Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 544/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 7/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00544/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 7/2018
Recurrente: D. Oscar
Demandada: Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social Número 61
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 7/2018 pende de resolución en esta Sala, ha
sido interpuesto por D. Oscar , representado por el procurador D. Adrián Manivesa Pantín y defendido por el
letrado D. Manuel Casal Fraga, contra la desestimación presunta de la reclamación de la indemnización de
43.698'33 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Mutua Fremap, por los daños y perjuicios
sufridos, siendo parte demandada Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social Número 61, representada por el procurador D. Xulio López Valcárcel y defendida por
el letrado D. Julio López Taboada.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: ' estimando la demanda, condene a la Mutua FREMAP demandada a abonar al demandante la cantidad de 43.698,33 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, incrementada con el interés legal devengado desde el 12-06-2014, fecha de la solicitud. Con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 43.698,33 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de la reclamación.- Don Oscar impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta de la reclamación de la indemnización de 43.698'33 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Mutua Fremap, por los daños y perjuicios, concretados en enfermedad tromboembólica y secuelas, tras la asistencia sanitaria prestada en centros de la mencionada Mutua en mayo de 2013.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales.- Sobre las 11 horas del día 20 de mayo de 2013 don Oscar , que contaba a la sazón 39 años en cuanto nacido el día NUM000 de 1974, se encontraba prestando sus servicios como peón forestal para la empresa Costel Mirón Popescu en un monte del término municipal de Vilarmayor (A Coruña), cuando se soltó un tronco de la máquina que los estaba recogiendo y cayó encima de su pierna izquierda, causándole erosiones, edema y hematoma.

Inmediatamente fue trasladado a Cariño, donde fue reconocido, por cuenta de la mutua Fremap, por el doctor don Carlos Antonio , quien realizó estudio radiológico, que no demostró lesiones óseas agudas, prescribiendo tratamiento farmacológico antiinflamatorio oral y tópico con una crema, siendo remitido a su mutua en Ferrol al día siguiente.

El día 21 de mayo de 2013 el señor Oscar acudió a los servicios médicos de la mutua Fremap, en donde le practicaron una exploración clínica, siendo diagnosticado de erosiones y hematoma doloroso en gemelo de la pierna izquierda, motivo por el cual le entregaron al paciente una muleta y le pautaron y colocaron un vendaje tubular (tubigrip), recomendándole apoyo progresivo.

El día 27 de mayo de 2013 el actor acudió nuevamente a los servicios médicos de la mutua Fremap, donde se informa que 'camina con cojera, aun dolor a nivel de cara posterior de pierna donde presenta hematoma en fase de resolución', siéndole pautada fisioterapia y revisiones programadas las siguientes fechas: a) el día 10 de junio, en que se aprecia aun ligero edema residual en tobillo y molestias a la palpación de la masa gemelar, manteniéndose el tratamiento de fisioterapia, b) el 21 de junio presenta edema maleolar en el tobillo izquierdo, por lo que se mantiene la rehabilitación, c) el día 5 de julio persiste ligero edema en el tobillo izquierdo, recomendándole seguir con la fisioterapia, a la vez que le colocaron media de compresión hasta la rodilla, d) el día 11 de julio presenta disminución del edema a nivel de tobillo, cargándosele todavía el gemelo al caminar, siguiendo con la fisioterapia, y e) 18 de julio es dado de alta médica sin molestias y presentando edema a nivel de tobillo y porción distal de la pierna.

El lesionado se reincorporó a su actividad laboral hasta que el día 24 de julio de 2013 presentó bruscamente disnea y dolor torácico en hemitórax izquierdo, siendo trasladado al servicio de urgencias del Complexo Hospitalario Universitario de Ferrol, donde, tras realización de angiotac pulmonar urgente, es diagnosticado de tromboembolismo pulmonar y trombosis venosa profunda de miembro inferior izquierdo, precisando ingreso urgente en el servicio de neumología con tratamiento anticoagulante con heparina y anticoagulación inicial durante tres meses con sintrom, siendo dado de alta hospitalaria el 2 de agosto de 2013 con control por el servicio de neumología del área sanitaria de Ferrol.

