Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 540/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 87/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00540/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 87/17

APELANTE: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

APELADO: Dª Encarna y otros

PROCURADOR: Dª MARIA ROSA RODRIGUEZ MARTINEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 87/17, interpuesto por el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) y representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo partes apeladas Dª Encarna , Dª Santiaga , Dª Caridad , d. Teodosio , Dª Marcelina , D. Agustín , Dª María Inmaculada , D. Eliseo , D. Jon , Dª Florencia , Dª Sagrario , D. Severino , Dª Casilda y Dª María , representados por la Procuradora Dª María Rosa Rodríguez Martínez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 135/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 1 de febrero de 2017 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2017 , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº Tres de Oviedo, en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el Nº 135 de 2016, que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 25 de agosto de 2016, dictada por la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias por la que se hacía pública la relación definitiva de las puntuaciones alcanzadas con el proceso de actualización y baremación de méritos de los demandantes de empleo ante dicho Servicio de Salud, dispuso estimar dicho recurso y declarar la nulidad de los actos recurridos exclusivamente en lo que se refiere a la valoración de los servicios prestados por los recurrentes en la Mutua Fremap, que habrán de ser valorados de conformidad con lo establecido en el epígrafe d) del apartado 3 de los Anexos III y VIII, con todos los efectos económicos y administrativos que se deriven de dicho reconocimiento.

Interesa el Letrado de los Servicios de Salud del Principado de Asturias, recurrente en esta apelación, que se dicte nueva sentencia en la que revocando la recurrida desestime íntegramente la demanda y, en particular, se declare que la parte demandante no tiene derecho a que se computen los servicios prestados en la MUTUA FREMAP, conforme al epígrafe d) del apartado 3 de los Anexos III y VIII de las bases de la convocatoria del proceso de actualización de méritos.

SEGUNDO.- Se argumenta por la Administración apelante que la sentencia apelada en su Fundamento Jurídico 3º, apartado c), acoge de forma errónea la pretensión deducida por los demandantes de que los servicios prestados en la categoría ATS-DUE, en la Mutua FREMAP se baremen conforme al epígrafe d) del apartado 3 de los Anexos III y VIII de las Bases de la convocatoria, pues no se cumple el requisito de la existencia de un concierto o convenio que vincule a la Mutua con el Servicio Público de Salud, al referirlo las bases a los centros privados concertados definidos en el Real Decreto 71/2002, de 30 de mayo, en su artículo 2.5 , como aquellos de titularidad no pública que, con independencia de su denominación y nivel tecnológico, presta determinados servicios, diagnósticos o terapéuticos, por periodos concretos, con financiación pública y de acuerdo con las directrices definidas y acordadas con el Servicio de Salud mediante concierto o convenio, condición que no cabe atribuir a las Mutuas profesionales colaboradoras con la Seguridad Social, criterio que ya siguió la Sala en su sentencia dictada el 10 de marzo de 2014, en el recurso 1890 de 2011 , así como en la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2017, en el recurso de apelación 15/2017, que revocaba la dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº Dos de Oviedo , de 30 de noviembre de 2016, en la que se apoyaba para reconocer los servicios prestados en las Mutuas como Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social.

A lo anterior añade la Administración apelante que la falta de impugnación de la resolución de 25 de junio de 2014, por la que se convoca el proceso para la actualización y valoración de los méritos a los demandantes de empleo en las distintas categorías estatutarias que se recogen en los Anexos II a XII del pacto de contratación temporal con el SESPA, devinieron firmes y consentidas, salvo que se trate de un acto nulo de pleno derecho o conlleve un supuesto de violación de derechos fundamentales.

A las anteriores argumentaciones se oponen los demandantes y ahora apelados aduciendo que procede la impugnación de las Bases de la Convocatoria por entender que inciden en nulidad del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por vulnerar los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española , como tiene admitido tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y estima que la sentencia de la Sala dictada en el recurso de apelación 15/2017 , no es directamente aplicable al caso de autos al estar referida al acceso a plazas de personal estatutario y ahora a demandantes de empleo temporal y, además, que en dicha sentencia no se ha tenido en cuenta que las Mutuas están habilitadas por Ley para desarrollar por sus propios medios las prestaciones sanitarias encomendadas al margen de poder celebrar convenios o conciertos con otras entidades públicas o privadas, como resulta de la normativa que las regula, y ha sido reconocido en la sentencia dictada por la Sala con el Nº 1945 de 30 de diciembre de 2009 , en la que se apreciaba discriminación, sin que existan razones objetivas que justifiquen la discriminación que se hace a los profesionales sanitarios de las Mutuas, ni ningún elemento diferenciador se recoge en la sentencia.

TERCERO.- Como primera cuestión, hay que abordar si se dan los presupuestos para la impugnación indirecta de las bases de la convocatoria con motivo de la valoración de los méritos de los aspirantes, posibilidad que se estima en sentencia apelada aceptando el razonamiento de la parte recurrente que de no estimarse la valoración de méritos por la experiencia profesional en la Mutua, las bases de la convocatoria serian nulas por incurrir en discriminación injustificada entre el personal sanitario que presta servicios en la Mutua frente al resto de los profesionales que lo hacen en otras entidades del sector público, sobre todo lo que lo hacen en centros privados concertados.

