Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 544/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4015/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00544/2019
Recurso de Apelación nº 4015-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 8 de noviembre de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4015/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
Procurador D. José Luis González Martín, en nombre y representación de Dª Bibiana y Dª Camila , asistidas del
Letrado D. Francisco Trigo Durán; contra la sentencia nº 213/2017, de fecha 27 de octubre de 2017, dictada en
autos de PA nº 349/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra. Es parte apelada
el DIRECCION002 (Pontevedra), representado por la Procuradora Dª Ana María Fátima Martínez Rial y asistido
del Letrado D. Rafael Riveiro Álvarez; y D. Justino , representado por el Procurador D. Fernando Quiñoa Rico.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 27 de octubre de 2017, sentencia en procedimiento abreviado nº 349/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento abreviado nº 349/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Justino , contra la inactividad del Ayuntamiento de DIRECCION002 en la ejecución de la orden de demolición de las obras realizadas por D. Mauricio consistentes en construcción de vivienda sin licencia sita en la AVENIDA001 nº NUM002 , de DIRECCION002 , de fecha 9 de agosto de 2005, declarando la inactividad del Ayuntamiento de DIRECCION002 , acordando que el Ayuntamiento de DIRECCION002 se proceda a ejecutar su resolución de 9 de agosto de 2005 en la que acuerda la orden de demolición de las obras realizadas por D. Mauricio consistentes en construcción de vivienda sin licencia sita en la AVENIDA001 nº NUM002 , de DIRECCION002 , y todo ello con imposición de costas a la parte demandada y a la codemandada con un límite de 200 euros (gastos de defensa y representación)'.



SEGUNDO.- Por la representación de Dª Bibiana y de Dª Camila , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso de apelación desestimando íntegramente la demanda y subsidiariamente en todo caso se atiendan las peticiones realizadas en orden a la determinación del alcance de la ejecución material.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Justino , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. José Luis González Martín, en nombre y representación de Dª Bibiana y Dª Camila ; el DIRECCION002 (Pontevedra), representado por la Procuradora Dª Ana María Fátima Martínez Rial; y D. Justino , representado por el Procurador D. Fernando Quiñoa Rico; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2019, señalándose de nuevo para votación el 7 de noviembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación. Plazo para instar la ejecución del acto administrativo.

En la sentencia apelada se considera de aplicación el plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Código Civil, de forma que no ha prescrito la orden de demolición y por consecuencia la posibilidad de llevarla a ejecución.

El objeto del recurso lo constituye una inactividad en la ejecución de orden de demolición, por parte del DIRECCION002 , de una vivienda sin licencia, tratándose de obras realizadas por D. Mauricio .

Hay inactividad de la Administración, existe una orden de derribo firme, de 9 de agosto de 2005, y las órdenes de reposición de la legalidad no prescriben hasta el transcurso de 15 años, artículo 1964 del Código Civil, así lo entiende la jurisprudencia ante la ausencia de otro plazo. La Ley 42/2015 ha reducido el plazo a 5 años, artículo 1964.2 del Código Civil: esta reforma entró en vigor el 7 de octubre de 2015, nos hallamos ante una orden de reposición de la legalidad dada antes de la entrada en vigor de esta ley pero cuando entra en vigor no había transcurrido el plazo de prescripción. Ha de acudirse a la DT 5ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -Ley que conforme a la Disposición final duodécima, entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y la publicación se realizó en el BOE núm. 239 de 6 de Octubre de 2015, por lo que su vigencia es desde el 7 de Octubre de 2015-.

La referida disposición transitoria quinta regula el régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, al establecer que 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

Conforme al artículo 1939 del Código Civil, 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá esta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Conforme se dice en la STSJ, Contencioso sección 2 del 20 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 2895/2019- ECLI: ES: TSJM: 2019:2895) Sentencia: 141/2019-Recurso: 94/2018, '... En cuanto al plazo para la ejecución de una orden de demolición firme en vía administrativa, esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre dicha cuestión, y si bien en un principio se inclinó por la aplicación del plazo prescriptivo de cinco años, tomando como base argumentativa el contenido del artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la actualidad mantiene y se inclina por la aplicación del plazo de prescripción de quince años; cambio de criterio que se produjo en nuestra Sentencia de 20 de febrero de 2013, recaída en el recurso de apelación núm. 433/2012 . En la expresada Sentencia razonábamos al respecto lo siguiente: '

CUARTO.- Con respecto a la apreciada prescripción de la acción de demolición pretendida por el Ayuntamiento, la Juzgadora de instancia se apoya en la doctrina sentada al efecto por esta Sala y Sección en supuestos parecidos o similares al presente, en los que este Tribunal consideraba aplicable a la Jurisdicción Contencioso- Administrativo, con carácter supletorio, la plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de donde deducía que dicho plazo era el que disponía la Administración para acudir al mecanismo de la ejecución subsidiaria.

