Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 544/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 792/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Rec.nº 792/2017
Ponente : Sra .EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
S E N T E N C I A NUM. 544
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña. TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. JOSE RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN
D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 792/2017 promovido por la Procuradora Sra.
Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Alberto contra la Resolución dictada, en fecha 22 de Mayo de
2017, por el Director General de la Guardia Civil; habiendo sido parte en autos la Administración demandada,
representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia definitiva estimatoria y se declare no ser conforme a Derecho la resolución impugnada con anulación de la misma y declare el Derecho del actor a que se le abone las cantidades correspondientes al Complemento Específico Singular CES del puesto de Jefe de Área de Investigación del Puesto Principal de la Guardia Civil en Punta Umbría ( Huelva) durante el período comprendido entre los años 2010 y 2016 inclusive más los intereses legales correspondientes. Subsidiariamente se solicita que si no se le aplica el CES del Jefe de Área se le abone al actor la productividad correspondiente a dicho Puesto al ser el recurrente el que realizaba las funciones de Jefe de Área dentro del período indicado desde el año 2010 al 2016 inclusive más los intereses legales correspondientes y costas procesales.



SEGUNDO. El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .



TERCERO. Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.



CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 19 de Septiembre de 2018.



QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso se interpone por el actor, en su condición de funcionario del Cuerpo de la Guardia Civil con empleo de Guardia Civil y destino en el Puesto Principal de Punta Umbría de la Comandancia de Huelva en el momento de formular la solicitud, contra el acto administrativo identificado en la resolución dictada, en fecha en fecha 22 de Mayo de 2017 por el Director General de la Guardia Civil en contestación a la solicitud formulada por el actor, en fecha 10 de Julio de 2016, en el sentido de que se le abonara el complemento Específico Singular correspondiente a Jefe de Área durante los períodos de tiempo en que el recurrente está ejerciendo de Jefe de la Unidad durante los últimos años y en concreto desde 2010 hasta el 2016 porque desde 2005 venía ejerciendo tales funciones ya que la persona destinada en ese puesto ejerce las funciones en la Oficina del Puesto en lugar de en el Área de investigación.

La solicitud fue desestimada en base a que por el Servicio de Retribuciones se le abona el total de las cuantías que le corresponden de acuerdo al puesto de trabajo que desempeña con arreglo al Catálogo de Puestos de Trabajo ya que, atendiendo al informe del Coronel Jefe de la Comandancia de Huelva, el Jefe del Área de Investigación ha de ser del empleo de Cabo 1 o Cabo y ese empleo ostenta quien ocupa el puesto que es el Sr. Armando y que el recurrente desde 2005 y hasta el 3 de Abril de 2016 había realizado sus servicios como miembro del Área de Investigación si bien a partir de dicha fecha pasó al Área de Prevención al considerarse oportuno que todos los miembros cesaran en beneficio del tipo de servicio que se realizaba en el área. Se afirma también que el componente singular del CES es una retribución restrictiva que se asigna al puesto en función de condiciones particulares del mismo. La ordenación de la cuantía retributiva asignada a cada puesto se realiza mediante el Catálogo de Puestos de Trabajo y en cuanto al principio de igualdad es necesario que el trato distinto es arbitrario , y en el presente caso no existe la identidad de situaciones fácticas necesaria . En cuanto a la solicitud subsidiaria no procede porque está en función del rendimiento personal del titular del puesto de trabajo de conformidad con la Orden General 10 de 2006 y de la Orden 12/2014 y considera prescrita la reclamación anterior en cuatro años a la fecha de presentación de la reclamación por el interesado.



SEGUNDO. El objeto del recurso se centra en determinar si el actor tiene derecho a percibir el importe del Complemento Específico asignado al puesto de Jefe de Área de Investigación .

En primer lugar debemos referirnos a que lo que el actor invoca es que ha estado desempeñando las funciones de Jefe de Área de Investigación del Puesto donde está destinado pese a no ocupar ese destino.