Para resolver la diferencia que enfrenta a las partes litigantes sobre este extremo, no se puede desglosar los contextos formal y material, pues efectivamente la falta de impugnación de las bases imposibilita que se haga con motivo de los recursos que puedan interponerse contra los actos de aplicación, pero de mantenerse esta interpretación basada en la seguridad jurídica para no abrir debates sobre cuestiones definitivas, se haría inviable la doctrina que la aplicación e interpretación de las bases por las comisión de selección puede incurrir en violación de derechos fundamentales y por ello en nulidad absoluta, en cuyo caso es factible su impugnación de los actos de aplicación, al respecto existe doctrina del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y esta Sala, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 107/2003 de 2 junio , que a su vez hace referencia a otras sentencias como SSTC 193/1987, de 9 de diciembre , 93/1995, de 19 de junio y ATC 12/1998, de 15 de enero donde se expone: el hecho de que la demandante no recurriera en su día contra la Orden por la que se publicaron las bases de la convocatoria no es obstáculo para plantear ahora, ante este Tribunal, un recurso de amparo por lesión de sus derechos fundamentales contra los actos de aplicación de dichas bases por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración delderecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) invocado por la demandante se habría producido, en su caso, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la recurrente en amparo, esto es, al dictarse la Resolución, por la que se nombran funcionarios de carrera del cuerpo auxiliar de la Administración de la Seguridad Social mediante el proceso de consolidación de empleo de carácter temporal, que es el acto administrativo contra el que se dirigió el recurso Contencioso-Administrativo desestimado por la Sentencia que ahora se recurre en amparo. Por tanto, estas vulneraciones que tienen su origen en las bases de la convocatoria, pero se consuman en la resolución que pone fin al proceso selectivo, junto con la acaecida en el desarrollo del proceso selectivo, en referencia a la decisión del Tribunal coordinador de rebajar la puntuación exigible para aprobar el primer ejercicio de la oposición, deben ser examinadas desde la perspectiva del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos que garantiza el art. 23.2 CE .

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 22 mayo 2009 y de 2 marzo 2009 , en las que dice: ...Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación .

En parecidos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala nº 1945/2009, de 30 de diciembre de 2009 , que ya consideraba injustificable la discriminación de la experiencia profesional obtenida en un centro en el que se presta la misma labor asistencial a través del concierto, que en un centro de titularidad pública.

Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, respecto a la valoración de los méritos por los servicios prestados por los recurrentes en una Mutua en alguno de los apartados de los méritos relativos a la experiencia profesional, debemos determinar si ello podría producir la discriminación que señala la parte recurrente y la nulidad de las bases de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 a) LRJPAC, por vulnerar un derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas consagrado en el art. 23.2 CE , y recogido en el art. 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 4.b) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco de Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

Sentado lo anterior, procede examinar los motivos de fondo para determinar si la exclusión de los referidos méritos es discriminatoria por contraria al principio de igualdad al encontrarse las Mutuas en la misma situación que los centros sanitarios privados concertados o es objetivamente razonable a partir de las situaciones confrontadas, en cuyo caso estaríamos ante la nulidad o la legalidad de las bases que ampararían e imposibilitarían su impugnación indirecta.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión de fondo entendemos que debemos de reproducir en la presente el Fundamento Cuarto de la sentencia dictada en el recurso de apelación Nº 15 de 2017, de fecha 13 de febrero de 2017 , en la que se dice: Planteado el recurso en los términos expuestos con criterios contrapuestos de las partes, al sostener respectivamente que la sentencia vulnera las bases de la convocatoria por obviar el requisito que establecen de existencia de un concierto o convenio y sin cual no se pueden asimilar los servicios sanitarios prestados en las Mutuas con los servicios prestados en centros privados, y que la sentencia no está vulnerando las bases de la convocatoria sino, que está respetando plenamente el contenido, el espíritu y la finalidad de las mismas, ya que por encima del pacto contractual está la Ley.

La diferencia interpretativa que mantienen las partes sobre la valoración de los méritos discutidos, es trasunto de la de resoluciones judiciales que reseñan y que avalan sus respectivos criterios tachando de erróneas e ilegales las contrarias.

Ante tal disparidad de criterios, es obvio que los términos literales de las bases de la convocatoria que configuran el mérito cuestionado son claros sobre la exigencia de un convenio o concierto, siendo esta interpretación literal la que sigue esta Sala en la sentencia dictada el 10 de marzo de 2014 (rec, núm. 1890/2011 ), y la STSJ de Castilla-La Mancha de 16 de Mayo de 2014 , y que concuerda con el régimen en que deben prestar la asistencia sanitaria estas asociaciones en las instalaciones gestionados por las mismas, mediante convenios con otras mutuas o con las administraciones públicas sanitarias, así como mediante conciertos con medios privados, en los términos establecidos en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . En cuyo caso el concierto afecta a las relaciones entre las organizaciones que lo celebran pero no a los servicios profesionales que siguen atribuyéndose a la entidad para quien se presta, en este caso, una sociedad privada.

