Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 542/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 452/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 452/2017
SENTENCIA NUMERO 542/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número
383/2016 .
Son parte:
- APELANTE : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado y
dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO : Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dª. AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
y dirigido por la letrada Dª. MARIA ROSARIO GOMEZ RODRIGUEZ.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/9/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia núm. 31/2017 de fecha 16 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Donostia-San Sebastián, que estimó parcialmente el recurso 383/2016 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancias de Don Carlos Manuel , nacional de Honduras, contra Resolución de 19 de septiembre de 2016, de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 con prohibición de entrada por tres años., anuló la sanción de expulsión e impone la sanción de multa de 501 € por estancia irregular.



SEGUNDO .- En el F.D. 1º la sentencia expone la posición de la parte recurrente cuyo motivo de impugnación lo es que, resulta que en caso de estimarse la infracción se le debe imponer la sanción de multa, máxime teniendo en cuenta que tiene arraigo familiar en nuestro país al hallarse en el mismo su esposa y su hija, menor de edad, habida en el matrimonio. En el F.D. 2º La Administración se opone si bien señala que el recurrente tiene pasaporte Y que procede la sanción de expulsión por ser la misma imponible al supuesto de estancia irregular en territorio español en el que se hallaba el recurrente.

En el F.D. 3º la sentencia resuelve sobre el fondo del asunto, se analiza la proporcionalidad de la sanción de expulsión razonando así: '

TERCERO.- Siendo un hecho reconocido por la Administración demandada el hecho de disponer el recurrente de pasaporte cuando fue descubierto en España en situación administrativa irregular y no siendo un hecho controvertido éste último, al carecer el recurrente de autorización o permiso que permitiera su estancia en nuestro país queda por resolver la cuestión relativa a la sanción imponible a dicha infracción administrativa prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Una vez acreditada la permanencia irregular de la recurrente en territorio español, debemos tener en cuenta que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero dispone que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Sobre la proporcionalidad de la imposición de la sanción de expulsión del territorio español a la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 21 de julio de 2010 según la cual: '(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»' Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007 ), el hallarse indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007 ), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007 ), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007 ), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007 ), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2-2007 ), etc.

Pue bien en el presente supuesto no quedaron acreditados ninguno de los elementos negativos que justificarían la imposición al recurrente de la sanción de expulsión prevista en el artículo 57.1 de la LOEX, debiendo asimismo tenerse en cuenta que el recurrente ha acreditado, a través de la prueba documental obrante en las actuaciones, consistente en la certificación del acta de nacimiento de la menor Emilia , así como el certificado de empadronamiento de aquella con el recurrente y su madre Dña. Nieves en San Sebastián, y la copia del permiso de residencia de ésta última, poseer arraigo familiar en nuestro país. En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y considerar no ajustada a derecho la resolución impugnada, la cual se anula, imponiendo al recurrente la sanción de multa de 501 euros, es decir, en su grado mínimo conforme a lo dispuesto en el artículo 55.1 b) de la LOEX.' Esto es, razona en resumen que no acredita la Administración , datos o elementos negativos y que el recurrente tiene arraigo familiar y tenía pasaporte. y por ello se considera que tiene un arraigo personal relevante que enerva los elementos apreciados para imponer la sanción de expulsión y procede considerando esta desproporcionada al no valorar dichas circunstancias, estimarse el recurso e imponer la sanción de multa de 501 € por estancia irregular.



TERCERO.- El recurso de apelación de la Administración General del Estado interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada, las razones que ha de entenderse para desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y, por tanto, confirmar la resolución de la Administración que impuso la sanción de expulsión.

Así expone, que considera no ajustada a derecho la sentencia recurrida por las siguientes razones: se incoó al recurrente el 10/05/2016 , un expediente de expulsión por cuanto se hallaba irregularmente en territorio nacional y sin la preceptiva autorización. Ello al amparo del Art. 53. 1ª) LOEX. Y con fecha 19/09/2016, se decretó la expulsión por un periodo de tres años del territorio nacional. Y el presente recurso se debe resolver teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala 4ª) de 23/04/2015 . Y el principio de primacía del derecho comunitario.

Señalando que, el recurrente de un análisis de la documentación aportada que obra en el expediente administrativo, no se encuentra en ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del Art.

6 de la Directiva.

Pues, no tiene arraigo familiar ya que junto con el escrito de demanda aporto una serie de documentos, entre ellos una certificación de acta de nacimiento expedida por la República de Honduras (Registro Nacional de las Personas Registro Civil Municipal) a los efectos de acreditar que es el progenitor de Emilia , nacida en Honduras, en el año 2004, y que vive en España junto a su madre, Nieves , nacionalidad también hondureña, pero, se trata de un documento público extranjero que carece de eficacia probatoria al no haber sido apostillado, tal como exige el Art. 323 Ley 1/2000, LEC . Y por otro lado, no se acredita la situación de la menor en España, no se ha acreditado que sea residente legal. Solo se acredita con una fotocopia que Ludis sea residente legal pero solo hasta el año 2018 ni se acredita que sea su pareja de hecho inscrita en el correspondiente Registro, ni que la Sra. Nieves sea su conyugue.