Tras seis meses manteniendo el tratamiento anticoagulante con sintrom, el 14 de febrero de 2014 le fue dada el alta médica.

Al demandante le quedaron como secuelas síndrome post-flebítico, con engrosamiento de la región más proximal de la vena superficial femoral izquierda, y engrosamiento pleural izquierdo secundario.



TERCERO : Alegaciones del demandante en que funda su impugnación.- El demandante alega que en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de noviembre de 2013, dictada en expediente de determinación de contingencia, se declaró que la incapacidad temporal iniciada por el actor el día 25 de julio de 2013 deriva de accidente de trabajo, al constatarse que el episodio trombótico fue consecuencia del traumatismo sufrido por el demandante en el pie izquierdo en el accidente laboral del día 21 de mayo de 2013.

El recurrente alega que la presencia de un tromboembolismo pulmonar (TEP) y una trombosis venosa profunda en pierna izquierda fueron causados por la ausencia de tratamiento profiláctico antitrombótico, que no le fue pautado por los servicios médicos de Fremap tras el traumatismo sufrido, siéndole instaurado al alta hospitalaria, que tuvo lugar el 2 de agosto de 2013, tratamiento anticoagulante (sintrom), cuando el daño ya estaba hecho.

Es por ello que el actor entiende que ha existido una deficiente actuación sanitaria por parte de los servicios médicos de la mutua Fremap. Y así lo estima en base a que, a pesar de seguir la evolución del actor desde el 21 de mayo de 2013 hasta el 18 de julio de 2013, no valoraron la necesidad de tratamiento heparínico ante la evidente mala evolución del cuadro clínico, con hinchazón progresiva de la pierna, extendiéndose el edema desde el tobillo, en la revisión de 10 de junio, hasta la parte distal de la pierna, el 18 de julio, y no le administraron durante dicho período tratamiento profiláctico antitrombótico, más allá de prescribirle fisioterapia y facilitarle una simple tobillera, cuando lo correcto, según el recurrente, habría sido la administración de tratamiento con heparina de bajo meso molecular para evitar la aparición de trombos, lo que provocó que el actor sufriera la trombosis venosa profunda y secundariamente la trombosis pulmonar, que le han ocasionado importantes secuelas.



CUARTO: Improcedente invocación del Código Civil y de la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.- Debido a que en la fundamentación jurídica de la demanda el recurrente invoca los artículos 1902 y siguientes del Código Civil sobre la responsabilidad extracontractual, conviene aclarar que resulta improcedente la invocación tanto de dichos preceptos del Código Civil como de la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como han declarado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 (RC 1649/2007) y de 17 de enero de 2014 (RC 3685/2011), porque el marco de la responsabilidad civil y el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración son distintos.

Así, la STS de 7 de julio de 2011 (RC 1649/2007) ha declarado: '...hemos de declarar que no resulta invocable la doctrina emanada de la Sala Primera o de lo Civil, al desenvolverse en ámbitos distintos las esgrimidas sentencias por negligencia médica con amparo en los arts. 1902 y 1903 del C. Civil y la responsabilidad patrimonial de la administración con apoyo en el art. 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , LRJAPAC.

Así las sentencias de 9 de junio 1998, Rec. casación 819/1994 , 9 de diciembre de 1999 , Rec. casación 875/95, 29 de junio de 1999, Rec. casación 3437/1984, 9 de diciembre 1998, Rec. casación 2159/94, 13 de diciembre 1997, Rec. casación 3045/1993 examinan la llamada responsabilidad extracontractual.

Debe ser rechazado el motivo tal como está planteado, por cuanto el marco de la responsabilidad civil y el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración son distintos.

La responsabilidad patrimonial de la administración derivada del funcionamiento de los servicios públicos nace del art. 106.2 CE , que atribuye al legislador la regulación del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que no acontece con la responsabilidad civil de sujetos privados residenciada en la culpa o negligencia ( arts. 1902 y 1903 C.Civil ).

La actual configuración del régimen de responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones públicas se encuentra regulada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, LRJAPAC. Concretamente en sus arts.

139 y siguientes que la configuran como objetiva o de resultado de manera que lo relevante es la antijuridicidad del daño o lesión.

No debe olvidarse que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. En consecuencia es la antijuridicidad del resultado o lesión lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento'.

Pese a que en el caso presente la exigencia se dirija frente a una mutua de accidentes de trabajo, la conclusión anterior no puede ser otra, dado que la disposición adicional 12ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando ocurrieron los hechos, establecía que ' La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso', además de que no cabe dudar de que el régimen de responsabilidad, cuando se reclama frente a una mutua de accidentes de trabajo por los daños producidos por la deficiente asistencia sanitaria prestada, es el mismo que el de la Administración. Así se desprende de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (recurso de casación en unificación de doctrina nº 388/2009), en la que se declara: ' El criterio correcto y ajustado a Derecho es el de la sentencia de contraste. La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación nº 1885/2008 , o veinticinco de mayo de dos mil once recurso de casación nº 6163/2006 . (...) Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social'.



QUINTO: Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración extensible a la reclamación frente a una mutua de accidentes de trabajo.- Una vez aclarado que el régimen a seguir cuando se trata de una reclamación frente a una mutua ha de ser el de la responsabilidad patrimonial de la Administración, conviene poner de manifiesto la doctrina que sobre ésta emana de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 ( recurso de casación 1515/2005), de 11 de noviembre de 2011 ( RCA 3879/2009), de 7 de diciembre de 2011 ( RC 6613/2009), y de 22 de junio de 2012, ( RC 2506/2011) compendian los requisitos que son precisos para que pueda prosperar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración declarando: ' ...la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala ... insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Por su parte, la STS de 5 de junio de 2012 (RC 2241/2011) destaca que la sanitaria constituye una obligación de medios, por lo que la ' lex artis' se erige en criterio para determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa, empleando los siguientes argumentos: ' Como que frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es desarrollado en la Ley 30/1992, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento'.

Así, no constituye mala praxis la no realización de pruebas que solamente estaban indicadas para pacientes con determinadas características, como ha declarado la STS de 28 de marzo de 2012, (RC 6454/2010), o que presentasen factores de riesgo, respecto a determinadas patologías.

Asimismo, la STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010) ha declarado que es preciso que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario, argumentando de este modo: ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

A tal jurisprudencia no se adecua el criterio tan general o sin más matices que defiende la parte actora en este recurso de casación, pues si la concurrencia de aquella doble circunstancia fuera por sí suficiente para afirmar la responsabilidad de la Administración sanitaria, se olvidarían en realidad aquellas limitaciones de la ciencia médica, que pueden justificar ciertamente el desconocimiento real de la causa de una lesión en concreto.

En consecuencia, algo más debe ser exigible para despejar la incertidumbre en contra de quién, como la Administración, dispone con mayor facilidad de aquellos elementos de juicio. En concreto, será exigible que en el proceso queden identificadas con un cierto grado de posibilidad real, al menos, alguna o algunas causas de la lesión. Que éstas, de haber sido las reales, hubieran podido ser combatidas por el servicio sanitario, eliminando o minorando el resultado final. Y que la Administración no haya ofrecido explicaciones bastantes para excluirlas como posibles'.



SEXTO: Aplicación al caso presente de la anterior doctrina jurisprudencial.- En el caso de litis ha de determinarse si, en base a las circunstancias y factores de riesgo que el paciente presentaba, la administración de tratamiento antitrombótico resultaba indicada a fin de prevenir el TEP y trombosis venosa profunda en pierna izquierda que padeció dos meses después del accidente laboral.

Tal enjuiciamiento no se puede realizar ex post y en función de lo finalmente ocurrido, sino ex ante y en atención a las características objetivas de la lesión y subjetivas del lesionado.

En efecto, en el caso presente, a la vista de la evolución posterior del lesionado, fácil sería deducir que hubiera sido efectivo administrarle tratamiento anticoagulante desde el principio, pero lo que ha de dilucidarse es si el paciente presentaba factores de riesgo y era tributario de dicho tratamiento desde un inicio, así como si la ponderación de los beneficios y riesgos, ventajas e inconvenientes, lo hacían aconsejable, porque lo cierto es que el tratamiento anticoagulante preventivo con heparina de bajo peso molecular se realiza con medicación no exenta de efectos secundarios, entre otros el riesgo de aumentar el tiempo de sangrado, y con ello de hemorragias, tal como ha informado don Alejo , facultativo especialista en cirugía ortopédica y traumatología, cirugía de la mano y microcirugía, que ha informado a instancia de la demandada, quien añade que para dicho tratamiento han de valorarse las ventajas e inconvenientes en cada caso particular, para lo cual se sigue un protocolo de grado de riesgo que pueda tener un paciente determinado de desarrollar una trombosis venosa profunda.

El mismo perito señor Alejo ha informado, en afirmación no contradicha, que este tipo de tratamiento es preventivo, para disminuir el riesgo de trombosis, pero no garantiza el éxito, de modo que aun con su administración el paciente puede desarrollar una trombosis, del mismo modo que aun sin tratamiento heparínico otros pacientes con la misma patología no la desarrollan.

Esta afirmación del dictamen resulta relevante para decidir en el caso presente, porque la parte actora parte, a modo de teorema, de que indudable e indiscutiblemente la administración de heparina hubiera impedido la patología trombótica.

En cualquier caso, y aunque se diera por incuestionable que la administración de heparina hubiera prevenido e incluso evitado la presencia del tromboembolismo pulmonar y trombosis venosa profunda de miembro inferior izquierdo, la valoración ha de efectuarse en función de los factores de riesgo, antecedentes y características subjetivas del paciente, teniendo en cuenta los protocolos establecidos para estos casos.

El propio perito señor Alejo afirma que en España dos de los protocolos más seguidos, especialmente en las patologías del aparato músculo-esquelético, son el de la SECOT (sociedad española de cirugía ortopédica y traumatología) y el de la comisión de enfermedad tromboembólica venosa del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de Santander, en los que se establece una estratificación del riesgo en tres grados, de modo que el grado menor, en el que no estaría indicado el tratamiento con heparina, es en caso de pacientes menores de 40 años, con ausencia de factores de riesgo e intervención quirúrgica menor.

En base a lo anterior aquel facultativo considera que el señor Oscar no era tributario de tratamiento con heparina, ya que en su caso el riesgo era bajo, porque era menor de 40 años (acababa de cumplir 39 años), no presentaba factores de riesgo conocidos, ya que en su historia clínica constaba Antecedentes: sin interés, no había sido sometido a ninguna intervención quirúrgica, y realizaba deambulación desde el primer día.

Se muestra en desacuerdo con la anterior conclusión don Carlos , facultativo especialista en medicina intensiva y diplomado en valoración de daño corporal, quien ha informado como perito a instancia del recurrente, para quien es necesaria la profilaxis tromboembólica en patologías con factores de riesgo en situaciones de inmovilidad física por traumatismo de miembro inferior, añadiendo que la revisión actualizada de los estudios y ensayos clínicos de trombo profilaxis con heparina de bajo peso molecular se mostraron eficaces en reducir la trombosis venosa profunda y sus graves consecuencias en los factores de riesgo descritos, y en particular en los traumatismos menores de miembros inferiores en pacientes ambulatorios con inmovilización/ reposo.

Dados los efectos secundarios que conlleva la administración del tratamiento anticoagulante (riesgo de aumentar el tiempo de sangrado, y con ello de hemorragias), es lógico que hayan de seguirse unas pautas fijadas en protocolos previamente establecidos, por lo que en la ponderación de los beneficios y riesgos resulta racional que no se administre generalizadamente y se estratifiquen los grados de riesgo.

Dentro de dichos grados resulta indudable que el señor Oscar se encontraba en el grado de bajo riesgo, al ser menor de 40 años, no presentar factores de riesgo y no haber sido sometido siquiera a cirugía menor, además de que se le recomendó desde el primer momento apoyo progresivo, siendo así que la deambulación precoz disminuye en el paciente el riesgo de tromboembolismo, por lo que, al valorar las distintas pericias practicadas, se otorga prevalencia a la emitida por el doctor Alejo , quien ha ponderado los beneficios e inconvenientes de la administración del tratamiento anticoagulante, y no la ha generalizado hasta el punto de aplicarlo a todos los casos de traumatismos menores de miembros inferiores en pacientes ambulatorios con inmovilización/reposo, como hace el doctor Carlos , quien parece haber desdeñado aquellos riesgos de hemorragias que no han sido desmentidos, pues entiende que este paciente no presentaba ninguna contraindicación y se hallaba en el riesgo de moderado-alto.