A falta de convenio o concierto y acudiendo a una interpretación sistemática, medio de integración normativa previsto en defecto del anterior, no se pueden equiparar los servicios prestados en las mutuas con quienes prestan sus servicios en los centros privados, con base en consideraciones generales tanto legales como jurisprudenciales que de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, son entidades colaboradoras de la Seguridad Social, e integradas en el Servicio Nacional de Salud, que está formado por todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la salud ( art. 44 de la Ley 14/1986 ). Y debido al carácter público de la asistencia sanitaria dispensada por las Mutuas a los trabajadores en ellas encuadrados, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social . Al respecto, la STS de 25 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 6163/2006 ) ha declarado que El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud , y añade que Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Sin embargo, una cosa es la naturaleza de la prestación sanitaria como parte de los servicios integrados en el Sistema Nacional de Salud, y otra su gestión a través de conciertos con entidades privadas, por lo que esta prestación no es similar a la de los centros privados concertados que se vinculan al Sistema Nacional de Salud mediante convenios singulares.

Sentado cuanto antecede, no cabe decir que la base referida o la interpretación de la misma realizada por la Administración, suponga un trato discriminatorio para la actora en relación con otros profesionales sanitarios que hayan prestado servicios en centros sanitarios concertados con una Administración pública, ya que no existe un término valido de equiparación. La jurisprudencia ha señalado que para poder alegar la vulneración del principio de igualdad es necesario que exista un término válido de equiparación. O lo que es lo mismo es preciso que ante situaciones de absoluta igualdad se dé un trato distinto sin una justificación razonable y objetiva. En este caso el trato diferente como se desprende de lo expuesto con anterioridad, lejos de ser injustificado o arbitrario, está plenamente justificado.

Por otro lado hay que tener en cuenta que como ha señalado la jurisprudencia «al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean», pues «la discriminación, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos, ni generales ( SSTC 68/1989 , 77/1990 , 48/1992 , 293/1993 , 82/1994 , 236/1994 y 237/1994 , 9/1995 ).

La STS de 17-6-2003 señala en el mismo sentido que desde el punto de vista de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución impide tratar desigualmente a los iguales, pero no excluye la posibilidad de que se trate igualmente a los desiguales, porque de dicho precepto no puede derivarse ningún derecho subjetivo genérico a un trato normativo desigual, tal como pusieron de relieve sentencias del Tribunal Constitucional 128/1987 , 19/1989 y 16/1994 . La sentencia 36/1999 afirma, en cuanto a la discriminación por indiferenciación, que aquel precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, ni el hipotético derecho a imponer o a exigir diferencias de trato ( sentencias 86/1985 , 19/1988 , 135/1992 y 308/1994 ). Es ajeno al ámbito de tal precepto -del que el artículo 23 de la Constitución es derivación- la llamada discriminación por indiferenciación, por lo que la quiebra de tal principio de igualdad debe ser rechazada.

Frente a dicha argumentación no cabe aducir que dicha sentencia no es aplicable al caso de autos cuando la anterior sentencia estaba referida al acceso a plazas del personal estatutario y la presente a los demandantes de empleo temporal, cuando los méritos a valorar son los mismos en relación a los servicios prestados en una Mutua, ni que en la indicada sentencia no se tuviera en cuenta la naturaleza ni las actividades y prestaciones que tienen encomendadas, como entidades colaboradoras de la Seguridad Social, ni que la Sala ha seguido un criterio contrario en la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2012 , con el Nº 1945, toda vez que la supuesta discriminación estaba referida entre los profesionales del Servicio de Salud y los que prestaban servicios en entidades colaboradoras con el Servicio de Salud.

SEXTO.- Dada las dudas de derecho que se aprecian en el presente recurso, como ponen de manifiesto los dispares criterios jurisprudenciales sobre la valoración de estos méritos, concurre uno de los supuestos de excepción a la aplicación de la regla del vencimiento objetivo que para esos casos establece el artículo 139.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que determina que no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias, confirmando al respecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Oviedo, de fecha 1 de febrero de 2017 , resolución que se revoca y deja sin efecto, y en su lugar se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto doña María Rosa Rodríguez Martínez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Encarna , Dª Santiaga , Dª Caridad , d. Teodosio , Dª Marcelina , D. Agustín , Dª María Inmaculada , D. Eliseo , D. Jon , Dª Florencia , Dª Sagrario , D. Severino , Dª Casilda y Dª María , contra la desestimación presunta del Servicio de Salud del Principado de Asturias del recurso de alzada presentado contra la resolución de 25 de agosto de 2015, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la que se hace pública la relación definitiva de las puntuaciones alcanzadas en el proceso de actuación y baremación de méritos, convocado por resolución del 25 de junio de 2014, declarando conforme a derecho el acto administrativo recurrido, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- AdministrativaLegislación citadaLJCA art. 86, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, según se invoque la infracción de derechos estatal o autonómico. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.