Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 543/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 302/2016 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00543/2018
Ponente: D. Fernando Seoane PesqueiraRecurso número: Procedimiento Ordinario 302/2016
Recurrente: D. Mario
Administración demandada: Consellería de Traballo e Benestar
Codemandada- Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira , Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 302/2016 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por D. Mario , representado por la procuradora Dª. Belén Casal Barbeito y defendido por el
letrado D. Ramón Rey Comesaña, contra la resolución de 30 de diciembre de 2015, dictada por el Secretario
Xeral Técnico (por delegación del Conselleiro) de la Xunta de Galicia, Consellería de Traballo e Benestar,
siendo parte demandada la Consellería de Traballo e Benestar representada y defendida por el Letrado de
la Xunta de Galicia, y parte codemandada Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada
por la procuradora Dª. María Soledad Sánchez Silva y defendida por el letrado D. Carlos Etcheverría Hermida.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira .

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: 'a) Se declare la nulidad de la Resolución de fecha 30 de diciembre de 2015, dictada por el Secretario Xeral Técnico (por delegación del Conselleiro) de la Xunta de Galicia, Consellería de Traballo e Benestar, que se impugna por no ser conforme a derecho y se condene a la Administración demandada a indemnizar a mi representado en la cantidad de 340.000 euros, más los intereses legales desde la reclamación administrativa.

b) Subsidiariamente, para el caso de que se considere que la Resolución recurrida no ha entrado en el fondo del asunto desestimando la reclamación realizada, y que sólo la haya inadmitido a trámite, se dicte Sentencia por la que se acuerde la nulidad de la resolución, revocándola y se condene a la Administración demandada a que admita a trámite la reclamación presentada continuando con el procedimiento administrativo, hasta su finalización dictando la resolución que corresponda dentro del plazo.

Que se condene en costas a la Administración Pública demandada.'

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandada y codemandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en los escritos de contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 340.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de la reclamación y pretensiones articuladas.- Don Mario impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 30 de diciembre de 2015 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, por delegación del Conselleiro, por la que se inadmite a trámite la reclamación de la indemnización de 340.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal del Punto de Encuentro Familiar (en lo sucesivo PEF) de Ourense.

En el suplico de la demanda solicita el recurrente: a) la nulidad de la resolución impugnada y que se condene a la Administración a indemnizar al demandante en la cantidad de 340.000 euros, más los intereses legales desde la reclamación administrativa, y b) subsidiariamente, para el caso de que se considere que la resolución impugnada no ha entrado en el fondo del asunto desestimando la reclamación, y que sólo la haya inadmitido a trámite, que se acuerde la nulidad de dicha resolución revocándola, y se condene a la Administración a que admita a trámite la reclamación presentada, continuando con el procedimiento administrativo hasta su finalización, dictando la resolución que corresponda dentro de plazo.



SEGUNDO : Antecedentes de interés que se desprenden del expediente administrativo.- En virtud de sentencia de 4 de diciembre de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 8 de DIRECCION000 , de violencia sobre la mujer, se acordó la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por doña Emilia y don Mario , concediéndose a la madre la guarda y custodia de la hija menor de ambos Esmeralda , nacida el día NUM000 de 2002, con la que residía en la localidad de DIRECCION002 , fijándose en dicha sentencia que para el ejercicio del derecho de visitas por el padre el lugar de recogida y entrega de la niña sería en el PEF de Lugo (fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia).

En el auto de 14 de diciembre de 2005 de medidas provisionales previas se había establecido que la entrega y recogida de la niña se efectuase en el Centro PEF DIRECCION001 de DIRECCION000 , lo cual tuvo lugar desde el 31 de diciembre de 2005 hasta el 1 de marzo de 2007, en que por resolución judicial se estableció que se llevarían a cabo en el PEF de Ourense.

El señor Mario interpuso recurso de apelación frente a la anterior sentencia de 4/12/2006, que fue resuelto en sentencia de 13 de diciembre de 2007 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en DIRECCION000 , en cuya parte dispositiva se estableció, en lo que ahora interesa, que el padre, a quien se atribuye el uso del domicilio familiar, podría comunicarse telefónicamente con la hija, cuyo custodia se atribuye a la madre, a falta de acuerdo entre los progenitores, los miércoles y sábados entre las 20,30 y las 21,00 horas, siendo el punto de encuentro en el Punto Cero de Ourense.

Por auto de 18 de mayo de 2010 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 modificó las medidas que habían sido fijadas anteriormente por el Juzgado de DIRECCION000 y la Audiencia Provincial de Pontevedra, estableciendo que el régimen de guarda, custodia, visitas y comunicaciones de la hija menor común Esmeralda sería la que libremente pactasen los padres, y en su defecto habría de estarse al vigente, con determinadas matizaciones para el ejercicio del derecho de visitas por parte del padre, determinándose que la entrega y recogida de la menor se efectuaría en el servicio del PEF de Ourense, precisándose que en caso de que no funcionase dicho servicio la entrega se verificaría en la ciudad de Ourense por medio de la persona que a tal efecto designase la madre.