Ahora bien el funcionario debe percibir las retribuciones del puesto que se le ha adjudicado tal como se reflejan en el Catálogo de Puestos de Trabajo y la única forma se le puede reconocer el derecho a percibir las retribuciones de otro puesto es la ocupación del mismo durante un tiempo en la forma que reglamentariamente se dispone.

Por lo tanto, la primera cuestión es determinar si está probada la realización de funciones del puesto cuyo CES reclama el recurrente. En relación con el destino del actor obra en el expediente administrativo informe del Coronel Jefe de la Comandancia de Huelva en el sentido de que desde el año 2005 hasta el 3 de Abril de 2016 realizó sus servicios como miembro del Área de Investigación y a partir de dicha fecha en el Área de Prevención y que, según el Catálogo de Puestos de Trabajo el puesto de Jefe de Área debe ser desempeñado por un funcionario con el empleo de Cabo o Cabo 1º.

Respecto de tal cuestión no consta en el expediente administrativo ningún reconocimiento oficial del desempeño de tales funciones si bien el recurrente ha unido a su demanda documentos en los que ciudadanos de la localidad reconocen su labor en ciertas intervenciones como Agente, e incluso felicitaciones respecto de todos los miembros de la Unidad.

También se practicó prueba testifical practicada en presencia judicial el 16 de Abril de 2018 y cuyo resultado obra en CD unido a los autos.

En dicha prueba el Sr. Belarmino declaró que desde 2010 estaba en su compañía el recurrente y que el Área de Investigación tenía una parte de funciones burocráticas que realizaba el Jefe del Área de Investigación que era un Cabo y estaba de Jefe antes de que llegara el recurrente y había otra parte operativa que la realizaban el recurrente y otros dos agentes y esa organización era desde el principio así. La persona de referencia para relacionar con los otros Cuerpos de Seguridad o judiciales eran los tres agentes y él personalmente daba instrucción a los tres no sólo al recurrente. En cuanto a la entrevista personal con él sobre los casos e investigaciones casi nunca lo ha hecho sólo con él sino que él llamaba al Área y acudían los tres. El recurrente no trabajó durante seis meses entre 2013 y 2014 y le reintegró en el Área de Investigación pero el rendimiento no era idóneo de los tres al no centrarse en Punta Umbría y se cambió a los tres al Área de Prevención.

Por su parte el Sr. Cayetano declaró que era Jefe del Área de Investigación desde que se constituyó como Puesto Principal y el recurrente lleva diez años allí y su experiencia era de Guardia Civil y no eran funciones de Jefe y realizaba funciones operativas, el recurrente no hacía nombramiento de servicios solo planificaba con los otros dos y establecían la planificación de común acuerdo y el Comandante de Puesto y pasaban al aplicativo con clave el servicio planificado ; hacía funciones del Área de Investigación y trabajaba de paisano y con coche camuflado. Trabajaban los tres agentes y si asumía funciones de mayor iniciativa sería porque era más antiguo , que han sido felicitados y la planificación de los servicios en la Unidad lo hacían los tres.

Por lo tanto hay que concluir que no hay prueba alguna de que el actor desempeñara las funciones de Jefe del Área de Investigación sino que, por el contrario, ha quedado acreditado que los tres agentes se ocupaban de la parte operativa del Área de Investigación y despachaban con sendos Jefes por igual.



TERCERO. En cualquier caso, el desempeño del Mando de una Unidad está regulado en la Orden General nº 9 de 22 de Noviembre de 2012, concretamente, en su Sección 2ª 'Asignación, sucesión y continuidad del ejercicio del Mando'.

En su artículo 9 establece las normas de asignación del mando según las cuales el mando podrá ser ejercido con carácter titular, interino o accidental siendo ejercido con carácter titular desde su incorporación al mismo, por quien, de acuerdo con la normativa sobre provisión de destinos, haya sido designado expresamente para un puesto o cargo que tenga la consideración de Jefe de Unidad. Es en ausencia del titular o cargo que puede suceder en el mando con carácter interino, cuando cesa el titular, y tiene las mismas atribuciones y responsabilidades que el que lo ejerce con carácter titular.

Y además : ' Se ejercerá el mando con carácter accidental por una ausencia del titular o interino que le impida ejercer el mando de manera efectiva. Esta sucesión de mando se propiciará a criterio del titular o interino, con conocimiento del superior jerárquico o siguiendo sus directrices. El que ejerce el mando con carácter accidental tiene las mismas atribuciones y responsabilidades que el titular o interino, pero no podrá modificar las instrucciones y normas establecidas, salvo autorización expresa de éstos, de su superior jerárquico, o en caso de emergencia.

Por su parte el artículo establece las normas de sucesión de mando particularmente la asignación '..

según las circunstancias, corresponderá al subordinado directo del mando a suceder que ostente el mayor empleo. En caso de igualdad en el empleo, sucederá el de mayor antigüedad; entre los que tuvieren la misma, el que antes hubiera ingresado en el servicio, y de persistir la igualdad, el de mayor edad. Cuando en una norma de carácter reglamentario o en el Libro de Organización de la unidad así se disponga, para suceder en el mando será condición necesaria la posesión de una aptitud, especialidad o titulación determinada o la pertenencia a una Escala' Finalmente las formalidades se contienen en el apartado 3 del artículo 10 según el cual toda sucesión de mando, con carácter interino o accidental, será nombrada de manera expresa y por escrito por el superior jerárquico inmediato del mando sustituido y se anotará en la hoja de servicios del interesado.

El artículo 11 regula la continuidad en el ejercicio del mando que no supone una sucesión , es decir, la propia de las ausencias oficiales, incluido el descanso semanal, del titular la continuidad en su ejercicio estará asegurada por el más caracterizado de la unidad que se encuentre de servicio o en disposición de prestarlo, quien adoptará, caso de ser requerido, aquéllas decisiones ordinarias de carácter operativo o administrativo que sean necesarias para garantizar la continuidad y normal funcionamiento de la unidad. A efectos de continuidad en el ejercicio del mando, se entenderá por más caracterizado quien resulte de la aplicación de los mismos criterios aplicados para determinar la sucesión interina o accidental, pero sin adquirir tal carácter. 2.

Quien de acuerdo a lo previsto en el apartado anterior asegure la continuidad en el ejercicio del mando, deberá abstenerse de adoptar decisiones que supongan una ruptura con las directrices marcadas por el mando al que sustituye, sea éste titular, interino o accidental, y, en todo caso, le informará, de acuerdo a la urgencia que requiera cada situación, de las decisiones adoptadas en su ausencia.

En estas normas se exige un nombramiento específico que no consta se realizara en el presente caso.



CUARTO. La ausencia de acreditación de tal extremo es motivo suficiente para denegar la reclamación del actor.

No obstante y a mayor abundamiento conviene hacer una declaración siquiera general respecto de este tipo de reclamaciones.

En cuanto al abono del Complemento especifico asignado al puesto de trabajo en el que afirma haber desempeñado las funciones son de aplicación las normas generales relativas a las retribuciones de los funcionarios del Cuerpo están contenidas en el artículo 4.C del R.D. 950/2005 que regula el Régimen Retributivo de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, el cual dispone: Las retribuciones complementarias serán las siguientes: A) Complemento de destino estableciendo los parámetros para su cuantía, la determinación de los niveles B) Complemento específico estableciendo lo que remunera que es el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública,( o en su caso leyes de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público) y en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (RCL 1986, 788) , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, definiendo los componentes del mismo, esto es, el componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III. Y el componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones. Regulando sus peculiaridades C) Complemento de productividad: Estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de estos últimos.

Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.( o normas de desarrollo del artículo 24 del EBEP 7/2007 vigente respecto de los períodos que reclama el actor y que regula las retribuciones de los empleados públicos.

D) Gratificaciones por servicios extraordinarios: Estas gratificaciones, que tendrán carácter excepcional, se concederán por servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo. En ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, y se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin.(...).

En consecuencia cada puesto tiene asignado un complemento específico reflejado en el Catálogo de Puestos de trabajo y que está formado por una parte que retribuye al funcionario que lo ocupa por su empleo o categoría que es el exigido para ocuparlo (CG) y por las peculiaridades condiciones del puesto ( CS). Esta retribución complementaria es inherente a la ocupación de un puesto determinado. Ahora bien en el caso de que el funcionario hubiere de realizar funciones que no son las propias de su puesto de trabajo y de mayor categoría habrá de ser nombrado para ello y , en ese caso , sería de aplicación, según el período no prescrito reclamado, la Orden General 10 de 2006 o la normativa sobre incentivos al rendimiento contenida en la Orden 11/2014 de 223 de Diciembre que, si bien regula los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil contienen una norma específica en el artículo 44.

En efecto, incluido dentro del Capítulo V Sección 1ª está el artículo 44, que regula el Tiempo de sucesión y sustitución del mando y, con esta ocasión, establece las normas por las que se regulan las retribuciones devengadas por el ejercicio de sucesión en el mando.

'1. El tiempo en que se deba suceder a los mandos incluidos en los apartados a) y b) del anexo I , será retribuido en la forma que se fije en la normativa reguladora de los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, siempre que el sucesor se encuentre encuadrado en el régimen general de prestación de servicio o en las unidades que se determinen de las subsecciones 2ª y 3ª de la tercera sección de este capítulo.

El sucesor se considerará integrado entre el personal con funciones de mando en el régimen especial de prestación de servicio. No obstante, cuando el periodo de sucesión sea inferior a un mes, mantendrá la jornada de trabajo del régimen general, en la que al menos treinta y dos horas y media serán de actividad presencial o de prestación combinada.

2. El tiempo en que se deba sustituir al personal con funciones de mando comprendido en el apartado a) del anexo I, incluso en el caso en que dichos mandos disfruten de reducción de jornada, será retribuido en la forma y en los términos que se fijen en la normativa reguladora de incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil y siempre que el sustituto se encuentre encuadrado en el régimen general de prestación de servicio.' Es decir, en todo caso, ese período de tiempo de desempeño del mando accidental de una Unidad se retribuye por los incentivos al rendimiento que es la retribución identificada con la Productividad regulada en la Orden General 12/2014 Orden General número 12, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil.

En consecuencia, según la normativa interna reguladora de las condiciones de trabajo del Cuerpo, el período reclamado por el actor que corresponde al del mando de un Área de Puesto no puede ser retribuída sino a través del Complemento de productividad previo nombramiento.

Por lo tanto la interpretación integradora de las normas generales reguladoras de las retribuciones de los funcionarios del Cuerpo y las Ordenes Generales del Cuerpo nos llevan a concluir que retribuyen conceptos distintos el Complemento específico, concretamente su componente singular, y el complemento de productividad o de incentivos al rendimiento como se le denomina en las Órdenes Generales del Cuerpo . En efecto el CES retribuye la exigencia especial del desarrollo de las funciones de un concreto puesto y el de productividad la dedicación extraordinaria, y es esa dedicación que se considera extraordinaria por el hecho de ejercer el mando temporalmente sin dejar de ejercer el propio puesto de trabajo que tiene asignado su propio CES, la que se retribuye mediante la retribución de incentivos al rendimiento.

Por todo lo cual y en base a los fundamentos de la presente resolución, y, particularmente debido a la falta de prueba respecto del desempeño de las funciones de Jefe del Área de Investigación es por lo que no puede sino confirmarse el acto recurrido y desestimar el recurso interpuesto.



QUINTO A la vista de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción, procede imponer las costas al actor con la limitación de 400 euros.

VISTOS los preceptos invocados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo promovido por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Alberto contra la Resolución dictada, en fecha 22 de Mayo de 2017, por el Director General de la Guardia Civil, por lo que, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución por ser conforme al ordenamiento jurídico.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe recurso de casación que se podrá preparar en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días desde la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmo Procedimiento Ordinario 792/2017 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 8 de octubre de 2018 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.