De hecho, el doctor Carlos afirmó en la vista con rotundidad que desde 2008 se indica clínicamente la profilaxis antitrombótica en lesiones inmovilizadas de más de tres días, pues el coste/beneficio es muy superior aplicando el tratamiento antitrombótico. Y añade que en el caso presente era aconsejable la administración de heparina desde el principio para prevenir un riesgo alto de trombo.

Sin embargo, no puede darse prevalencia a dicha pericia, emitida a instancia del recurrente, porque el estudio de la historia clínica revela que desde que fue atendido inicialmente hasta que se le dio el alta el miembro inferior lesionado del paciente no estuvo inmovilizado, por lo que no se cumplió el presupuesto del que partía el doctor Carlos (que se refería a pacientes ambulatorios con inmovilización/reposo como tributarios de administración de heparina), pues el día 21 de mayo se le recomendó reposo (que hay que pensar que cumplió), el 10 de junio acudió apoyado con bastón, el 27 de mayo se reseña que camina con cojera (luego no tenía el miembro inmovilizado), el 21 de junio refería mejoría importante, movilidad de tobillo y rodilla casi completa, diciendo que le molestaba más al levantarse por la mañana, manteniéndose la rehabilitación (nada se dice de que permaneciera inmovilizado o en reposo), el 5 de julio, tras mes y medio de evolución, el paciente no refería molestias significativas a nivel del gemelo, pero aún persistiendo ligero edema en el tobillo izquierdo, el 11 de julio se detectó disminución del edema a nivel del tobillo, aunque aun se le cargaba el gemelo al caminar (luego deambulaba por sí mismo), y el 18 de julio el paciente refería molestias, ligero edema a nivel de tobillo y porción distal de la pierna, solicitando el alta.

Pese a tales evidencias de ausencia de inmovilización/reposo durante el tiempo siguiente a la primera asistencia, el doctor Carlos no explicó el motivo por el que consideraba al demandante con factor riesgo-alto, y ello aunque de la historia clínica no se desprende que la pierna lesionada estuviera inmovilizada durante más de tres días.

Con ello se pone de manifiesto la ausencia de un presupuesto esencial para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de FREMAP, cual es la antijuridicidad del daño, ya que se han puesto a disposición del paciente todos los medios existentes en los centros sanitarios de la demandada para atender al paciente, a quien no se le ha administrado el tratamiento anticoagulante que el recurrente echa en falta porque, al margen de la lesión sufrida (que no consta que precisase más de tres días de inmovilización), no presentaba ningún factor de riesgo que lo hiciera aconsejable.

A lo anterior cabe agregar que no es extensible al caso presente el criterio que se desprende de la sentencia de 28 de enero de 2011 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, pues el caso sometido a enjuiciamiento no era igual al de esta litis, ya que en aquel, a raíz del traumatismo anterior, se sospechó de la existencia de una severa secuela postflebítica en miembro inferior derecho en relación con trombosis venosa profunda, lo que se confirmó con el diagnóstico emitido en el servicio de cirugía vascular al que fue remitido, mientras que en el de este litigio la trombosis venosa se evidenció al cabo de dos meses del traumatismo, e incluso en el interregno se dio de alta al paciente y se incorporó a su trabajo.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se aprecian motivos para la no imposición de costas, en primer lugar debido a que la falta de respuesta por parte de la mutua ante la reclamación abocaba al reclamante a acudir a la vía judicial, y en segundo lugar ante la existencia de serias dudas de hecho o de derecho derivadas de la valoración contradictoria de los facultativos que han informado, que de algún modo otorgaba cierta fundamentación a la reclamación formulada, aunque finalmente no haya prosperado.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Oscar contra la desestimación presunta de la reclamación de la indemnización de 43.698'33 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Mutua Fremap, por los daños y perjuicios, concretados en enfermedad tromboembólica y secuelas, tras la asistencia sanitaria prestada en centros de la mencionada Mutua en mayo de 2013, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0007-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.