El día 15 de agosto de 2014 la madre acudió al PEF de Ourense en compañía de la menor para la entrega al padre a los efectos de que éste ejercitase el derecho de visitas durante las vacaciones de verano de ese año, que habría de durar un mes. Al llegar a ese lugar la menor se negó a ir con su padre porque, según manifestaba, le hacía sufrir y le angustiaba su forma de ser y sus enfados, y, pese a que en principio se negaba a hablar con su padre, finalmente accedió a ello, pero siempre que estuvieran presentes las técnicas del centro; en el curso de la tensa conversación Esmeralda explicó que no quería irse con su padre porque la hacía sufrir y no comprendía sus enfados, relatando que el anterior día 15 de julio de 2014 su padre estaba enfadado con ella, le quitó el teléfono, 'le pegó una torta' y le agarró fuerte de un brazo, comenzando a hiperventilar la menor en un momento de la conversación, por lo que las técnicas hubieron de calmarla, consiguiendo que se relajase, pese a lo cual la niña continuó tensa y llegó a llorar.

A la vista de que las técnicas del PEF entendían que la situación suponía un riesgo emocional para la menor, quien estaba atravesando una situación angustiosa, aquéllas remitieron informe de incidencias el día 16 de agosto de 2014 al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 , comunicando su intención de proceder a la suspensión cautelar de la intervención, ateniéndose al artículo 13 del Decreto 9/2009.

Con fecha 20 de agosto de 2014 la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 dictó providencia acordando la suspensión cautelar del régimen de visitas estipulado, en atención a la exposición de hechos efectuado por el equipo técnico del PEF y en tanto en cuanto no mejorasen las relaciones entre padre e hija, instando a sus progenitores a un nuevo proceso de modificación de medidas, si lo estimaban pertinente.

Interpuesto recurso de reposición frente a la anterior resolución, por auto de 29 de septiembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 lo desestimó, argumentando que la decisión adoptada se amparaba en el artículo 158 del Código Civil (' El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará ... las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios...'), como medida cautelar y provisional para responder a una situación urgente necesitada de protección para la menor, a la vista de la situación de tensión generada el día 15 de agosto de 2014 en el PEF y de la angustia y sufrimiento padecido por la niña, cuyo riesgo emocional era preciso atajar, en quien se apreció el padecimiento de un síndrome de estrés postraumático con pesadillas, insomnio, fobia y ansiedad.

Por auto de 8 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION002 se acordó dictar orden general de ejecución del auto de 4 de febrero de 2015 de la Audiencia Provincial de Lugo consistente en fijar un régimen de visitas inicial, una vez por semana, comenzando el sábado y la siguiente semana por el domingo y así sucesivamente, de 17 a 20 horas, que se desarrollaría en el PEF de Ourense, sin perjuicio de su ampliación por acuerdo de las partes y solicitud, en su caso, de modificación judicial, régimen que podría interrumpirse durante un mes en las vacaciones de verano de la madre.

Con fecha 14 de agosto de 2015 el señor Mario presentó ante la Dirección Xeral de Familia e Inclusión de la Xunta de Galicia escrito de reclamación de la indemnización de 340.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios que decía haber sufrido por el anormal funcionamiento del PEF de Ourense en los sucesivos encuentros con su hija, narrando que la actuación de éste presentó desde un principio demasiadas incidencias e irregularidades, mostrando una posición sesgada, partidista y de favor hacia la madre, incumpliendo el personal de servicio el principio de imparcialidad por el que deben regirse, tal como establece el artículo 5 del Decreto 9/2009, de 15 de enero, por el que se regulan los puntos de encuentro familiar en Galicia.

Cita incidencias concretas que estima que hacen patente dicho trato de favor y discriminatorio por parte del equipo técnico del PEF. Así: A) obligarle a recoger a la menor a las 20 horas, pese a que el derecho de visitas se iniciaba a las 20,30 horas, ocasionando un problema de compatibilidad con la jornada laboral, porque el PEF cerraba a las 20,30 horas, B) Desidia y dejadez en la actuación del personal del PEF cuando les comunica que no podía establecer contacto telefónico con su hija, C) Nula intervención y mediación de las técnicas del PEF al obligar a la menor a ir a Ourense para hacer el intercambio y volver a DIRECCION002 , cuando su padre pasa por DIRECCION002 y después Ourense para dirigirse a su residencia en DIRECCION003 , causando un perjuicio evidente a la menor por un capricho de su madre, D) Según el artículo 17.1.b del Decreto 9/2009 el tiempo de espera para anular una visita es de veinte minutos, pese a lo cual alega el recurrente que cuando se ha retrasado cinco minutos las técnicas del PEF le estaban llamando para preguntarle qué es lo que sucedía, exceso de celo en su trabajo que no se constata de contrario (se supone que se refiere a cuando es la madre quien se retrasa), E) Incumplimientos varios de visitas en fines de semana, F) Agresión física de la madre a la hija, G) Cuando el 24 de febrero de 2012 la menor no quería irse con su abuelo, quien fue a recogerla porque su padre estaba recién operado (cirugía maxilofacial), y tuvo que intervenir la Policía Nacional para la entrega, la coordinadora del PEF de Ourense doña Candelaria hizo unas manifestaciones a un agente de la autoridad que nada tienen que ver con las que relata el día 26 de febrero siguiente, y ninguna de las dos técnicas mediaron, consensuaron o hablaron con la menor para que fuese con su abuelo, H) Con ocasión de las vacaciones de carnaval de marzo de 2014 preguntó a Claudia , la técnica del PEF, si la devolución era el miércoles de ceniza día 5, quien así se le confirmó, pero aclaró que debía comentárselo a la madre, tras lo cual cambió de criterio, I) Las técnicas del PEF de Ourense siempre han transmitido al padre los deseos o peticiones de la madre, pero no hicieron lo propio cuando el padre puso en su conocimiento que la madre no le entregaba el DNI y la tarjeta sanitaria de la menor, para disponer de esos documentos durante el ejercicio del derecho de visitas, y tampoco mediaron para poner fin a esa situación, que redundaba en perjuicio de la niña.



TERCERO : Alegaciones del recurrente en la demanda en las que funda su impugnación.- En la demanda parte el recurrente de que, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad civil extracontractual contemplada en el artículo 1902 del Código Civil, en los supuestos de responsabilidad de la Administración no es imprescindible la noción de culpabilidad, bastando con que se produzca el hecho objetivo de la lesión como consecuencia de su actuación.

En concreto, argumenta el demandante, en primer lugar, que en este caso concurre el requisito de la efectividad del daño, ya que padre e hija se han visto perjudicados por la actuación negligente de los profesionales del PEF de Ourense, no solamente en su salud y vida cotidiana sino que han visto enturbiadas sus relaciones paterno-filiales, como consecuencia de una negligente actuación de ese servicio, ya que éste ha afectado al normal desarrollo de aquellas relaciones, teniendo como consecuencia última la suspensión de las visitas al padre por parte de un juez, siendo determinante para tal decisión el informe remitido al Juzgado por el PEF.

En segundo lugar, respecto a la evaluación del daño, alega el demandante que al fijar la indemnización ésta ha de comprender la reparación integral de todos los daños, concretando que el sufrido ha de ser calificado como daño moral, citando diversas sentencias de distintos Tribunales, tanto territoriales como del Tribunal Supremo, en los que se cuantifican los derivados de la privación del derecho de visitas y temporalmente de las relaciones paterno-filiales, que constituye un ataque al derecho al respeto de la vida familiar reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este caso, entiende el actor que resulta innegable el drama, angustia e inmenso dolor, que ocasiona para un padre quedarse sin ver a su hija, pues el informe del PEF ha servido de base al Juez para suspender el derecho de visitas, causando el dolor, desolación y la depresión del padre por dicho motivo, considerando incuestionable que la actuación y los informes del PEF sin fundamento suponen a todas luces una vulneración de la buena praxis profesional y negligencia. Alega que todo ello ha supuesto para el padre el tener que haber acudido a distintos profesionales (psicólogos, psiquiatra, neurólogos, etc), con los gastos que ello supone, para intentar buscar explicaciones y soluciones a un supuesto problema con su hija, pero, al margen de su desgaste emocional, personal, profesional y físico, estando de baja por angustia y crisis de ansiedad, lo peor es el tiempo que ha estado sin ver a su hija, un total de 281 días, de los que le corresponderían 85 en atención al régimen de visitas (parte de 4.000 euros al día en que se cuantificó la indemnización en alguna de las resoluciones judiciales que cita), y, una vez retomadas las visitas, el duro camino que le espera hasta que la relación con su hija vuelva a ser fluida, todo lo cual cifra en 340.000 euros.

Justifica dicha cantidad en que la indemnización abarca tanto la privación del derecho de estar con su hija y continuar con el régimen de visitas que ha estado vigente desde 2005, como los daños morales y psicológicos que le ha ocasionado aquella privación, y los laborales que se han ido ocasionando como consecuencia de los hechos denunciados, pues hubo de coger una baja laboral y médica debido a la situación de estrés, ansiedad, falta de concentración y angustia a que ha estado sometido, lo que ha redundado en una disminución en la atención a su negocio con la consiguiente pérdida de clientes.



CUARTO: Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración.- La responsabilidad patrimonial de la administración derivada del funcionamiento de los servicios públicos nace del art. 106.2 de la Constitución española, que atribuye al legislador la regulación del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que, dada la fecha de los hechos que se relatan en la reclamación, conduce a los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, estableciendo el artículo 139.1 que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 ( recurso de casación 1515/2005), de 11 de noviembre de 2011 ( RCA 3879/2009), de 7 de diciembre de 2011 ( RC 6613/2009), y de 22 de junio de 2012, ( RC 2506/2011) compendian los requisitos que son precisos para que pueda prosperar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración declarando: ' ...la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala ... insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Sobre la necesaria antijuridicidad del daño, declara la STS de 3 de Noviembre de 2009, (RC 734/2008), reiterada por la STS de 29 de marzo de 2011 (RCA 1577/2006): ' No es el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, o dicho en otros términos cuando la ley -o el reglamento de acuerdo con la ley- no obliga al perjudicado a soportar el daño' Y en cuanto a la exigencia de relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración y el daño causado, declara la STS de 10 de diciembre de 2009, (RC 1885/2008: ' Declarada la existencia de una actuación como colaborador de la actividad administrativa que ha causado una lesión antijurídica queda por dilucidar si es resarcible por irrogar a la demandante daños y perjuicios individualizados, ciertos, reales y efectivos, así como determinables, existiendo el irrenunciable nexo causal entre aquella actuación y estos detrimentos'.



QUINTO: Examen del caso presente a la luz de los presupuestos exigidos para que concurra responsabilidad de la Administración: inexistencia de funcionamiento anormal del PEF de Ourense, de nexo causal y de daño antijurídico.- De la jurisprudencia enunciada se desprende que para que prospere la reclamación ha de acreditarse, en primer lugar, que el funcionamiento de la Administración ha sido anómalo, al actuar el personal del PEF de Ourense vulnerando la buena praxis profesional, en segundo lugar que el daño sufrido es antijurídico, es decir, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportarlo, y en tercer lugar que existe nexo de causalidad entre aquel funcionamiento irregular y este daño.

En el caso presente no existe base para considerar que las técnicas del PEF de Ourense no se atuvieron en su actuación a la buena praxis profesional, porque su modo de actuar en el conflicto entre el padre y la hija se ha atenido a los estándares exigibles con arreglo a la prudencia, con profesionalidad y neutralidad, teniendo como objetivo en todo caso el mayor beneficio de la menor, lo cual se puso de manifiesto sobre todo cuando el día 15 de agosto de 2014 surgió el enfrentamiento más virulento a raíz de acudir el padre al PEF para recoger a su hija e iniciar con ella el período de vacaciones estivales que le correspondía en ejercicio del derecho de visitas.

No basta con que el recurrente no haya podido ejercer dicho derecho de visitas para que, sin más, haya de imputarse al personal técnico del PEF de Ourense una deficiente actuación profesional y un arbitrario modo de comportarse tratando de favorecer a la madre en el conflicto surgido.

El respaldo judicial a la actuación del PEF de Ourense, decidiendo la suspensión del derecho de vistas, revela que la conclusión del informe de 16 de agosto de 2014, elaborado por la técnica y la coordinadora de dicho centro, era acorde a las circunstancias concurrentes, pues en él se relata lo acaecido el 15 de agosto de 2014 y se decide no forzar la clara voluntad que exteriorizaba la menor, de doce años en ese momento, máxime al considerarla con suficiente madurez para tomar una decisión con autonomía e independencia, valoración en la que también ha coincidido la psicóloga del Concello de DIRECCION002 que venía atendiendo a la niña desde ese mismo mes de agosto, y que había tenido ocasión de comprobar la tensión y angustia que la menor sufría, habiendo sido muy clara y convincente dicha psicóloga al declarar en la vista celebrada en la fase probatoria de este litigio. Por tanto, no existe viso alguno de que la niña haya actuado forzada (si lo hubiera sido por la madre se trataría de algo ajeno al funcionamiento del PEF) ni de que el personal del PEF no haya colaborado en tratar de apaciguar los ánimos, consensuar voluntades y alcanzar una solución que también al padre pudiera satisfacer, todo ello al margen de que no se haya logrado resultado positivo para el demandante.

Con el antecedente de que en la sentencia dictada se había especificado el derecho de visitas del padre con su hija concretado en los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20,30 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, y vacaciones por mitad, en dicho informe de 16 de agosto de 2014 reflejan las técnicas del centro de Ourense que el día 15 de agosto de 2014 acudió al PEF la madre doña Emilia con su hija a las 19'43 horas, manifestando ésta al entrar que no quería irse con su padre, y al preguntarle las técnicas los motivos contestó 'porque me hace sufrir y porque me angustia por su forma de ser y sus enfados', y, tras la invitación de que fuese ella quien se lo aclarase directamente a su padre, Esmeralda pidió no hablar con él para no angustiarse más, y señaló que si iba a hablar con él deseaba que técnica y coordinadora estuvieran presentes, a lo que accedieron tras tranquilizarla, por encontrarla muy nerviosa. Se relata en el informe la situación de tensión vivida en el PEF desde las 20 a las 22 horas del día 15 de agosto, mostrándose la niña nerviosa, hasta el punto de hiperventilar en ocasiones, a la vez que manifestaba insistentemente que no deseaba ir con su padre, por lo que se avisó a la policía local, que acudió al centro, pese a lo cual la situación no se solucionó, y técnica y coordinadora comunicaron al Juzgado su intención de proceder a la suspensión cautelar de la intervención en este caso, al amparo del artículo 13 del Decreto 9/2009, por entender que la situación supone un riesgo emocional para la menor, dejando en manos del Juzgado la resolución de la situación. La prueba practicada en este litigio ha venido a confirmar, en esencia, la veracidad de cuanto en el informe se contiene y la correspondencia con la realidad de lo que en él se relata.

Con dicho modo de actuar el personal del PEF se atuvo a lo que dispone dicho artículo 13 del Decreto 9/2009, vigente a la sazón, con arreglo al cual, en su apartado 4, ' En el caso de registrarse una situación que suponga un grave riesgo para la integridad de las personas, el equipo técnico podrá suspender cautelarmente la intervención, dando cuenta inmediata al órgano derivante para la ratificación o levantamiento de la suspensión provisional, en tanto éste resuelve la correspondiente propuesta de finalización de la actuación del punto de encuentro familiar'. Sin embargo, posteriormente se aclaró (informe de incidencia de 22 de octubre de 2014) que el motivo de suspensión de la intervención se fundó en el artículo 12.2.e del mismo Decreto (' La propuesta de suspensión de la actuación del punto de encuentro familiar se fundamentará en una o varias de las siguientes causas: ... Por entender que la situación emocional de la/el menor requiere que no se continúe con la intervención'), lo cual es lógico a la vista de que la angustia y ansiedad que presentaba la niña aconsejaba poner fin a la situación de tensión, máxime cuando la propia menor se mostraba firme en su deseo de no ir de vacaciones con su padre.

Además, dicho personal ha actuado con la neutralidad y profesionalidad requerida, preguntando a Esmeralda sobre los motivos por los que no quería ir con su padre y tratando de convencerla de que lo hiciera, pero ante la tirantez de la situación y la insistencia en la negativa por parte de la menor, se ha remitido informe al Juzgado comunicando lo sucedido para que adoptase la decisión adecuada.

Ninguna conducta negligente ni falta de profesionalidad e imparcialidad cabe apreciar ni en la actuación ni en la decisión adoptada por el PEF, ya que la rotunda negativa de la menor a ir con su padre y la situación de tensión generada no podía llevar a obligar a la niña a acompañar a su padre, dados el nerviosismo, la angustia y tensión en que se hallaba, de modo que en esas circunstancias racionalmente ninguna otra alternativa se ofrecía que aquella suspensión de la intervención y remisión al Juzgado para que, con libertad de criterio, fuese la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 quien adoptase la resolución oportuna.

Piénsese que la suspensión cautelar de la intervención del PEF no tendría que conllevar necesariamente la suspensión del derecho de visitas, sino que esta decisión fue adoptada por la Jueza con total autonomía e independencia.

Ciertamente el contenido de la providencia de 20 de agosto de 2014, acordando la suspensión del derecho de visitas, en buena parte se basó en el informe elaborado por las técnicas del PEF, pero el fundamento básico que indujo a la Jueza a decidirlo fue el deterioro de las relaciones paterno-filiales, asimismo evidenciado por los informes de profesionales ajenas a aquel centro, como la pediatra y psicóloga que atendieron a Esmeralda previamente.

Y ello se deduce especialmente del contenido del auto de 29 de septiembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 desestimatorio del recurso de reposición frente a la anterior providencia, en el que, con mayor extensión, se argumenta que la suspensión del derecho de visitas se acordó como medida cautelar y provisional para responder a una situación urgente necesitada de protección para la menor, a la vista de la tensión generada el día 15 de agosto de 2014 en el PEF y de la angustia y sufrimiento padecido por la niña, cuyo riesgo emocional era preciso atajar, ya que en la menor se apreció el padecimiento de un síndrome de estrés postraumático con pesadillas, insomnio, fobia y ansiedad (así se recoge en el informe de fecha 12 de agosto de 2014 emitido por la psicóloga doña Noemi : folios nº 570 y siguientes del procedimiento testimoniado)-, lo cual se veía confirmado por el informe de 11 de agosto de 2014 emitido por la doctora Penélope , en el que se indica que las estancias de la menor con su padre han motivado episodios de llanto y angustia, que se traduce en inapetencia, alteraciones del sueño, cansancio, etc, siendo cada vez más intensas dichas sensaciones, lo que ha determinado la toma de ansiolíticos en dosis progresivamente crecientes, requiriendo de apoyo psicológico y psiquiátrico, por lo que se mantuvo la suspensión del régimen de visitas a fin de evitar que se agravasen los daños psicológicos que la relación con su padre había causado en Esmeralda , todo ello sin perjuicio de remitir a las partes a un incidente de modificación de medidas que pudieran promover, con el que se diese lugar a la sustitución de aquella medida cautelar por resoluciones definitivas reguladoras de las relaciones paterno-filiales.

Conviene recordar que esta decisión del Juzgado fue ratificada asimismo por la Audiencia Provincial de Lugo en el auto de 4 de febrero de 2015 al establecer un nuevo régimen, más restrictivo.

En consecuencia, la sensación de angustia y ansiedad padecida por la menor no se evidenció por vez primera el 15 de agosto de 2014, sino que ya se exteriorizaba en las reacciones de la menor desde tiempo antes, como se desprende de los informes del personal técnico del PEF, así como de los elaborados por la pediatra doctora Penélope y por la psicóloga doña Noemi con anterioridad al 15.08.14.

En ese sentido es procedente recordar que en su informe la mencionada psicóloga se refiere, en su informe de 12 de agosto de 2014 (que, recordémoslo, fue remitido al Ministerio Fiscal) a conductas de control y manipulación por parte del padre, a chantajes emocionales, a castigos, enfados continuos, mutismo, llegando incluso el progenitor a agredir físicamente a la menor sin justificación alguna.

Redunda asimismo en la impresión pericial de la mala influencia que ejercía el padre sobre su hija el informe emitido por la pediatra doctora Penélope el 11 de agosto de 2014 (folios 575 y siguientes), en el que se argumenta 'que la consecuencia negativa que está sufriendo esta niña en relación con este régimen de visitas debería ser reorientado una vez que parece ser que el mantenimiento del actual régimen conlleva un daño psíquico'.

Asimismo previene sobre lo improcedente de la continuación del régimen de vistas hasta entonces vigente el informe de la Unidad de Salud Mental de fecha 10 de septiembre de 2014 (Folios nº 577 y siguientes), en el que se hace constar 'Entendemos que dada la situación emocional de Esmeralda , la continuación de un régimen de visitas como el actual supondría un riesgo para su integridad psíquica'.

Confirma el distanciamiento entre el recurrente y Esmeralda la exploración que a ésta se realizó, y de la que da cuenta la Audiencia Provincial de Lugo en su auto de 4 de febrero de 2015, al reproducir textualmente lo manifestado por la menor de que 'no quiere ir con su padre y que quiere estar con su madre' (Acta de exploración de menores, folio nº 60), añadiendo en aquella resolución que dicha menor cuenta en la actualidad con 12 años de edad e impresiona una madurez superior a su edad biológica, muestra una indisimulada angustia al encontrarse a solas con la figura del padre, que se evidenció en la exploración judicial llevada a cabo por este Tribunal, en la cual manifestó su voluntad tajantemente contraria a disfrutar de un régimen de visitas con su progenitor en el modo en que se venía realizando...', todo lo cual llevó a la Audiencia a modificar el régimen de visitas.

Es síntoma asimismo de esa mala relación previa entre padre e hija el hecho, reconocido por el primero, de que ambos acudían al psicólogo para tratar de resolver sus problemas, de lo que da fe el informe del gabinete psicológico que les trataba.

No ignora la Sala que el demandante ha tratado de desactivar la operatividad probatoria del abundante y contundente bagaje acreditativo que ha quedado reseñado con el informe elaborado por el gabinete psicológico 'Codex' con fecha 23 de agosto de 2014, pero no cabe olvidar que el mismo colabora con la asociación de padres y madres separados de DIRECCION000 , en la que el recurrente presta sus servicios profesionales, asociación que se ha mostrado incondicionalmente defensora de la conducta del señor Mario , y que, por ello, en este caso concreto no merece la fiabilidad que debiera derivar de la neutralidad e imparcialidad, pese a lo cual en aquel informe se indica que 'las verbalizaciones de la menor plantean claramente que el padre debería modificar sus actitudes y pautas de comportamiento respecto de ella'. En todo caso, dicho informe se centra sobre todo en mostrar su discrepancia con la decisión judicial de suspensión del derecho de visitas, más que en incidir en la relevancia de la actuación del PEF de Ourense.

Asimismo algún informe que el recurrente aporta, como el de la psicóloga doña Casilda de 17/10/2016, hace hincapié en la influencia negativa que la madre pudiera representar para la relación paterno-filial, pero deja al margen la actuación del PEF, por lo que ha de advertirse que no conviene mezclar la conflictividad conyugal, y las pruebas que a ella se refieren, con la presente reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del funcionamiento de aquel centro en el curso del contacto entre padre e hija.

Tampoco puede reconocerse la virtualidad probatoria pretendida a la declaración de la hermana del demandante, doña Eulalia , que ha depuesto como testigo en la vista, pues al narrar la situación vivida el 15 de agosto de 2014 omite detalles relevantes que pudieran perjudicar a su hermano y, por el contrario, incide en los aspectos que pueden favorecerle lo que, si bien es humanamente comprensible, jurídicamente no puede operar para desactivar no sólo lo que coincidentemente han manifestado las dos técnicas del PEF sino también los informes emitidos por la pediatra y psicóloga que realizan sus valoraciones técnicas con pleno conocimiento derivado de la observación directa de la menor durante el período en que era evidente la tensión paterno-filial.

En consecuencia, carece de sentido establecer como causa de la suspensión del derecho de visitas la actuación del personal técnico del PEF de Ourense, ya que estuvo motivada por aquel menoscabo en la relación entre padre e hija que dio lugar a que el Juzgado adoptase esa decisión. Dicho personal técnico fue testigo privilegiado de la tensión vivida, y cumplió con su obligación informando al Juzgado para que fuese en la vía judicial donde se adoptase la resolución que rigiese las relaciones entre padre e hija en el futuro.

Tampoco se aprecia funcionamiento anómalo del PEF de Ourense en los incidentes que narra el recurrente en la reclamación presentada en vía administrativa, a la que el actor se remite en la demanda.

Dando respuesta, por su orden, a cada uno de los mencionados incidentes cabe decir: A) Al permitirle el personal del PEF al padre que recogiese a la menor a las 20 horas se ampliaba su derecho de visitas, de modo que dicho aspecto no solo favorecía al recurrente, sino que perjudicaba a la esposa, quien podía disfrutar menos tiempo con la niña, B) no se demuestra que el personal del PEF tenga culpa alguna en la ausencia de comunicación telefónica con su hija, C) El problema del desplazamiento innecesario de la hija había de ser planteado ante el Juzgado que se ocupa de la ejecución del derecho de visitas a fin de que, si lo estimaba procedente, cambiase el lugar de intercambio de la menor, pero en ello no se aprecia negligencia ni culpa alguna del personal del PEF, pues no es dicho personal quien decidía el lugar en que dicho intercambio haya de producirse, además de que, en su caso, la perjudicada sería la menor, por lo que sería absurdo que ello pudiera redundar en que el padre obtuviera una indemnización, D) Si se achaca mal funcionamiento del PEF de Ourense no deja de ser llamativo que se le impute 'exceso de celo' cuando el padre se retrasa, pues la llamada que le dirigen en esas circunstancias es para procurar la máxima puntualidad y la correcta realización del intercambio, sin que se haya demostrado que hayan actuado de otra manera cuando el retraso era de la madre, E) No se prueba que los incumplimientos varios de visitas en fines de semana puedan ser achacables al personal del PEF, siendo así que el propio demandante se los imputa a la madre, no a dicho centro, F) La agresión física que se achaca a la madre no puede servir de base para imputar mal funcionamiento del PEF cuando el personal de éste no intervino, al margen de lo cual tal incidente dio lugar a una denuncia en vía penal, cuyo procedimiento concluyó con auto de sobreseimiento y archivo, G) el titular del derecho de visitas era el padre, por lo que es muy dudoso que las técnicas del PEF hubieran de mediar para que la menor se fuese con su abuelo, máxime si se tiene presente que no consta que dicho familiar figurase entre quienes podían acudir a estas visitas con cada progenitor/a, en su caso, tal como prevé el artículo 11.2.c del Decreto 9/2009, además de que el artículo 17.1.h del propio Decreto establece que ' Sólo podrán acompañar o sustituir al progenitor/a que realice la visita o el intercambio en el punto de encuentro familiar otras personas, familiares o allegadas, si se contempla en la resolución judicial o si existe consentimiento escrito de ambas partes, del que se dejará constancia en el centro', y no consta que ni figurase el abuelo en la resolución judicial ni que se haya tratado de obtener el consentimiento escrito por ambas partes, H) del propio relato del recurrente se deduce que el conflicto de la devolución de la menor en las vacaciones de carnaval de marzo de 2014 fue debido a la actitud de la madre, sin que quede acreditado que haya sido el PEF quien influyó decisivamente en ello, I) siendo la madre la progenitora que tenía a la menor bajo su custodia, es lógico que la iniciativa para comunicarse con las técnicas del PEF partiese de ella, al margen de lo cual tampoco consta que se les instase a mediar en el conflicto relativo a la entrega por la madre del DNI y de la tarjeta sanitaria de la menor.

En todo caso, la presente reclamación de responsabilidad patrimonial concreta como daño sufrido el moral, psicológico y laboral derivado de la privación del derecho de visitas acordada a partir de agosto de 2014, por lo que esos incidentes podrían servir como antecedentes de la tensión y conflicto existentes ya previamente, pero no serían decisivos para la resolución a adoptar en cuanto a la pretensión que se postula.

Son ilustrativos, eso sí, de que, ya previamente a la situación surgida el 15 de agosto de 2014, el personal del PEF de Ourense actuó correctamente, se atuvo a sus deberes de profesionalidad y neutralidad, y procuró en todo momento el superior interés de la menor, por quien veló y a quien protegió para preservarla de la tensión existente entre sus padres, pese a ser conscientes de que resultaba muy difícil que Esmeralda permaneciera ajena a la situación de conflictividad entre sus progenitores.

Resultan desmentidas de ese modo las imputaciones al PEF de Ourense, que se contienen en la demanda, a cuyo personal se achaca haber influido y afectado negativamente, con su actuación e informes, al normal desarrollo de las relaciones paterno-filiales, lo que ha de desembocado finalmente en la suspensión del derecho de visitas.

Trata de ligar el demandante un supuesto incumplimiento de diversos preceptos del Decreto 9/2009 con el daño causado, pero aunque ello fuese cierto, que no lo es, en absoluto cabe considerar que tales incumplimientos están en la génesis y sirven de causa del daño sufrido, pues el alegado ha sido motivado por la privación del derecho de visitas, el cual ha sido acordado judicialmente como modo de prevenir un mayor daño psicológico a la menor, a la vista de la angustia, ansiedad y tensión, avaladas pericialmente, que generaba en ésta el contacto con su padre.

En efecto, no han tenido la más mínima influencia en la privación del derecho de vistas y consiguientes daños que el actor invoca, ni el hecho de que en alguna ocasión el progenitor custodio, en este caso la madre, no haya abandonado las instalaciones del PEF, ni el que el PEF de Ourense haya cerrado durante quince días del mes de agosto, ni las críticas que, en cuanto al cumplimiento de los objetivos del PEF, le dirige el recurrente. En todo caso, respecto a estos últimos no existe base para dudar del cumplimiento por el personal del PEF de los principios enunciados en el artículo 5 del Decreto 9/2009 de actuación en interés de la menor, voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad.

También son anecdóticos y nada relevantes los incumplimientos de las sentencias judiciales que achaca el demandante al PEF, pues: A) si el horario de recogida se adelantó ello favorece al actor, que puede disfrutar más tiempo de la menor, pero ninguna incidencia ha tenido en el conflicto surgido que ha desembocado en la privación del derecho de visitas, B) aunque fuese cierta la reducción de tres a dos horas de las visitas, el modo de denunciarla tendría que ser mediante un escrito ante el Juzgado que se ocupa de la ejecución del régimen de visitas, pero tampoco aparece como determinante de aquel conflicto que dio lugar a la imposibilidad de contacto paterno-filial, y C) igualmente, si el padre no desea continuar recibiendo comunicados de la madre a través del PEF tras la suspensión del derecho de visitas, bastaría con decirlo en el propio PEF o advertirlo ante el Juzgado, pero ninguna relevancia tiene para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En el escrito de conclusiones alega el recurrente que la que denomina negligente y deficiente actuación de las técnicas y coordinadora del PEF de Ourense, con sus actuaciones e informes, han provocado una ruptura de las relaciones entre padre e hija, pero el examen del expediente y la prueba practicada en sede judicial evidencian que en absoluto ha incidido la actuación y funcionamiento del PEF en esa ruptura, la cual, por el contrario, tuvo su origen y causa en la tensión que entre uno y otra se fue produciendo poco a poco, sobre todo en el año 2014, que desembocó en una actitud de rechazo por parte de la menor hacia su padre, quien generaba en aquélla angustia y ansiedad, como se ha puesto de manifiesto en la vista celebrada, sobre todo por la profesional del Concello y psicóloga doña Milagrosa , en coincidencia con lo informado por la pediatra que atendió a la menor.

A la ausencia de funcionamiento irregular o anómalo del PEF de Ourense se une la falta de demostración del exigido nexo causal entre aquel funcionamiento y el daño alegado, así como la ausencia de fundamento para que el daño pueda calificarse de antijurídico y achacable a dicho centro, porque al cumplir con el deber de informar al Juzgado de DIRECCION002 , la actuación del personal del mismo no ha extralimitado sus atribuciones ni ha sido quien ha acordado la privación del derecho de visitas, limitándose a poner en conocimiento de la autoridad judicial la situación existente y a informar desde su condición profesional de cuanto consideraba más apropiado para el beneficio de la menor.

Por lo demás, resulta sorprendente que el demandante reclame para él la suma de 340.000 euros cuando en el apartado de la efectividad del daño alega que 'padre e hija se han visto perjudicados', es decir, manifiesta que aquel daño no sólo se le ha causado a él sólo sino también a su hija, por lo que no se cumple el requisito de que sea individualizado, tal como exige el artículo 139.2 de la Ley 30/1992.

Por consiguiente, al no existir base para apreciar responsabilidad patrimonial alguna, no es preciso deslindar si ésta correspondería a la Xunta de Galicia o a la concesionaria del servicio, en interpretación del artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente a la sazón (hoy derogada por la disposición derogatoria de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre).

Desde el momento en que se ha abordado lo que realmente constituye el fondo del asunto, analizando todos y cada uno de los aspectos planteados, carece de sentido el examen de la pretensión subsidiaria formulada, porque a efectos prácticos poca relevancia tiene que lo acordado por la Administración haya sido la inadmisión a trámite, pues ello no ha impedido aquel examen de la cuestión nuclear del litigio.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



SEXTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Mario contra la resolución de 30 de diciembre de 2015 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, por delegación del Conselleiro, por la que se inadmite a trámite la reclamación de la indemnización de 340.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal del Punto de Encuentro Familiar (en lo sucesivo PEF) de Ourense, imponiendo al demandante las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0302-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.