; (iii) Frente a la referencia que en la Sentencia apelada se efectúa de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de abril de 2015, argumenta el contenido de la Sentencia del mismo Tribunal de 6 de diciembre de 2012 (asunto C-430/11 ); (iv) La Sentencia apelada no respeta el principio de proporcionalidad de la sanción; y (v) Finalmente, aduce la existencia de una irregularidad procedimental en relación al tiempo empleado en la resolución de la medida cautelar en su día solicitada por el recurrente, así como el que se hubiese dictado la Sentencia con anterioridad a la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el Auto que resolvió el incidente cautelar.

Por su parte, el Abogado del Estado en la representación con la que actúa, se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación. Subsidiariamente solicita sea sustituida la sanción de expulsión por la sanción de multa.



SEGUNDO.- Examinados los concretos motivos de impugnación aducidos por el recurrente, por evidentes razones jurídicas, comenzaremos nuestro examen por el referido a la falta de motivación de la Sentencia en relación con la falta de pronunciamiento de la misma respecto de la alegada falta de motivación de la resolución administrativa impugnada.

Para dar adecuada respuesta a dicha cuestión convendrá, con carácter previo, poner de relieve que la Sentencia, como acto final que pone término al proceso, viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia Sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y la contestación, en el sentido de que el juez o tribunal debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos remite al conocido principio de congruencia: necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido.

Por ello, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: ' Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición '.

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005 , rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

Pues bien, en el caso concreto, asiste la razón a la recurrente-apelante en cuanto que la Sentencia apelada no efectúa razonamiento ni pronunciamiento alguno en relación a la alegada falta de motivación de la resolución impugnada, que era uno de los motivos de impugnación en que sustentaba y fundamentaba el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones.

Tal omisión supone que la precitada Sentencia incurra en incongruencia omisiva, además de una evidente falta de motivación, por lo que, con acogimiento del motivo de impugnación que examinamos, procederá anular la Sentencia de instancia, debiendo este Tribunal entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia (teniendo en cuenta, eso sí, la perspectiva adoptada por la apelante en esta segunda instancia en relación con los concretos motivos de impugnación aducidos), conforme determina el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Dicho lo anterior, para una mejor comprensión de la problemática litigiosa, estimamos conveniente poner de relieve que la resolución administrativa impugnada, tras constatar que el interesado ' no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España ', argumenta la procedencia de la sanción de expulsión en los términos siguientes: '... no consta que se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entró en territorio español, hecho reconocido por abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 30/06/2006 y 29/03/2007 , como causa o motivación suficiente para justificar la sanción de expulsión y no la de multa '.

Pues bien, según se desprende de la expresada argumentación, se advierte que la Administración autora de la resolución sancionadora aquí impugnada, aun dictada con posterioridad a la STJUE de 23 de abril de 2015 (que constata la incompatibilidad de la normativa española con la reflejada en la Directiva 2008/115/ CE), examina la infracción y la sanción a imponer al interesado utilizando el marco normativo contenido en los artículos 53 , 55 y 57 de la L.O. 4/2000 , así como la doctrina interpretadora de los antedichos preceptos legales contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 ), 27 de mayo de 2008 (Rec. 5853/2004 ) y 28 de noviembre de 2008 (Rec.

9581/2003 ), según la cual: (i) Encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el artículo 53.a) L.O. 4/2000 ; (ii) En el sistema español, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de los citados artículos 55.1 y 57.1; y (iii) Ahora bien, se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, justifica la imposición de la expulsión en lugar de la de multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal.

Dicho de otra forma, una vez dictada la STJUE de 23 de abril de 2015, la Administración General del Estado no contempla que la Directiva 2008/115/CE tenga efectos directos en supuestos de estancia irregular en España de nacionales de Estados terceros, contemplándose como sanción principal la de multa y sólo cuando concurran circunstancias o datos negativos se impondrá la sanción de expulsión.

Sobre la eventual aplicación directa de la citada Directiva como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015 nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2016, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016 , donde llegamos a la conclusión de su inaplicabilidad directa en perjuicio de los nacionales de Estados terceros en situación irregular (entendiendo más favorable la normativa española para el particular extranjero en situación irregular que la expresada Directiva, en cuanto contempla que en determinados supuestos de situación de estancia irregular se imponga una sanción de multa en lugar de la de expulsión), remitiéndonos a los razonamientos jurídicos en ella contenidos, así como al contenido del Voto Particular emitido en relación con la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de junio de 2017 (recurso de apelación núm. 187/2017, tramitado ante esta Sección ), en la que la mayoría de los miembros integrantes del Pleno de la Sala no compartió nuestro criterio. Más recientemente, en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017, recaída en el recurso de apelación nº 513/2017 , hemos procedido a justificar nuestro apartamiento del criterio sustentado por la citada Sentencia del Pleno de la Sala.

