Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 54/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 307/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00054/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 307/2018
Apelantes: Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros y D. Ángel Jesús .
Apeladas: Servizo Galego de Saúde, Consellería de Sanidade, Sanatorio Nosa Señora Dos Ollos
Grandes, S.L., D. Ángel Jesús , Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y
Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de febrero de 2019.
El recurso de apelación 307/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Ángel
Jesús , representado por el procurador D. José Ángel Pardo Paz, dirigido por el letrado D. Cándido José
Álvarez Flores, y por Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora
Dª. Ana Stock Bernárdez y dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano, contra la sentencia de fecha
26 de febrero de 2018, dictada en el Procedimiento Ordinario 376/2015 por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo Núm. 1 de los de Lugo , sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo partes
apeladas el Servizo Galego de Saúde y la Consellería de Sanidade representados y dirigidos por el letrado
de la Xunta de Galicia, Sanatorio Nosa Señora Dos Ollos Grandes, S.L., y Mapfre Seguros de Empresas,
Compañía de Seguros y Reaseguros, representados por el procurador D. Xulio López Valcárcel y dirigidos
por la letrada Dª. María Alicia Rozas Bello, Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros, representada
por la procuradora Dª. Ana Stock Bernárdez y dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano y D. D.
Ángel Jesús , representado por el procurador D. José Ángel Pardo Paz, y dirigido por el letrado D. Cándido
José Álvarez Flores.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Jesús frente al SERVICIO GALEGO DE SAUDE (CONSELLERIA DE SANIDAD), la compañía aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, con intervención en calidad de codemandado del SANATORIO NOSA SEÑORA DOS OLLOS GRANDES, S.L., seguido como PROCESO ORDINARIO número 376/2015 ante este Juzgado, contra la resolución administrativa citada en el encabezamiento, que se declara conforme al ordenamiento jurídico.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo en lo que resulten congruentes con los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Objeto de la apelación.- Don Ángel Jesús impugnó la resolución de 17 de noviembre de 2015 de la secretaria xeral técnica de la Consellería de Sanidade por la que se desestima la reclamación de indemnización de 289.663'22 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada para la intervención quirúrgica de cirugía para la implantación de prótesis de cadera izquierda por coxartrosis, realizada el día 9 de agosto de 2013 en el Sanatorio Virxe dos Ollos Grandes (en adelante, SVOG) de Lugo, centro concertado del Sergas.

La demanda se fundó en: 1º Culpa in eligendo , al ser el traumatólogo que realizó la operación especialista en rodilla, no en la implantación de prótesis de cadera, 2º Ausencia de consentimiento informado, 3º Mala praxis en la realización de la intervención quirúrgica, 4º Retraso en el diagnóstico de la lesión producida en la intervención, y falta de prescripción y entrega de una prótesis para mejorar su movilidad mediante estímulos eléctricos.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación, en primer lugar, el demandante, y, en segundo término, se adhirió al recurso de apelación la compañía de seguros Segurcaixa Adeslas.



SEGUNDO : Hechos que se desprenden del expediente administrativo.- El día 9 de agosto de 2013 don Ángel Jesús , nacido el NUM000 de 1943, ingresó en el sanatorio SVOG de Lugo, centro concertado del Sergas, para someterse a cirugía para la implantación de prótesis de cadera izquierda por coxartrosis, cuya intervención fue realizada por el doctor Fernando , especialista en traumatología y cirugía ortopédica, siendo dado de alta el 14 de agosto siguiente.

Figura en el apartado de observaciones de la historia clínica correspondiente al día 10 de agosto de 2013 'paresia CPE' (que se corresponde al nervio ciático poplíteo externo).

En la revisión de control del día 28 de agosto de 2013 el facultativo que realizó la intervención derivó al paciente al especialista de rehabilitación, siendo tratado con carácter preferente con inicio en el mes de septiembre de 2013 y durante siete meses, sin resultado de actividad nerviosa, reflejándose como impresión diagnóstica, en informe de 4 de septiembre de 2013, artroplastia de cadera I y II y 'CPI', solicitándose electromiografía (EMG).