En resumen, no se ha acreditado que reúnan los requisitos del Art. 214.2 c) ROLEX para la obtención de una autorización por circunstancias excepcionales. Y tampoco se encuentra incurso en ninguno de los supuestos del Art. 57.5 LOEX. Y no se encuentra en ninguno de los supuestos del Art. 2 RD 240/2007 , pues, no acredita matrimonio con una ciudadana española ni tampoco unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la UE o un estado parte del Espacio Económico Europeo.



CUARTO.- La representación de DON Carlos Manuel , parte apelada formula posición e interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Alega que en la Resolución se hizo constar que el recurrente estaba indocumentado, y' que no dispone siquiera de su pasaporte' lo que es absolutamente incierto ya que se aportó en el procedimiento de expulsión y tuvo que reconocerlo la Administración en el Acto de la Vista, y el Juzgado dispuso de documento consistente en pasaporte expedido en la República de Honduras, 8/07/2014 y con el entro en España y estaba debidamente identificado.

Y continua que frente a la alegación de la Administración de que es aplicable la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala 4ª) de 23/04/2015 , que asimismo, se debe tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 15/06/2016 , cuya fundamentación transcribe en parte y, concluye que en su fundamentación que en el supuesto de que la Administración no haga constar situaciones excepcionales del extranjero mas allá de la mera estancia irregular, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala 4ª) de 23/04/2015 no es aplicable ya que no altera el marco nacional de enjuiciamiento de la cuestión, que establece para un supuesto así la sanción de multa y no de expulsión o retorno. Y que en el caso del recurrente no hay circunstancias negativas del extranjero mas allá de la mera estancia irregular. Prosigue, en dicho sentido, sobre que existen posturas doctrinales que analiza la Directiva y la llegan a considerar incluso más benévola que la normativa española, pero no contradictoria con la misma. Así prioridad de la opción de retorno voluntario y demás.

Y en segundo, lugar, afirma si concurren las circunstancias de los apartados 2 a 5 del Art. 6 de al directiva 2008/115 , al contrario de lo que argumenta la Administración apelante. Y que el recurso de apelación no ha contemplado la aplicación de la Directiva, que los estados miembros deberán tener en cuenta el interés superior del niño, b) la vida familiar c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetando el principio de no devolución. Y que la documental aportada por el Sr. Carlos Manuel , y valorada por el Sr. Magistrado ha sido considerada suficiente para entender que tiene acreditado arraigo familiar, esposa con residencia legal en España por más de dos años y a su hija menor de edad, que cuenta con 12 años y está debidamente escolarizada.

Alega e l Art. 39 de CE y los Arts. 9.1 de la Convención sobre los derechos el niño y Art. 11.2 Ley 1/1996, de 15 de enero de Protección jurídica del menor.

Termina alegando que el Sr. Carlos Manuel no perjudica a nada ni a nadie y que el daño como el riesgo son inexistentes y no se ha producido ningún daño a la Administración ni a los intereses generales del Estado, y es que al Sr. Carlos Manuel n ole constan informes desfavorables sino que se ha acreditado que está buscando activamente empleo, dado de alta en Lanbide como demandante de empleo tal como se ha acreditado documentalmente.



QUINTO.- En los términos planteados del debate entre las partes, lo primero que se debe resolver es la cuestión relativa a la justificación en que la Resolución que decreta la orden de expulsión, la reside en la comisión de infracción grave del Art. 53 1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y ante tal situación del extranjero de irregularidad aplica la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, anteriormente expuesta, y se recuerda que en anterior ocasión esta sala y sección 3 ª ha resuelto en la apelación nº 81/2017, de fecha dos de marzo de dos mil diecisiete, una cuestión motivo de apelación semejante y en la que se trae a colación la Sentencia nº 821/2016 del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 9 de fecha 20 de julio de 2016, rec. apelación: 980/2015, en la que se trata ello y es concorde con nuestro criterio y así motiva: '

SEGUNDO.- El recurso plantea importantes cuestiones, sobre todo en relación con la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C 38/14 ), que exigen un examen detallado.

En primer lugar, dicha sentencia resolvió una cuestión prejudicial que le fue planteada por el Tribunal del País Vasco sobre la conformidad del Derecho español con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La conformidad se refería a la regulación que, ante la estancia ilegal, permite elegir entre la multa y la expulsión. El TJUE declaró incompatibles ambas legislaciones porque la única medida admisible en tales circunstancias es la salida del territorio nacional o retorno.

La Directiva aplicada por el Tribunal prevé un retorno voluntario, que declara preferir al forzoso (considerando 10) y lo regula en el art. 7. Lo relevante es que el art. 8, bajo el enunciado «Expulsión» establece la obligación de los Estados de tomar «todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno» cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria y cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno voluntario. Tales previsiones normativas serían respetadas en nuestro Derecho interno si tras la advertencia de la obligación de salida voluntaria existiera un medio coercitivo para llevarla a efecto en caso de incumplimiento.

Pero esta no es la solución adoptada por el legislador español.

El art. 28. 3 LOEX establece los supuestos de salida obligatoria: a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.

Y el art. 24.1 del Reglamento especifica el apartado d) del siguiente modo: En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país [...] Ahora bien, a salvo de la preexistencia de una decisión de expulsión (y en los excepcionales supuestos de los arts. 58.3 y 64.6 LOEX), en caso de no acatar el deber de salida es preciso tramitar un expediente sancionador de expulsión. No en vano el número 2 del mismo precepto reglamentario dispone que una vez transcurrido el plazo sin que se haya efectuado la salida «se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero », es decir, la tramitación del procedimiento de expulsión (art. 242 y siguientes) y no la ejecución de la resolución en el procedimiento de expulsión, ejecución que prevé el art. 246 solo para los casos de preexistencia de una resolución formal imponiendo esa sanción. Este último es el único supuesto en que el incumplimiento de la obligación de abandonar el país faculta a los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería para proceder a la detención del sancionado y conducirle hasta el puesto de salida por el que haya de hacerse efectiva la expulsión.

La advertencia de la obligación de salida, ya sea como accesoria de la sanción de multa, ya como adición a la denegación de la autorización de residencia, no llevan aparejada la expulsión o retorno forzoso.

Ante ello, es totalmente razonable que el TJUE considere que no se asegura el cumplimiento de la Directiva, para la cual el retorno es la consecuencia natural de la estancia ilegal, cuando en España está prevista la multa con una obligación de salida que no es ejecutiva. El retorno voluntario de la Directiva no es equiparable a la advertencia de la obligación de salida que regula el Derecho español.

Si la obligación de salida accesoria a la multa fuera ejecutiva, entonces tendría razón el recurrente cuando afirma que el sistema español es más gravoso para el extranjero que el europeo; resultaría perjudicado el infractor que es sancionado con la sanción de menor gravedad, la multa, frente al que lo es con la sanción más grave, la expulsión. Es más, el ordenamiento español ni siquiera ha previsto que el incumplimiento de la obligación de salida añadida a la multa sea motivo suficiente para decretar la expulsión en un segundo procedimiento sancionador, por lo que teóricamente sería posible imponer sucesivas sanciones de multa ante la estancia ilegal. Ha sido la jurisprudencia la que ha reputado proporcionada la imposición de la expulsión ante el incumplimiento de la obligación de salida declarada en un previo procedimiento sancionador.

Aplicando el criterio del TJUE carece de toda eficacia la previsión de la pena de multa de nuestra Ley Orgánica 4/2000, y resulta obligado, ante la mera estancia ilegal, la expulsión del ciudadano extranjero a causa de la primacía de la citada Directiva.' Y la mencionada sentencia prosigue: '

TERCERO.- La vinculación de los Tribunales españoles a esta doctrina no es discutible en orden a las funciones que al Tribunal Europeo otorga la normativa de la Unión ( art. 19 del Tratado de la Unión Europea y 267 del Tratado de funcionamiento), la obligación de los Tribunales nacionales de aplicar preferentemente el Derecho europeo ( sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010, de 20 de octubre , y sentencias del Tribunal de Justicia a partir de la de 9 de marzo de 1978 que instaura la denominada doctrina Simmenthal, después reiterada, entre otras, en la sentencia de 22 de junio de 2010, asuntos acumulados C 188/10 y C 189/10 ) y, además, por así establecerlo el actual núm. 1 del art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial : «Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

La sentencia del TEDH que cita el recurrente de 21 de octubre de 2013 (Asunto Del Río Prada C.

España ) atañe a la aplicación de la denominada «doctrina Parot», y en ella viene a decirse que toda modificación posterior que introduzca retroactivamente una pena superior, bien por vía legal o jurisprudencial, supone una vulneración de la protección prevista por el artículo 7 del Convenio Europeo .

Sin embargo, en nuestro caso no podemos reducir la posición del TJUE, y de los Tribunales españoles que dan cumplimiento a su sentencia, a un mero cambio jurisprudencial. La función del TJUE en la cuestión prejudicial es ofrecer una interpretación correcta del Derecho europeo al juez nacional ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), y la declaración de aquel sobre la contravención de una norma comunitaria por una norma nacional produce, conforme al principio de primacía del Derecho comunitario, efectos ex tunc , de manera que proyecta la eficacia de su pronunciamiento al momento de entrada en vigor de la norma interna. Consecuencia de lo anterior es la obligación de los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012, de 2 de julio , y las otras que cita).

En materia del Derecho sancionador de la LOEX, el TJUE se ha limitado a declarar opuesta al Derecho europeo una sanción alternativa a la expulsión cuando, no debe olvidarse, pertenecía a la discrecionalidad administrativa, y judicial, la imposición de la sanción más grave. Tal decisión produce sus efectos al menos desde la entrada en vigor de la Directiva 2008/115, pues el anterior Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 en realidad no imponía la expulsión (vid. Sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2009, dictada en los asuntos acumulados C 261/08 y C 348/08). El efecto más sobresaliente de la reciente sentencia es la imposibilidad de los Tribunales españoles de aplicar la norma que permite sancionar la estancia ilegal con multa.'¿¿.



SEXTO.- Y además, en reiteradas sentencias nuestras, entre ellas, la Apelación nº 603/2016 , y más reciente la apelación nº 142/17, en reacción a la interpretación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23/04/2015, que para dicha parte apelada no conlleva la imposibilidad de la aplicación de la normativa española y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con el reconocimiento de la sanción de multa como la más acorde para los supuestos de estancia irregular y no la orden de expulsión, hemos resuelto y motivado de manera desestimatoria en base a que: 'no podemos pasar por alto la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la meritada sentencia de veintitrés de abril de 2015, a la que también se refiere la resolución de instancia.

Esta sentencia vino a declarar que 'la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional. En efecto, nuestro alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa sancionadora era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que la justificara.

Razona la sentencia mencionada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (¿).

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/2015 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5 de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional de las enumeradas por el recurrente. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión. Por lo tanto, ha de rechazarse cualquier referencia a la proporcionalidad de la sanción de expulsión, dado que esta es la única que, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede imponerse en los casos de estancia irregular en nuestro país.

Igualmente, han de ser rechazadas las invocaciones a la falta de motivación de la resolución administrativa.

Y es que la simple acreditación de la permanencia irregular en nuestro país es causa suficiente para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.' SEPTIMO. ¿ Pues, bien, de lo razonado y resuelto en ambas resoluciones Judiciales , no podemos pasar por alto la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintitrés de abril del pasado año. Esta sentencia vino a declarar que 'la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional. En concreto, el alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa sancionadora era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que la justificara.

Razona la sentencia mencionada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (¿).

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/2015 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide la aplicación de la sanción de multa a la infracción consistente en la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión.

OCTAVO.- Y ahora, debe de resolverse el motivo del recurso de apelación, en que incide la Administración apelante, cual es que en el Sr. Carlos Manuel , en el caso que nos ocupa no concurre ninguna de esas circunstancias, excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión.

Pese a que, el impugnante alega que concurre en él arraigo sobre todo familiar suficiente, lo cierto es que ello no es así. Y es que, el Sr. Magistrado de instancia razona que se ha acreditado esta situación de arraigo familiar, al valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, pero, sin embargo, la sala disiente de ello, y es que en primer lugar, la certificación de nacimiento de la menor de edad, no está validada conforme a lo exigido en el Art. 322 LEC , ni consta que dicha menor, que no es ciudadana española, tenga residencia legal y, en cuanto a la Sra. Nieves , que consta como madre de la menor, en la certificación no validada, tampoco se acredita la relación emocional con el recurrente, esto es, pareja de hecho inscrita o cónyuge por matrimonio, y si que es residente legal en nuestro país, hasta el año 2018.

Y por lo cual hemos de concluir que no se ha acreditado la existencia de vínculo social, familiar o laboral con nuestro país que impida la aplicación de la sanción de expulsión.

Cuanto se ha expuesto habrá de llevar a estimar la presente apelación.

NOVENO. -Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de las conclusiones alcanzadas, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 452/2017 interpuesto por la administración general del estado contra la sentencia núm. 31/2017 de fecha 16 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, que estimó parcialmente el recurso nº 383/2016 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancias de Don Carlos Manuel , contra Resolución de 19 de septiembre de 2016, de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 con prohibición de entrada por tres años, anuló la sanción de expulsión e impone la sanción de multa de 501 € por estancia irregular, prevista en la loex , debemos: 1º.- Revocar la sentencia apelada y dejar sin efecto el pronunciamiento parcialmente estimatorio en ella acordado.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar las pretensiones del demandante y confirmar la resolución de 19 de septiembre de 2016, de la subdelegación del gobierno en guipúzcoa.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0452 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.