El Ayuntamiento apelante sostiene, por contra, que la doctrina aplicada en el Auto ha sido superada por la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo, que en diversas Sentencias, ha dejado dicho que en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no resulta de aplicación, con carácter supletorio, el plazo de prescripción de cinco años previsto el artículo 518 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sino el general de quince años contemplado en el artículo 1.964 del Código Civil .

No le falta razón a la representación procesal del Ayuntamiento apelante cuando pone de relieve la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo (contenida, entre otras, en sus Sentencias de 25 de noviembre de 2009 y 29 de diciembre de 2010 ), según la cual, y en atención a las peculiaridades de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa frente a la Jurisdicción Civil, considera que no resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años contemplado artículo 518 de la Enjuiciamiento Civil, estimando aplicable a la ejecución de Sentencias del orden jurisdiccional que nos ocupa el plazo de prescripción de quince años, y así, la Sentencia citada de 25 de noviembre de 2009 nos enseña que:

SEXTO.- Y decimos que el primer motivo no puede prosperar, tomando en consideración los anteriores precedentes, con base en las siguientes consideraciones: a) El argumento principal que utiliza la Sala de instancia, en principio, resulta válido para fundamentar la decisión que revisamos, pero no es suficiente; de conformidad con la expuesto en el segundo de los Autos que se revisan en el presente recurso, sería la presencia siempre de un interés público ---junto a un eventual interés privado--- en el recurso contencioso- administrativo, frente a 'un proceso como el civil en el únicamente se plantea una contienda entre intereses privados'. Como hemos expuesto al reproducir la fundamentación del expresado Auto, al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique ---y no se mantenga--- la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103 de la Constitución Española , añadiendo el Auto que revisamos que 'repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme'.

La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa, que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC .

b) Mas contundente resulta la observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos ---el contencioso- administrativo y el civil---que cuentan con estructuras diferentes y están ---en principio--- presididos por principios distintos. A pesar de que la propia Exposición de Motivos (penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la anterior Ley de 1956('...porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entrepartes que el recurso contencioso-administrativo tiene...'), lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrínseco en lajurisdicción civil, al menos se modula---de forma significativa--- en este orden jurisdiccional.

Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte ---mediante nueva demanda---en el procedimiento civil, en el recurso contencioso- administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución de sentencia.

La Ley, en su actual artículo 104, no exige, como hacia el texto de 1956, la necesidad de remitir a la Administración 'un testimonio en forma de la sentencia', limitándose a exigir la comunicación de la sentencia 'en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso'; (testimonio que, sin embargo, sí se exige en la Disposición Adicional Tercera de la Ley en relación con el nuevo Registro desentencias el Consejo General del Poder Judicial). En la redacción dada al artículo 104.1 de la LRJCA por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la competencia para llevar a cabo tal comunicación corresponde al Secretario Judicial, señalándose al respecto que 'Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquel'.

No es, pues, el momento de la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración el que determina el inicio del cómputo del plazo para la ejecución voluntaria de la sentencia por parte de la Administración demandada, ya que tal momento será el de la comunicación ---realizada de oficio--- de la misma sentencia al órgano 'que hubiere realizado la actividad objeto del recurso', comunicación que habrá de llevarse a cabo, por parte del Secretario del órgano judicial competente para la ejecución, en el plazo de diez días a computar desde el momento de la recepción de los autos en el órgano judicial que dictó la resolución judicial inicial, en los supuestos en los que la firmeza venga determinada por la finalización de la tramitación de los recursos deducidos contra la inicial sentencia. El mismo precepto, por ello, exige a la Administración receptora de la comunicación que, 'en idéntico plazo ---de diez días--- desde la recepción', proceda a remitir el correspondiente acuse recibo de la comunicación remitida del órgano judicial con potestad para la ejecución de la sentencia.

Queda, pues, un evidente margen en poder de la Administración para, mediante la expresada exigencia del acuse de recibo de la comunicación judicial, concretar la fecha de inicio de cómputo del plazo para la ejecución voluntaria.

Como vemos, en toda dicha actuación no existe intervención de la parte recurrente, por cuanto se trata de una actuación de oficio del Tribunal que debería determinar --- igualmente sin intervención de parte--- la inmediata ejecución de la sentencia. Estructura, pues, y principios distintos del procedimiento civil, cuyo plazo de caducidad de cinco años para la ejecución de las sentencias se pretende aplicar ---de forma improcedente--- a la ejecución de las dictadas en el recurso contencioso- administrativo.

c) A lo anterior podemos añadir otros datos que igualmente conducen a poner de manifiesto las diferencias procedimentales que hacen inviable la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil a la ejecución de las sentencias dictadas por este orden jurisdiccional.