En la EMG realizada el 5 de diciembre de 2013 se evidenció la existencia de lesiones nerviosas compatibles con una neuropatía de carácter severo del nervio ciático izquierdo, prueba que se repite en marzo de 2014, en la que se confirma la neuropatía axonal y desmielinizante de intensidad severa del nervio ciático izquierdo.

Tras el tratamiento llevado a cabo posteriormente en el servicio de cirugía ortopédica y traumatología del Hospital Lucus Augusti de Lugo (HULA), el diagnóstico resultó coincidente como neuropatía severa, sin que el paciente aceptase la indicación que se le hizo de trasposición tendinosa para mejorar el pie equino.

Al paciente le quedaron como secuelas la parálisis del nervio ciático poplíteo externo, así como de los músculos perineos y tibial anterior, extensores de los dedos y extensor del primer dedo del pie izquierdo, pie equino, entumecimiento en los territorios anteriores, utilización de órtesis, dismetría por la atrofia muscular y graves limitaciones para el desempeño de actividades de la vida ordinaria.



TERCERO :Inexistencia de prescripción.- Dado que se introdujo en el debate la posible existencia de prescripción de la acción, debemos descartar su concurrencia, ya que la intervención quirúrgica en que se produjo la lesión del nervio ciático tuvo lugar el 9 de agosto de 2013 y la reclamación ante la Administración se presentó el 7 de julio de 2014, tal como se desprende del folio 1 del expediente, por lo que no había transcurrido el plazo de un año a que se refiere el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , vigente a la sazón, máxime si se tiene en cuenta el tiempo empleado para conocer las secuelas definitivas que le quedaron al señor Ángel Jesús .

Realmente quien planteó la prescripción como alegación fue la defensa conjunta del sanatorio VOG y la entidad Mapfre, pero nada cabe argumentar respecto a ellos porque no se ha ejercitado la acción respecto a los mismos ni se ha solicitado su condena, por lo que, de hecho, resulta inoperante aquella alegación.



CUARTO : Recurso de apelación del demandante.- Dejando al margen las alegaciones de esta apelación sobre la falta de legitimación pasiva y prescripción, el recurrente se centra en la vulneración de la exigencia de consentimiento informado, en base a que no se pudo hacer idea de los verdaderos riesgos, pues no se le explicaron los mismos.

Ante todo conviene poner de manifiesto que, tras la prueba pericial (sobre todo la del perito judicial don Indalecio , facultativo especialista en cirugía ortopédica y traumatología), documental (en especial del expediente administrativo, y dentro de él las diferentes EMG realizadas) y testifical (singularmente la declaración del doctor Fernando , que fue quien realizó la intervención quirúrgica) practicada, no cabe duda de que el daño causado en el nervio ciático fue consecuencia de la intervención quirúrgica practicada el día 9 de agosto de 2013 en el centro concertado SVOG de Lugo, pues al día siguiente de la operación (10 de agosto de 2013) ya se refleja en la hoja de observaciones del curso clínico 'Paresia CPE', descripción clínica de lesión nerviosa, lo que resulta corroborado por la EMG de 5/12/2013, por lo que resulta constatada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño causado.

El perito judicial dictamina, en el informe emitido, que las causas de dicha complicación pueden ser una sección accidental nerviosa, comprensión por palancas, instrumental separador o suturas, agravamientos isquémico sobre nervios previamente neuropáticos de causa endocrina, como una diabetes (el paciente presentaba como uno de sus antecedentes diabetes mellitus), o situaciones topográficas difíciles, como pueden ser pacientes obesos (la obesidad es otro de los antecedentes personales que presenta el paciente), pudiendo incluirse también agravamiento de lesiones radiculares previas en patología degenerativa lumbar (la lumbalgia es otro de los antecedentes personales que presentaba el señor Ángel Jesús ), bien por actuaciones mecánicas durante la cirugía, que el propio cirujano parece asumir en su declaración en la vista de primera instancia, o por actos anestésicos.

El propio doctor Indalecio no se decanta por una inadecuada conducta quirúrgica o impropia del cirujano, por lo que no se puede estimar acreditada la vulneración de la ' lex artis ad hoc ' o mala praxis en la intervención quirúrgica, por lo que resulta lógico que el demandante viabilice la impugnación de la sentencia de primera instancia a través de la alegación de infracción de la normativa reguladora del consentimiento informado.

Tal como figura en el expediente el demandante suscribió dos documentos de consentimiento informado, ambos para la intervención de prótesis de cadera, el primero en mayo de 2013 en el Hospital Lucus Augusti de Lugo (folios 89 y 90 del expediente administrativo), y el segundo en julio de 2013 en el sanatorio SVOG (folio 58).

En uno y otro se refleja como posible complicación de aquella operación 'la lesión de los nervios adyacentes', información que se estimó suficiente y adecuada por la juzgadora de primera instancia para poner de manifiesto que podría resultar dañado el nervio ciático poplíteo externo, pues tanto el facultativo que realizó la intervención doctor Fernando , al declarar como testigo, como el perito judicial doctor Indalecio , han coincidido en que la lesión de los nervios adyacentes comprende la del ciático que resultó dañado.

La Sala no puede compartir la anterior apreciación porque, si bien no resulta exigible, por excesiva, la mención del nervio concreto que podía resultar lesionado, además de que tal explicitación técnica no estaría al alcance de un profano, sin embargo una completa y adecuada información impone la especificación del daño que puede producirse, que es la verdadera consecuencia de ese riesgo, lo cual significa concretar que si, a consecuencia de la intervención quirúrgica, el citado nervio ciático resultaba seccionado o dañado se produciría la parálisis de los músculos perineos y tibial, y con ello el pie equino, entumecimiento en los territorios afectados, claudicación a la marcha, posibilidad de que se necesitase la utilización de bastones para caminar, y dismetría por la atrofia muscular, todo lo cual sí sería fácilmente comprensible para el paciente, porque con ello se prescindía del lenguaje técnico y se explicaban las posibles consecuencias de un modo que quedaba al alcance de quien no posee los conocimientos técnicos. De hecho, el propio doctor Fernando , al deponer como testigo, ha admitido que con aquella mención del riesgo de 'lesión de los nervios adyacentes' no se podrían identificar las consecuencias que para el recurrente se han producido, y también reconoce que nada se le dijo al paciente sobre la lesión del nervio ciático.

También resultaba preciso extender la información a los riesgos personalizados que el actor presentaba, ya que, al declarar en el acto de la vista, el perito judicial doctor Indalecio , tras matizar que se trata de un riesgo poco frecuente, matizó que si el paciente es diabético y obeso, como es el caso, dicho riesgo, que en principio varía entre un 1 % y el 3'5 %, puede llegar al 10 %, por lo que resulta exigible añadir en la información previa tal riesgo personalizado, en función de las circunstancias concretas (sobrepeso, edad y patología previa) que el paciente presentaba.

Ello es el modo correcto de integrar la exigencia de la información que ha de suministrarse con arreglo al artículo 8 de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, pues en el apartado 5 de este se exige que la información incluya, junto a los riesgos frecuentes, los pocos frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia, así como los riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.

Del mismo modo, en el artículo 10.1 de la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se impone que se facilite al paciente información sobre las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Por su parte, el artículo 4.1 de la Ley 41/2002 dispone que ' Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma...', y 'La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias '.

Al no constar la información completa y adecuada sobre los extremos relevantes de las consecuencias que la intervención quirúrgica podría comportar para el paciente, ha de reputarse insuficiente la proporcionada.

Aunque no se puede negar que el apelante ha suscrito los dos documentos de consentimiento informado, en las condiciones en que se ha prestado el consentimiento, tras una información incompleta e insuficiente, no puede entenderse amparada la lesión del nervio ciático poplíteo externo que ha resultado dañado y que ha producido graves consecuencias, ello al margen de que de las pruebas documental y pericial se deduce que pocas alternativas terapéuticas cabían en el caso presente, al margen de continuar con el tratamiento farmacológico.

Como ya razonó esta misma Sala y sección en sentencias números 321/2007 y 1056/2007, de 4 de abril y 14 de noviembre de 2007 , así como en la de 25 de marzo de 2009 (procedimiento ordinario 36/2005), es cierto que, como regla general, el consentimiento del paciente determina que éste asume los riesgos habituales inherentes a la asistencia concreta de que se trate. Sin embargo, una apreciación racional de las cosas no permite erigir el consentimiento prestado en patente de corso o 'excusa incondicionada' ante cualquier evento adverso. Esa conclusión, conforme a la cual el consentimiento hace cargar al paciente con cualquier riesgo indiferenciado, resulta contraria, en derecho, al instituto del consentimiento del paciente, pues constituye, en esa acepción indiscriminada, una apreciación perversa de un acto de manifestación de la voluntad que, cual es el consentimiento, traduce la autodeterminación de un sujeto capaz. En todo caso, pese a ser informado y aunque entre los riesgos mencionados se halla el de la lesión de los nervios adyacentes, que comprende la del nervio ciático, nada autoriza a concluir que el paciente tenía presente la eventualidad de un daño tan desproporcionado como el que se le infirió, con las secuelas que se ocasionaron.

A la vista de los preceptos mencionados y del criterio que esta Sala y Sección mostró con anterioridad, el supuesto ocurrido no puede entenderse inferido con la aquiescencia del paciente. En efecto, no cabe amparar en aquel consentimiento informado la eventual posibilidad o probabilidad de que se produzca un daño, cuando el mismo no es inherente o consustancial a la intervención a que fue sometido el actor, ni consecuencia obligada de la misma, pues mantener lo contrario equivaldría a consagrar en derecho la irresponsabilidad de la Administración sanitaria por daños derivados de cualquier acto médico, por la sencilla razón de haber informado genéricamente al paciente o a su representante legal de los riesgos de una intervención quirúrgica.

En consecuencia, la antijuridicidad del daño se centra en la ausencia de consentimiento informado, que es lo que ha de tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización.

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis , en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), y si sólo se aprecia la ausencia del consentimiento informado, pues en este caso la jurisprudencia se conduce por distintos cauces e incide en que la falta o defectuosa información al/la paciente constituye un daño moral indemnizable al lesionar su derecho de autodeterminación, por impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ( sentencias de 2 de octubre de 2012, RC 3925/2011 , y 13 de noviembre de 2012, RC 5283/2011 ).

A la hora de fijar la cuantía de la indemnización que conlleva aquel daño moral, las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de octubre (RC 5450/2011 , 13 de noviembre (RC 5283/2011 ) y 4 de diciembre de 2012 (RC 6157/2011 ), han declarado que en estos casos fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, aunque podría elevarse en los casos en que las secuelas sufridas por el perjudicado sean de relevante entidad, en relación con las demás circunstancias del hecho, como sucedió en el caso de la sentencia de 9 de octubre de 2012 en que el paciente, de 19 años, quedó parapléjico a partir de la primera intervención.

En función de dichos parámetros, se estima acorde a las circunstancias del caso, así como proporcionada y justificada, la indemnización de 60.000 euros, pues se halla dentro del límite superior de lo que jurisprudencialmente se ha reconocido en estos casos, sin que se aprecien circunstancias relevantes para elevar aquella suma, que no ha de incluir los intereses legales desde la fecha de la reclamación inicial, porque, como argumentó la sentencia de 13 de noviembre de 2012 , esa suma alzada ya debe considerarse actualizada a la fecha de la sentencia.

En ese sentido procede estimar este recuso de apelación y revocar la sentencia de primera instancia.



QUINTO : Adhesión a la apelación de Segurcaixa Adeslas.- Este recurso de apelación es desgranado en dos apartados: 1º Falta de legitimación pasiva de Segurcaixa Adeslas, y 2º Legitimación pasiva del sanatorio Virgen de los Ojos Grandes de Lugo.

El demandante señor Ángel Jesús se opone a la adhesión a la apelación e interesa la inadmisión de la misma con el argumento de la falta de legitimación del adherente, porque, en tanto en cuanto la sentencia apelada desestima íntegramente las pretensiones planteadas en el recurso contencioso-administrativo, no existe ningún pronunciamiento que pueda impugnarse en apelación por la representación de la aseguradora.

Asimismo interesa la inadmisión de dicha adhesión la defensa conjunta del sanatorio VOG y de la aseguradora Mapfre, en base al mismo argumento de la falta de legitimación de Segurcaixa, por no existir en la sentencia apelada ningún pronunciamiento que le resulte perjudicial.

No puede acogerse dicho argumento de falta de legitimación, porque, al margen de que Segurcaixa no ha sido condenada en primera instancia, lo cierto es que, ante la eventualidad de que lo fuera en esta alzada, ha defendido la posición que seguidamente expondremos, con la que pretende no ser condenada.

Si no mantuviese ese criterio se podría generar la indefensión de Segurcaixa, que se vería condenada sin poder argumentar lo que tuviera por conveniente para defenderse de dicha condena. Y esa eventualidad se ha producido, porque, como hemos visto anteriormente, la Sala decide revocar la sentencia apelada y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, por lo que es factible que Segurcaixa sea condenada junto con el Sergas, con el que tiene concertada la cobertura aseguradora, por lo que procede la admisión de esta adhesión y el examen de lo que en ella se esgrime.

En el primer apartado de la adhesión a la apelación, en el que se sostiene la falta de legitimación pasiva de Segurcaixa, se muestra disconformidad con el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, que argumenta que en caso de una eventual condena ésta no podría hacerse extensiva al sanatorio VOG, y por ende a su compañía aseguradora Mapfre, ya que dicho centro no ha sido demandado.

La defensa de Segurcaixa alega que Mapfre sí ha sido demandada, dirigiéndose contra ella la pretensión indemnizatoria, por lo que entiende que resulta de aplicación la cláusula 3.1.6 del contrato de seguro suscrito entre ella y la Consellería de Facenda según la cual ' Esta póliza actuará en exceso de cualquier otra póliza que pudiera resultar aplicable, ya sea contratada por los centros clínicos como por los profesionales sanitarios, sin perjuicio del derecho de repetición contra el responsable último del daño causado '. Y añade que Segurcaixa carece de legitimación pasiva en tanto en cuanto el siniestro está amparado en su totalidad por la póliza suscrita por Mapfre con el sanatorio VOG.

En el segundo apartado de la adhesión se alega la legitimación pasiva del sanatorio VOG con el argumento de que las pruebas practicadas en autos acreditan que los actos médicos objeto de reproche se llevaron a cabo en dicho sanatorio VOG de Lugo, y no existe acto médico alguno llevado a cabo en el Sergas en que se haya centrado la imputación.

Ninguna de dichas alegaciones puede ser acogida.

En primer lugar, para que pudiera llegar a condenarse a la aseguradora Mapfre sería imprescindible que se hubiera solicitado la condena del SVOG, porque aquélla va directamente ligada con la suerte de éste, ya que sólo en caso de que fuese condenado el sanatorio podría serlo también la aseguradora con quien tiene concertada la póliza. En consecuencia, la petición de la condena de Mapfre resulta inoperante desde el momento en que no se extiende la solicitud al sanatorio.

En segundo lugar, la cláusula 3.1.6 antes mencionada sólo se refiere a 'cualquier otra póliza que pudiera resultar aplicable', y en el caso presente, a efectos de la condena en este proceso, no puede resultar aplicable la concertada entre el sanatorio VOG y Mapfre desde el momento en que no se postula la condena de dicho sanatorio. Por tanto, no puede hablarse de falta de legitimación pasiva de Segurcaixa, porque es quien tiene suscrita la póliza con el Sergas y quien debe serlo solidariamente con el mismo, una vez que se ha llegado a la conclusión de que el Sergas ha de ser condenado.

En tercer lugar, el acto en que se funda la condena es la vulneración de la normativa relativa al consentimiento informado, por resultar inoperante a estos efectos la mención de la 'lesión de los nervios adyacentes', la cual se contiene como riesgo tanto en el documento del sanatorio VOG como en el del HULA, centro público que forma parte de la red pública del Sergas, por lo que no es cierto que no exista acto alguno reprochado al Sergas.

En cuarto lugar, el criterio de la sentencia nº 68/2016 de 10 de febrero de esta Sala y Sección es el de que si la Administración sanitaria no decide en vía administrativa que la responsabilidad ha de ser del centro concertado es el Sergas quien ha de asumir la legitimación pasiva en vía jurisdiccional.

Precisamente en dicha sentencia se ha sustentado la condena del Sergas en la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Administración por actos ajenos derivados de la empresa concertada por cuanto que el particular no tiene obligación de conocer los términos de la relación contractual entre la Administración y la entidad concertada.

Y cuando la Administración guarda silencio sobre la responsabilidad del centro concertado, así como cuando en la resolución expresa que dicta elude pronunciarse sobre dicha responsabilidad o la excluye, ha de ser la propia Administración quien asuma dicha responsabilidad frente al tercero reclamante, ostentando la legitimación pasiva en el proceso, sin que la aseguradora con quien tiene concertada la póliza de responsabilidad, que tiene una posición de solidaridad con la propia Administración, pueda ampararse en la legitimación de ese centro concertado para eludir su propia responsabilidad. Es la Administración quien en vía administrativa podría proclamar la responsabilidad exclusiva del centro concertado, pero si no lo ha hecho, no puede su aseguradora ampararse en esa exclusiva responsabilidad para eludir la suya. Esa es la posición de esta Sala en la sentencia citada de 10 de febrero de 2016 , en la que argumentamos: ' 2.3 Pues bien, el viejo art. 98 de la Ley 13/95 de Contratos del Sector Público y el art. 97 del Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , así como el art.198 de la ulterior Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público y el vigente art.214 del Real Decreto Legislativo 3/2011 que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se han ocupado de establecer un procedimiento especial que, con fundamento en la titularidad pública del servicio y las prerrogativas inherentes retenidas por la Administración contratante, la convierte en arbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la posible lesión, permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. A tal fin, como recuerda la STS de 11 de Febrero de 2013 (rec.5518/2010 ) corresponde a la finalidad del pronunciamiento previsto en el artículo 98.3 de la LCAP el cometido 'de indicar al tercero interesado la intervención del contratista y su responsabilidad', de manera que resultan insatisfactorios tanto el silencio como la respuesta expresa evasiva de la Administración sanitaria sobre tales extremos.

En efecto, la singular posición que asume en este procedimiento la Administración frente a la reclamación de indemnización formulada por el particular, crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en los Arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 , aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público contratado o concertado y el daño no tenga su origen en una orden o cláusula de ineludible cumplimiento impuesta a la entidad privada contratante; todo ello sin perjuicio, claro está, de la facultad de la Administración de repetir posteriormente contra el contratista responsable el pago que hiciera como consecuencia de sus acciones u omisiones al prestar el servicio sanitario.

2.4 En este ámbito de las reclamaciones por responsabilidad sanitaria que implican a entes concertados, constatamos la que coloquialmente podría calificar de jurisprudencia territorial y/o local de la Sala y de los Juzgados de lo contencioso-administrativo de Galicia dispersa y no siempre unánime, que precisa clarificación y consolidación. Así, no faltan supuestos de sentencias aisladas que postulan criterios que deben ser superados por su exacerbado formalismo ante las actuales claves jurídicas y procesales que derivan de una jurisdicción protectora que no pierde de vista la unidad sustancial del servicio público ( al margen de su prestación indirecta contractual) y del principio de indemnidad de los usuarios ante un servicio público que les viene impuesto o indicado por la propia Administración sanitaria. En esta línea, han de entenderse superados los criterios sentados en sentencias como en las que automáticamente se excluye la condena como responsable a la Administración sanitaria si se prueba que la responsabilidad directa pertenece al círculo de actuación del ente concertado ( STSJ de Galicia del 21 de mayo de 2014,rec. 1116/2010 ); o en las que se ha excluido la condena al ente concertado por considerarlo falto de legitimación pasiva aunque fuere responsable de la actuación anómala, y optándose por condenar solamente a la Administración ( STSJ de Galicia 19 de Septiembre de 2012, rec.7071/2012 ) y con mayor razón, aquéllas en que se ha considerado tal falta de legitimación pasiva en el ente concertado pero sin condenar ni a éste, ni a la Administración al considerar que no se ejercitó la acción frente a esta última ( STSJ de Galicia del 03 de diciembre de 2008, rec. 471/2005 ). Ello sin olvidar los diversos fallos judiciales que eluden la condena al centro sanitario concertado ante el escollo de la falta de reclamación previa o audiencia al mismo y que igualmente se apoyan en doctrina que debe ser superada en aras a la tutela judicial efectiva.

2.5 En cambio, hemos de fijar y acoger la tendencia jurisprudencial que deriva de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad sanitaria cuando están implicados centros concertados, tanto en el sentido de que es posible la condena a la Administración por la actuación de la entidad concertada cuando aquélla desaprovecha la reclamación administrativa del afectado para dar respuesta expresa sobre quién es el responsable, como en el sentido de que la entidad concertada posee legitimación pasiva para ser llamada al proceso y como tal susceptible de ser condenada, aunque no exista reclamación previa frente a la misma.

En particular, acogemos la línea dimanante del Tribunal Supremo y propia de un contexto en que la titularidad del servicio público comporta responsabilidades de la Administración de supervisión, tutela y control del ente concertado, sin que el juego combinado de la externalización contractual del servicio sanitario junto con el silencio de la Administración ante la reclamación del perjudicado pueda generar un escenario de incertidumbre, impunidad y perjuicio al particular que es usuario del servicio sanitario concertado por indicación de la propia Administración sanitaria.

Bajo estas premisas ha de admitirse la condena a la Administración sobre la base de un doble título de imputación encadenado y cumulativo: de un lado, la condición material necesaria pero no suficiente, de que la Administración retenga la titularidad del servicio público contratado y el usuario haya sido remitido a su disfrute por aquélla en el ente que ella misma ha elegido y contratado ( culpa in eligendo) y de otro lado, la condición procesal de que el particular haya formulado reclamación ante la Administración y ésta haya optado por el silencio o pasividad en precisar si existe un responsable, previa audiencia del ente concertado ( culpa in omitendo)' .

Y un poco más adelante continuamos razonando: ' 2.6 Por otra parte, resulta relevante tanto la respuesta o silencio de la Administración hacia la reclamación, como el suplico o pretensión de condena esgrimido en la demanda ya que jamás podría adentrarse la sentencia a incluir un pronunciamiento de condena a un sujeto del que no se pretende expresamente en el Suplico de la demanda, pues ello vulneraría el principio de congruencia con las pretensiones ejercitadas por la parte actora ( artículos 33.1 67.1 LJCA en relación con el art.399 LEC , 'identificación del actor y el demandado'). Esta exigencia deriva de forma clara y precisa del actual art.9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que ' los Juzgados y Tribunales del Los del orden contencioso-administrativo conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva. También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas'. En suma, sin que la demanda 'se dirija' contra el codemandado no hay amparo para extender la condena al sujeto.

2.7 En consecuencia y a modo de resumen: A) En caso de que la Administración dicte resolución expresa sobre la existencia de responsabilidad en el ente concertado, esta entidad podrá impugnar tal declaración, como también podrá cuestionarla en sus consecuencias indemnizatorias el particular reclamante. En ambas hipótesis, de signo contrario pues distintos son los intereses, la jurisdicción contencioso-administrativa extenderá su competencia también a la posible condena de los codemandados a los que se le pueda imputar responsabilidad, incluso en los casos en los que se exima de responsabilidad a la Administración ( sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010, recurso 5164/2006 ). Eso sí, esta condena a los centros sanitarios concertados codemandados pasa por la mínima e inexcusable condición procesal de que la demanda ejerza la pretensión de condena a los mismos de forma alternativa, solidaria o subsidiaria, pues caso contrario no podrán ser objeto de condena.

B) En cambio, en caso de que la Administración omita su deber o carga legal de declarar la responsabilidad propia o del ente concertado , sirviéndose de la desestimación presunta, el particular podrá acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa, con emplazamiento del ente concertado ( y aseguradoras en su caso), y pudiendo tener lugar una doble situación.

O bien, un escenario en que la demanda se limita a ejercer la pretensión de condena frente a la Administración, caso en que ésta podrá ser condenada en solitario, tanto si se acredita su implicación efectiva en los hechos desencadenantes de la responsabilidad, como si se acredita que la responsabilidad inmediata y directa sea exclusivamente del ente concertado, supuesto en que le quedará a aquélla la vía de repetición o reembolso, previo expediente al efecto. Asimismo será equivalente a la desestimación presunta aquélla respuesta expresa de la Administración que eluda pronunciarse sobre si existe responsabilidad en el contratista, refugiándose en respuestas vagas y elusivas.

O bien un escenario en que la demanda ejerce la pretensión de condena de forma alternativa frente a la Administración y al ente concertado, de manera que si se acredita la exclusiva responsabilidad del ente concertado, la sentencia deberá condenar solamente a la entidad concertada.

C) En todo caso, ha de recordarse que la reclamación previa a la vía jurisdiccional es presupuesto de enjuiciamiento de las responsabilidades por los tribunales contencioso-administrativos, debiendo plantearse ante la Administración sanitaria y sin resultar preceptiva de forma concurrente frente a la entidad sanitaria concertada, ya que el privilegio de la vía administrativa o sus reclamaciones no puede imponerse a entes privados, ni cabe analogía in peius . Cosa diferente es la carga de la Administración sanitaria, tan pronto recibe una reclamación en relación con actuación de centro concertado, de proceder a brindarle audiencia o alegaciones, extremo que puede ser relevante a los efectos de que eventualmente se cuestione la prescripción de la acción frente al centro concertado que pudiera tener la primera noticia del litigio al tiempo de ser emplazado como codemandado, situación en que nuevamente las consecuencias de la falta de diligencia en la tramitación de la reclamación ( y comunicación temporánea al centro concertado para interrumpir la prescripción) ha de asumirlas la Administración sanitaria.

Todo ello sin perjuicio, claro está, de que el particular pueda potestativamente plantear tal reclamación directamente frente a la entidad concertada, e incluso si la misma fuere clara en su objeto, surtiría eficacia interruptiva de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración, tal y como precisó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2008 (rec.2911/2003 ) 'el criterio más acorde con la exigencia de justicia y con aquellos principios es entender que la reclamación dirigida al ente concertado , en su condición de representante o mandatario de la sanidad pública en el ejercicio de sus funciones, ha de tener los mismos efectos que la efectuada a la Administración pública y, en consecuencia, los requerimientos efectuados a dicha entidad, a quien la Administración encomienda la asistencia sanitaria, tienen efectos interruptivos de la prescripción'.

En definitiva, la aseguradora Segurcaixa Adeslas, en virtud de la póliza concertada con la Administración, ha de ser condenada al abono de la indemnización solidariamente con el Sergas.

De todo cuanto queda expuesto se desprende que procede la desestimación de la adhesión al recurso de apelación planteada.



SEXTO : Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación deducido por la parte demandante no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada generadas por el mismo.

Sí se impondrán a la aseguradora Segurcaixa Adeslas las costas de esta segunda instancia correspondientes a la adhesión a la apelación, al ser desestimada tal adhesión, con los límites que se señalarán en la parte dispositiva de la presente.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 26 de febrero de 2018 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por don Ángel Jesús frente a la resolución de 17 de noviembre de 2015 de la secretaria xeral técnica de la Consellería de Sanidade por la que se desestima la reclamación de indemnización de 289.663'22 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada para la intervención quirúrgica de cirugía para la implantación de prótesis de cadera izquierda por coxartrosis, realizada el día 9 de agosto de 2013 en el Sanatorio Virxe dos Ollos Grandes (SVOG) de Lugo, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, y condenamos al Sergas y a la aseguradora Segurcaixa Adeslas a abonar solidariamente a dicho demandante la cantidad total de SESENTA MIL EUROS (60.000 €) , sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Asimismo desestimamos la adhesión a la apelación planteada por la aseguradora Segurcaixa Adeslas, imponiendo a esta las costas correspondientes a dicha adhesión con el límite de 1.000 euros en concepto de defensa de las partes apeladas de esta adhesión, a razón de 500 euros a la parte demandante y otros 500 euros a repartir entre la codemandada sanatorio VOG y aseguradora Mapfre.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0307-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.