En cualquier caso, en el supuesto que ahora nos ocupa, ya se aplique directamente la mentada Directiva 2008/115/CEE, ya se aplique el marco normativo español anteriormente expuesto, se llega a idéntica conclusión: la conformidad a Derecho de la sanción de expulsión impuesta al recurrente como consecuencia de su estancia irregular en territorio español.

En efecto, desde la perspectiva del marco normativo interno, como ya hemos indicado, se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, justifica la imposición de la expulsión en lugar de la de multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal. Concretamente, el artículo 57 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero -en redacción dada por el apartado cincuenta y nueve del artículo único de la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre-, establece en su aparato 1 que: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción '; añadiendo en su apartado 3 que: ' En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa ' Entre dichas circunstancias o datos negativos se incluyen (siguiendo las referencias contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco, rec. 625/2015 , anteriormente citada) la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007, rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 31 de enero de 2008 - rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -rec.3573/2004 -, 23 de octubre de 2007 -rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 -rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -rec.9484/2003 - y 29 de marzo de 2007 -rec.788/2004 -; disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -rec.5853/2004 - y de 25 de octubre de 2007 - rec. 2260/2004 -); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007, rec.2448/2004 ).

En el caso presente, a la permanencia ilegal de recurrente en España se une la circunstancia de que no solo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por donde entró en territorio español.

Así lo constata la resolución sancionadora impugnada, en la que se hace expreso hincapié en la circunstancia de que se ignoraba cuándo y por donde entró en territorio español, como causa justificadora de la sanción de expulsión impuesta. Frente a ello, el recurrente sostiene que entró legalmente en España por vía terrestre en autobús, por Barcelona, en fecha 11 de agosto de 2014, y para acreditar dicho extremo aportó como documento núm. 5 de su demanda una copia de su pasaporte.

Pues bien, ateniéndonos a lo que se observa en el referido documento, bien pronto se advierte que de la copia aportada en modo alguno puede desprenderse la entrada legal en España aducida, ni mucho menos que ello ocurrió el 11 de agosto de 2014 y por Barcelona. En efecto, si se observa la copia del pasaporte aportada, aun cuando parece intuirse algún tipo de sello, no es menos cierto que no resulta visible el contenido del mismo.

Por tanto, el recurrente no aportado prueba por la que pudiera tenerse por acreditado cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo, en su caso, por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Extranjería . No constando tampoco declaración de entrada alguna del recurrente ante las autoridades policiales españolas si hubiera accedido al territorio español procedente de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos; obligación ésta impuesta en el artículo 13 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Por tanto, desde la perspectiva del Derecho interno, estimamos que la permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al recurrente del territorio nacional (quedando así desvirtuada la alegada falta de motivación de la resolución administrativa impugnada).

Es cierto que el recurrente alega la convivencia en España con su madre y hermana, ambas con permiso de residencia en España, y que hipotéticamente pudiera plantearse la aplicación del artículo 5 de la Directiva de retorno, que impone al aplicar la Directiva tener debidamente en cuenta ' el interés superior del niño ' y ' la vida familiar ' (cuya eventual aplicación directa, en cuanto más favorable al interesado, ninguna objeción cabría efectuar).

Ahora bien, teniendo en cuanta la mayoría de edad del recurrente (nacido en 1991), que no se concreta en qué medida la vida familiar impone su presencia en España, que no nos encontramos en ninguno de los supuestos en los que puede dar lugar a la obtención de un autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razón del arraigo familiar a las que se refiere el artículo 124 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (que los limita: a) al padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo; y b) o a hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles), y que tampoco nos encontramos ante un supuesto de los admitidos como familiares reagrupables ( artículo 53 del citado Reglamento de la Ley Orgánica 4/2004 ), entendemos y concluimos que en el presente supuesto no resulta de aplicación el citado artículo 5 de la Directiva de retorno.

Y por último, en relación con las alegadas irregularidades procedimentales, consistentes al parecer en que se dictó Sentencia con anterioridad a la resolución del recurso de apelación interpuesto en su día contra el Auto denegatoria de medidas cautelares (que, por cierto, dicho recurso de apelación fue declarado desierto por resolución de 29 de mayo de 2017), debe entenderse irrelevantes, jurídicamente, y sin ninguna incidencia en la resolución de la cuestión controvertida.



CUARTO.- De las anteriores consideraciones se deduce la procedencia de desestimar el recurso de apelación; y de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada, con el límite ( artículo 139.4 LJCA ) de 600 € en cuanto a la minuta de honorarios del Abogado del Estado, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por D. Sabino , representado por la Procuradora Dª. Esther Gómez de Enterría Bazán, contra la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 339/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la citada Sentencia; y todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente