Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 544/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1196/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

T,ribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0017939
Procedimiento Ordinario 1196/2016
Demandante: D. Mariano
PROCURADOR Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 544/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a once de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1196/2016, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña Miriam Rodríguez Crespo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de
don Mariano , contra la Resolución de fecha 31 de mayo de 2016 dictada por el Tribunal Económico
Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa numero NUM000
interpuesta por don Mariano , contra acuerdo emitido por la Jefa de la Dependencia Regional Adjunto de
Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, de fecha 12 de noviembre de 2013 por el que
se desestima el recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 por el que se
declara al reclamante responsable subsidiario, en virtud de los dispuesto en el articulo 43.1, letra A) de la Ley
58/2003 , General Tributaria, del pago de las obligaciones tributarias pendientes de la entidad CHINCHILLA

7,S.L. por los conceptos de Impuesto de Sociedades, Actas de Inspección 2004, el correspondiente expediente
sancionador y la reducción de la sanción, con un alcance total de la responsabilidad de 86.116,53 euros.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y dirigida por la Abogacía
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.



TERCERO.- Seguido el procedimiento por sus tramites se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 31 de mayo de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Mariano , contra la Resolución de fecha 31 de mayo de 2016 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa numero NUM000 interpuesta por don Mariano , contra acuerdo emitido por la Jefa de la Dependencia Regional Adjunto de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, de fecha 12 de noviembre de 2013 por el que e desestima el recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 por el que se declara al reclamante responsable subsidiario, en virtud de los dispuesto en el articulo 43.1, letra A) de la Ley 58/2003 , General Tributaria, del pago de las obligaciones tributarias pendientes de la entidad CHINCHILLA 7,S.L. por los conceptos de Impuesto de Sociedades, Actas de Inspección 2004, el correspondiente expediente sancionador y la reducción de la sanción, con un alcance total de la responsabilidad de 86.116,53 euros.



SEGUNDO .- Del contenido del expediente administrativo destacamos los siguientes antecedentes a tener en cuenta para una adecuada comprensión de la cuestión sometida a debate.

En la Unidad Regional de Recaudación de Gestión de Actas numero 2 (28732-02), de la Dependencia Regional de Recaudación de la Agencia Tributaria de Madrid, se sigue expediente ejecutivo frente a la mercantil CHINCHILLA 7, S.L. por deudas contra la Hacienda Publica, cuyo concepto e importes se detallan a continuación, Nº Liquidación Concepto impositivo / Ejercicio * NUM001 : SOCIEDADES 2004 ACTAS INSPECCIÓN Importe Principal: 64.186,57 € Recargo Apremio: 12.837,31 € Ingresos: 3.043,29 € Importe Pendiente: 73.980,59 € * NUM002 : SOCIEDADES ACTAS 2004. EXPEDIENTE SANCIONADOR Importe Principal: 18.729,94 € * NUM003 : SOCIEDADES ACTAS 2004.25% PER. RED. SANC.

Importe Principal: 6.243,31 € .

De las liquidaciones practicadas por la Dependencia de Inspección, se decidió la incoación de expediente sancionador contra la mercantil, por una infracción grave tipificada en el articulo 191 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , consistente en dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo al artículo 27 o proceda la aplicación del párrafo b) del apartado 1 del artículo 161, ambos de la L.G.T , en relación con los supuestos del apartado 3 que otorgan la cualificación de grave.

Los hechos apreciados y constitutivos de la referida infracción consistieron en la ausencia de acreditación de la existencia real de un préstamo exigible con la entidad SOL TELECOM, S.A., por importe de 127.414,56 euros, no constando la presentación de declaración acreditativa de su constitución y del pago de la deuda, generando, de este modo, según recoge las actas de inspección, un incremento de patrimonio, sujeto al Impuesto de Sociedades, ejercicio 2004.

Con fecha 28/02/2011, el Coordinador de la Unidad Regional de Recaudación, dicta acuerdo por el que, examinada la documentación de apremio seguido frente a la mercantil, relativa a la información patrimonial disponible y a las actuaciones de gestión recaudatoria llevada a cabo, al no conocerse mas bienes o derechos susceptibles de embargo para el cobro del debito pendiente, acuerda su declaración de deudor tributario fallido.

El recurrente, desde la Junta Universal celebrada con fecha 14/09/2004, en que se acuerda cesar al que hasta entonces ostentaba el cargo de Administrador Único, es nombrado para el mismo, por tiempo indefinido hasta que, en la Junta General Universal celebrada el día 01/12/2009, se acuerda su sustitución por don Daniel .

Declarado fallido el deudor principal, el acuerdo de derivación de responsabilidad, objeto del presente recurso, en su apartado Quinto, incorpora la siguiente motivación, '(...) la correcta aplicación de este régimen de responsabilidad tributaria exige constatar cual ha sido la actividad desarrollada por el órgano de administración respecto a las obligaciones cuyo incumplimiento constituye el presupuesto objetivo de la infracción tributaria imputada a la entidad en la que el Administrador ejerció su función.

De los datos que obran al expediente se pone de manifiesto que don Mariano , como Administrador Único de la sociedad en el momento de cometerse la infracción tributaria grave, no realizó los actos que eran de su incumbencia y que hubieran evitado la comisión de la misma, en particular y respecto del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2004, registrar en los libros de contabilidad de la Sociedad deudas inexistentes al haber consignado como pasivo un importe de 127.414,56 euros, en concepto de préstamo recibido de la entidad SOL TELECOM, S.L. sin que resulten acreditados ni la constitución del préstamo ni el pago de la deuda, como consecuencia de lo cual la Sociedad de la que don Mariano era administrador único dejó de ingresar una cuota tributaria de 50.965,82 euros.'

TERCERO . - Por el primer motivo de impugnación, el recurrente, postula su exoneración de responsabilidad, alegando que el origen de las deudas corresponde al anterior administrador de la sociedad CHINCHILLA 7 S.L., don Florentino y que la notificación de las actas en conformidad tuvo lugar cuando estaba el nuevo administrador don Daniel , no siendo el recurrente, ni el causante de la operación fraudulenta, ni quien fue notificado, pues había cesado en el cargo el día 01/12/2009.

Explica que fue don Florentino quien realizó la operación con la mercantil SOL TELECOM, S.L., de la que era presidente y consejero delegado, que, a su vez, calificada como infracción, da lugar a la comisión de la sanción objeto de derivación. Añade que fue quien hizo constar la operación en el asiento de apertura del ejercicio 2004 (01/01/2004) que, a su vez, es el asiento de cierre del ejercicio 2003, siendo por esta razón que, aunque haya cesado en el cargo de administrador, es la persona sobre la que debe recaer la derivación de responsabilidad acordada por la administración tributaria, existiendo un nexo causal entre el ejercicio de su cargo como administrador y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo del impuesto.

A su vez la notificación del acta (A01/ NUM004 ), Impuesto de Sociedades, 2004, fue firmada en conformidad, en fecha 30/11/2009, entendiéndose producida la liquidación y notificada en fecha 02/01/2010, siendo en ese momento administrador de la sociedad don Daniel , así como, al tiempo del dictado de la providencia de apremio, pues transcurrido el plazo de ingreso en voluntaria sin efectuarse el pago, aquella fue notificada el día 29/03/2010.

El segundo motivo de impugnación reprocha de la resolución impugnada el incumplimiento del deber de motivación, entendiendo que el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria incurre en incongruencia omisiva.

Por el tercer motivo impugnatorio denuncia error en la notificación de la liquidación en voluntaria en la segunda derivación de responsabilidad, por haberse practicado en un domicilio que, según afirma, no es el suyo.

En cuarto lugar, aduce la prescripción y caducidad de los plazos para determinar la deuda tributaria, la acción para exigir el pago de las deudas y para imponer sanciones tributarias.

Entiende que habría prescrito el derecho de la AT para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, así como, el derecho para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y para imponer sanciones tributarias, respecto del ejercicio 2004.

Argumenta que el termino inicial de la prescripción, para el responsable subsidiario, tiene que ser el mismo que para el deudor principal.

Otra solución contradeciría la teoría general de la subrogación en la titularidad activa o pasiva de las obligaciones y de la seguridad jurídica.

En particular, considera que estaría prescrita la acción para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación ya que ' entre el 25/07/2005, fecha de la declaración e ingreso del impuesto y el 31 de julio de 2012, fecha en que se produjo el segundo acuerdo del inicio de responsabilidad, han transcurrido sobradamente los 4 años a los que se refiere el articulo 66 L.G.T en relación con el articulo 67 de la misma Ley .'

CUARTO .- La Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, opone, en primer termino, causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, al amparo del articulo 69, letra c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, toda vez que la resolución del TEAR era susceptible de alzada ante el Tribunal Económico- Administrativo Central, como demuestra que el recurrente, en esta vía jurisdiccional, califique el recurso contencioso-administrativo como de cuantía indeterminada.

El pronunciamiento sobre las caudas de inadmisibilidad es previo y preferente a cualquier otro pues de prosperar, en cuanto afectan a los requisitos constitutivos de la litis, dejarían imprejuzgada la cuestión de fondo.

Pues bien, partiendo de que el TEAR resolvió en única instancia, dirigiendo la eventual discrepancia con su criterio a la vía jurisdiccional, es de recordar que el recurso de alzada lo refiere el artículo 241 L.G.T a las resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos dictadas en única instancia, de acuerdo con el régimen de competencias regulado en el artículo 229.

Pues bien, dispone el articulo 36 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de revisión en vía administrativa que 'De acuerdo con el articulo 229 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , sobre las competencias de los tribunales económico-administrativos, podrá interponerse recurso de alzada ordinario cuando la cuantía de la reclamación, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, supere 150.000 euros, o 1.800.000 euros si se trata de reclamaciones contra bases o valoraciones.

Si el acto o actuación fuese de cuantía indeterminada , podrá interponerse recurso de alzada ordinario en todo caso'.

En consecuencia, si se repara que la cuantía del alcance total de la responsabilidad es de 86.116,53 euros (por los conceptos de Impuesto de Sociedades, Actas de Inspección 2004, el correspondiente expediente sancionador y la reducción de la sanción ), ya se aprecia que la resolución se dictó en única instancia, sin posibilidad de alzada.

En relación con los motivos de impugnación articulados en el escrito de demanda, el representante de la Abogacía del Estado, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.



QUINTO .- El primer motivo de impugnación se concreta en la derivación de responsabilidad de las deudas y sanciones de una sociedad hacia quien fuera su administrador, en este caso único, con el matiz adicional y que introduce el recurrente, consistente en que determinar cuando ha de tenerse por cometida la infracción tributaria, en cuanto momento que determinará la conformidad a Derecho del acuerdo de derivación, por estar ejerciendo, entonces, el cargo de administrador.

De los antecedentes expuestos, queda acreditado que la infracción grave reprochada a la persona jurídica de la que fue administrador, en el periodo entre los días 14709/2004 a 01/12/2009, consiste en una operación de préstamo realizada por la mercantil SOL TELE COM, S.L. a CHINCHILLA 7, S.L. , por importe de 127.414,56 euros, de modo que, al no constar acreditados los actos de constitución del préstamo y pago de la deuda, dio lugar a un incremento patrimonial sujeto al Impuesto de Sociedades (ejercicio 2004), que al no ser declarado, ocasionó la correspondiente Inspección y, en su consecuencia, las actuaciones de gestión recaudatoria y sancionadora ya expuestas.

El argumento exonerador esgrimido por el recurrente consiste en determinar cual sea el momento en que ha de entenderse cometida, por la persona jurídica, la infracción tributaria grave tipificada en el articulo 191 de la L.G.T De conformidad con los artículos 26.1 y 27 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2004, el tributo en cuestión se devenga el último día del período impositivo, coincidiendo éste con el ejercicio económico de la sociedad en cuestión, que no puede exceder de 11 meses.

La administración tributaria sostiene que en el mes de junio de 2005, la sociedad de la que el recurrente era administrador, debía realizar la declaración e ingreso por el concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicio 2004.

Este dato, constituye un hecho incontrovertido.

Si la infracción tributaria sancionada, fue tipificada en los términos previstos en el articulo 191 L.G.T , como dejar de ingresar, dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo, la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del mismo, excluido la salvedad que el precepto contiene respecto de la regularización dado que no tuvo lugar, es evidente que la comisión de la infracción grave indicada tiene lugar el día del devengo, esto es, el ultimo día del periodo impositivo, lo que se concreta en el día 25 de junio de 2005, en que el recurrente ostentaba y ejercía el cargo de administrador único.

Es evidente que, en relación a dicho periodo impositivo (ejercicio 2004, a devengar el día 25/06/2005), sobre el recurrente recaía el deber de diligente cumplimiento de las obligaciones derivadas de su cargo, incluidas las mantenidas con la administración tributaria, entre las que se encontraba, la adecuada o correcta liquidación del Impuesto de Sociedades y, por tanto, la regularización de las operaciones contables y/o, en su caso, la realización de una declaración complementaria, detectado el incremento patrimonial.

Y si no fue detectado, en tal caso es evidente el craso incumplimiento de las obligaciones propias de su cargo.

Aun admitiendo la hipótesis de que el préstamo estuviera documentado en el asiento de cierre del ejercicio del año 2003, también lo estaba según el informe pericial presentado, en el asiento de apertura del ejercicio de 2004 y se mantuvo en la contabilidad hasta la liquidación del Impuesto de Sociedades en el mes de junio de 2005, es decir, durante uno de los periodos en que le correspondía el cumplimiento de las funciones de administrador, entre ellas, la de formular las cuentas anuales, por lo que es indiferente el argumento empleado, para concluir que lo esencial no es tanto quien fue el administrador que hizo el apunte contable, sino el administrador que, cometida la infracción tributaria por la persona jurídica, no cumple sus funciones, en punto a una correcta liquidación del impuesto. En una palabra, el ordenamiento jurídico coloca la los administradores en posición de garantes de manera que son quienes tienen obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestión societaria, incluyendo los aspectos tributarios, salvo que acredite que se emplearon todos los instrumentos a su alcance para conocer y corregir la situación irregular o ilegal. Por tanto, a saliendo al paso de lo alegado por el recurrente, no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, sino a titulo de culpa que, se materializa, pues al no desplegar la diligencia necesaria y exigible en el ejercicio de sus funciones se ha producido la comisión de la irregularidad/infracción, a efectos tributarios.

Como hemos apuntado, sobre el recurrente, en cuanto administrador único de la sociedad en el momento en que se comete la infracción tributaria, recae la carga de la prueba y no solo de alegación, de los hechos exonerantes, es decir, de lo actuado, en concreto, para esclarecer y resolver la actuación prohibida o bien, de los impedimentos acaecidos a tal efecto. Ello es consecuencia, no tanto de la inversión de la carga de la prueba, sino de la obligación de garante que se asocia al puesto de administrador societario.

En línea de principio con lo que venimos razonando, el articulo 36 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , con carácter general, dispone que todo sujeto pasivo debe cumplir la obligación tributaria principal y las obligaciones formales inherentes a la misma, lo que se materializa, en el abono de la deuda tributaria, realización de cuantas declaraciones y comunicaciones exijan las normas reguladoras de los tributos y llevanza y conservación de los libros de contabilidad, registros fiscales y demás documentos que, en cada caso, se establezcan. Dicho esto y si el administrador único societario es garante de la correcta gestión de la sociedad, resulta razonable concluir que es de su responsabilidad el cumplimiento de los deberes tributarios de la mercantil, por lo que la comisión de una infracción tributaria por ésta, revela una crasa negligencia en el cumplimiento de sus funciones que se concreta, en este caso, en un perjuicio para la Hacienda Publica. En consecuencia del motivo debe ser desestimado.

En relación con el segundo motivo por el que denuncia el incumplimiento del deber de motivación de la resolución impugnada, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera (Sección 2), de fecha 9 de abril de 2015 (RC 1997/2013 ), aborda idéntico motivo de impugnación relativo a la ausencia de motivación en cuanto a considerar acreditada la concurrencia de los requisitos del artículo 43.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina, en su fundamento jurídico Cuarto, la citada sentencia del Tribunal Supremo, razona, '

CUARTO .- Entrando ya a resolver el recurso de casación planteado, debemos poner de relieve que en el presente caso nos encontramos con una cuestión que ha sido tratada en muy diversas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala. Nos referimos a la derivación de responsabilidad de las deudas y sanciones de una sociedad hacia quien fuera su administrador, en este caso único, debiéndose poner de relieve que durante la tramitación del expediente de derivación de responsabilidad de GESTIÓN DE SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.A., quien es hoy parte recurrida, no realizó alegación alguna en relación con las infracciones imputadas a aquella, esto es, no haber declarado determinados ingresos financieros y no realizar la preceptiva corrección negativa al resultado contable en concepto de reinversión de beneficios extraordinarios del ejercicio 1999, en aplicación del artículo 21 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades .

Pues bien, la Sala anticipa que procede la estimación del recurso interpuesto, en le medida en que la sentencia impugnada resulta contradictoria con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, relativa a la responsabilidad de lo administradores y de las que son un ejemplo algunas de las sentencias ofrecidas para contraste por el Abogado del Estado.

Así, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 2294/2009 ), se dio respuesta al tercer motivo de casación, en el que se alegaba infracción del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la jurisprudencia aplicable por entender que el acuerdo de derivación adolecía de falta de motivación al no reflejar la conducta ilícita en la que incurrió el administrador y ello a través del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se dijo: 'Con relación a los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la L.G.T para derivar la responsabilidad a los administradores esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005 ) que de la lectura del art. 40.1 de la L.G.T se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias 'pendientes', en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.

En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del 'cese de la actividad' de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de 'deudas pendientes'.

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función» (FD Sexto).

[En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].

De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la L.G.T de 1963 , que: «(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad» [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec.

cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm.

6738/03 ), FD Octavo ; de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05), FD Quinto ; de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núms. 2492/2008 y 4928/2008 ), FD Tercero].

También hicimos notar en la Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005 ) que, como ya se dijo en «la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 (rec. casación unif. doctrina num.

37/2002), los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo» (FD Cuarto).' Por otra parte, en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 (recurso de casación 3145/20009 ), también ofrecida como contraste, se transcribió la anterior doctrina y tras constatar la existencia de una infracción tributaria por IVA, declara que ' De esa conducta debe responder el recurrente con independencia del hecho de que existiera apoderados, pues como señala nuestra jurisprudencia "en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función"'.

La traslación al caso concreto de su contenido determina, sin necesidad de razonamientos adicionales, la desestimación de este segundo motivo de impugnación.



SEXTO .- A los efectos de contestar adecuadamente los motivos de impugnación tercero y cuarto, conviene conocer los antecedentes que resultan del expediente administrativo.

La deuda tributaria de la sociedad mercantil CHINCHILLA 7, S.L. esta constituida por las liquidaciones correspondientes al acta de inspección y el expediente sancionador, incoados por la Inspección de Tributos, por el concepto tributario 'Impuesto de Sociedades, ejercicio 2004'.

En concreto, - Acta de Conformidad (A01/ NUM004 ), I. Sociedades, 2004. Fue firmada en conformidad el día 0/11/2009, entendiéndose producida la liquidación y notificada con fecha 02/10/2010.

Transcurrido el plazo de ingreso en voluntaria sin efectuarse el pago, se dicta providencia de apremio, que es notificada el día 29/03/2010.

- Expediente Sancionador (A23/ NUM005 ) del Acta I. Sociedades, 2004.

La propuesta de sanción se notifica el día 30/11/2009 y, una vez tramitada, se dictó acuerdo de imposición de sanción el día 27/01/2010, que es notificado con fecha 04/02/2010.

Contra la citada resolución, la sociedad interpuso, con fecha 26/01/2010, reclamación económico administrativa (numero NUM006 ) quedando la liquidación automáticamente suspendida en su ejecución, a tenor del articulo 212.3 de la L.G.T .

No habiendo sido ingresado el importe de la sanción reducida en el plazo concedido en periodo voluntario se procedió, con fecha 27/09/2010, a la exigencia de la reducción practicada en su liquidación, habiéndose notificado en voluntaria el día 01/10/2010.

En las actuaciones ante la Inspección, el obligado tributario compareció a través de su representante legal, don Miguel Ángel .

Una vez que el plazo de ingreso en periodo voluntario hubo transcurrido, sin haber sido ingresadas, ni suspendida su ejecución, las deudas fueron providenciadas de apremio, con lo que se devengó el 20%, mas intereses de demora.

Las providencias de apremio de las deudas que han dado origen a las actuaciones en vía ejecutiva y la liquidación del recargo de apremio correspondientes a cada una de estas deudas, fueron notificadas en fecha 29/03/2010, a través del servicio de correos.

Transcurrido el plazo de ingreso en periodo ejecutivo, sin que se hubiera hecho efectivo, se continuó el procedimiento de apremio contras los bienes y derechos del deudor.

Siendo imposible practicar suficientes actuaciones ejecutivas de embargo en orden a la satisfacción total de las deudas mantenidas y no conociéndose otros bienes embargables, ni responsables solidarios, por acuerdo de fecha 28/02/2011, recae declaración de fallido de la mercantil, por el importe de la deuda pendiente con la Hacienda Publica, A su vez, de las liquidaciones practicadas por la Dependencia de Inspección resulta que el Acta motivó la incoación de un expediente sancionador, en que se califica la infracción imputada a la mercantil como de grave, tipificada en el articulo 191 L.G.T .

El Coordinador de la Unidad Regional de Recaudación, con fecha 19/07/2012, acuerda la caducidad del primer expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria, por los siguientes motivos, 'En fecha 10 de abril de 2011 se procedió por esta Dependencia Regional a la notificación a D.

Mariano , con NIF: NUM007 , del ACUERDO DE INICIO DE EXPEDIENTE DE DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA de las deudas tributarias pendientes de CHINCHILLA 7 S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 43.1 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , comunicándole la puesta de manifiesto de las actuaciones, para cumplimentar el TRÁMITE DE AUDIENCIA y, en su caso, formular alegaciones y aportar documentos.

Una vez transcurrido el plazo para presentar alegaciones y sin que fueran presentadas, se dictó con fecha 18 de mayo de 2011 ACUERDO DE DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. Dicho Acuerdo, como consta en la resolución del recurso de reposición presentado por el interesado con fecha 25 de enero de 2012, se notificó de forma incorrecta, por lo que se ha anulado dicha notificación.

Examinado el expediente y visto que han transcurrido más de seis meses desde la notificación del Acuerdo de Inicio sin que conste que se haya notificado la resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 104, apartados 1 y 5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , se le comunica la CADUCIDAD del mencionado procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria respecto de D. Mariano , con NIF: NUM007 , con independencia de que dicha caducidad no producirá, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración tributaria, y que las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción ni se considerarán requerimientos administrativos a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 27 de esta Ley . Las actuaciones realizadas en el curso de un procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento, conservarán su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro obligado tributario.' En relación con el segundo expediente de derivación de responsabilidad, el recurrente argumenta, que en el mismo, el acuerdo de liquidación en voluntaria, documento que identifica en el índice (2.1.2.4.8. - LIQ.

EN VOLUNTARIA NUM008 ), fue intentado notificar en la siguiente dirección 'C/ CAMINO000 nº NUM009 ; Alcobendas (Madrid), lo que seria incorrecto, ya que el domicilio fiscal se encuentra sito en C/ Gran Vía, 36-9ª Planta (Madrid) y además le constaría a la administración tributaria por aportación del modelo censal 030 (domicilio indicado a efectos de notificaciones, con fecha 08/04/2011.

En consecuencia, la administración tributaria no habría notificado al recurrente la liquidación en procedimiento voluntario, con vulneración, en consecuencia, del articulo 41.5 y 167.3, letra c) L.G.T , en relación con el articulo 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

Al expediente administrativo, constan las siguientes notificaciones, en concreto en los archivos que es indican a continuación: EXP.AEAT-Proc.1-U.inst.TEAR - NUM010 - Expediente Administr -SEGUNDA DERIVACION: - AR-NUEVO ACUERDO DER. Pdf. Que contiene la notificación del acuerdo de inicio del segundo expediente de derivación de responsabilidad.

Se trata de un acuse de recibo, firmado el día 30 de julio de 2012, 11.00 horas, por persona que se identifica con nombre y numero de DNI, en calidad de 'Autorizada'.

- AR-NUEVA DERIVACION A. Pdf. Que contiene certificado de la AEAT numero NUM011 ; concepto: Procedimiento de derivación de respons.; Referencia: NUM012 ; FECHA DE EMISION: 15/01/2013.

Se trata de una notificación firmada electrónicamente, con resultado de notificada en el primer intento de entrega, con fecha 16 de enero de 2013; a las 11.31 horas, siendo recibido y entregado por persona que se identifica con su nombre y numero de NIF, como trabajador de centro financiero MICERAS, S.L.

En consecuencia, el motivo impugnatorio carece de sustento y debe ser desestimado.

Analizamos, para finalizar, la alegación de prescripción del derecho de la administración tributaria a la determinación de la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. Las razones que esgrime el actor, carecen de sustento legal. En efecto, como consta al expediente de inspección seguido contra la mercantil, la fecha de la declaración e ingreso del impuesto fue el día 25 de julio de 2005, por lo que, a la fecha de la notificación a la CHINCHILLA 7, S.L. del inicio de las actuaciones de comprobación e investigación, que tuvo lugar el día 08/05/2009, no había transcurrido el plazo de 4 años a que se refiere el articulo 66, letra a) de la Ley 58/2003, de 17 de julio .

Asimismo alega la prescripción de la acción de cobro contra el responsable subsidiario. Para su análisis hemos de barajar las siguientes fechas, el día 29/03/2010, fue notificada la providencia de apremio de la liquidación con clave NUM001 , objeto del expediente de derivación de responsabilidad. La declaración de caducidad del primer expediente de derivación responsabilidad subsidiaria, tuvo lugar el día 19 de julio de 2012.

A su vez, como hemos visto, es notificado el segundo acuerdo de derivación con fecha 31 de julio de 2012.

En consecuencia, entre tales actuaciones, no ha transcurrido el plazo de 4 años a que se refiere el articulo 66, letra b) en relación con el articulo 67.2, párrafo tercero L.G.T ., según el cual, 'Tratándose de responsables subsidiarios, el plazo de prescripción comenzara a computarse desde la notificación de la ultima actuación recaudatoria practicada con el deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios.' Y todo ello, habida cuenta que no es impugnado el dies a quo, esto es, la notificación de la providencia de apremio a la sociedad.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho precepto, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derecho de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 euros (QUINIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de don Mariano , contra la Resolución de fecha 31 de mayo de 2016 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestima la reclamación económico-administrativa numero NUM000 interpuesta por don Mariano , contra acuerdo emitido por la Jefa de la Dependencia Regional Adjunto de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, de fecha 12 de noviembre de 2013 por el que e desestima el recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 por el que se declara al reclamante responsable subsidiario, en virtud de los dispuesto en el articulo 43.1, letra A) de la Ley 58/2003 , General Tributaria, del pago de las obligaciones tributarias pendientes de la entidad CHINCHILLA 7,S.L. por los conceptos de Impuesto de Sociedades, Actas de Inspección 2004, el correspondiente expediente sancionador y la reducción de la sanción, con un alcance total de la responsabilidad de 86.116,53 euros.

2.- Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte actora, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1196-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1196-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.