En tal sentido debemos partir de la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la LRJCA ---que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional--- y, sobre todo, del sentido de la comunicación (artículo 104.1) que ---de oficio--- y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo)remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia 'a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo'. Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar ---sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno--- el efectivo cumplimiento de la sentencia. Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias, como a continuación veremos, a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Repárese, por otra parte, en los términos tan contundentes en los que se expresa el artículo 108 de la misma LRJCA ; precepto que limita la necesidad de la 'instancia de los interesados' al concreto supuesto que se contempla en el apartado 2 del precepto, esto es, cuando 'la Administración realizare alguna actividad que contraviniere los pronunciamientos del fallo', lo cual resulta lógico por cuanto en este concreto supuesto ---como en el paralelo contemplado en el artículo 103.4 y 5 ---, en realidad, se está ejercitando una nueva --- si se quiere, complementaria o derivada--- acción anulatoria jurisdiccional y, no solo, instando la ejecución de una sentencia. Y, por último, repárese, igualmente, como en el artículo 112, en el que se regulan algunas de las 'medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado' tampoco el legislador exige la solicitud de las mismas por los interesados o afectados por la sentencia, sino, simplemente, 'la audiencia previa de las partes'.

Pero más significativa aún resulta la ampliación, en el ámbito de la legitimación para solicitar la ejecución de las sentencias, introducida por la LRJCA. Con independencia de todo lo anterior, el inicio de estos trámites tendentes a ejecutar forzosamente una sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo establecido en el nuevo artículo 104.2 del texto legal, requiere una actuación bien por 'cualquiera de las partes' procesales (esto es, que hubieran tenido tal consideración dentro del procedimiento contencioso en el cual haya sido dictado la sentencia), o bien, en segundo lugar, por parte de cualesquiera otras 'personas afectadas';actuación consistente en instar formalmente el inicio de la ejecución forzosa. De esta forma, como decimos, el legislador amplía considerablemente la legitimación para llevar a cabo la solicitud de ejecución forzosa de las sentencias, por cuanto no limita la misma a quienes exclusivamente hubieran sido partes en el procedimiento, sino que, como bien se expresa, se amplía a las personas afectadas por la sentencia dictada. Legitimación, obviamente, inviable en el procedimiento civil.

d) Y, a todo lo anterior, hemos de añadir las concretas especialidades que la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional pueden implicar, como son las relativas a la determinación de la existencia de causa de imposibilidad de ejecutar las sentencia, debiendo recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que'...tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación. De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica...'.' En atención a la doctrina acabada de exponer, este Tribunal debe modificar la sostenida en ocasiones anteriores con el apoyo supletorio del citado artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y entender que la ejecución forzosa de un acto administrativo que no tenga señalado uno específico, se encuentra sujeta al plazo prescriptivo de quince años, recogido en el artículo 1.964 del Código Civil .

En este sentido podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 (rec.

5038/1994 ), que estima que nos dice que: '...aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso'.

Y en igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 (rec. 1017/1999 ), que nos dice que: 'No es aplicable a una orden de demolición el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , ya que no nos encontramosante una sanción administrativa sino ante un acto firme de restablecimiento de la legalidad vulnerada. La doctrina de las sentencias de 11 de abril de 1984 y 5 de junio de 1987 , que correctamente invoca la recurrida, es la que debe determinar, en fin, que subsista la obligación de ejecución del acto, en aplicación del plazo de prescripción de acciones que establece el artículo 1964 del Código civil , por lo que el motivo también decae' (...) '.

De conformidad con la doctrina acabada de exponer, este Tribunal modificó la sostenida en ocasiones anteriores, con el apoyo supletorio del citado artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y entiende que la ejecución forzosa de un acto administrativo que no tenga señalado uno específico, se encuentra sujeta al plazo prescriptivo de quince años, recogido en el artículo 1.964 del Código Civil .

El plazo de 15 años era el aplicable al momento de dictarse la resolución de inicio de la ejecución sustitutoria, sin perjuicio de que en la actualidad el artículo 1964 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establezca que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, al resultar de aplicación el régimen transitorio previsto en la Disposición transitoria quinta, de la citada Ley 42/2015 referida al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, que indica que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ...'.

En conclusión, se viene considerando -si bien con relación a sentencias, aquí nos hallamos ante la ejecución de un acto administrativo-, que cuando todavía quedaban más de cinco años de vigencia del plazo de ejecución de 15 años, a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 1964 del CC -hecho que tuvo lugar el 7 de octubre de 2015-, únicamente restarán cinco años. En este caso, entre el 9 de agosto de 2005 y el 7 de octubre de 2015 -orden de demolición y entrada en vigor de la reforma de la LEC-, han transcurrido más de cinco años, por lo que restando cinco para entender producida la prescripción, dicho plazo no había transcurrido.



TERCERO.- Fondo del recurso: existencia de inactividad e identificación de las obras litigiosas.

Respecto de las alegaciones de la parte apelada, al considerar que lo único que hace el recurso de apelación es reproducir los argumentos de la primera instancia; lo cierto es que de la lectura del mismo se puede extraer la conclusión, haciendo una interpretación flexible del derecho a la tutela judicial efectiva, de que lo que efectúa el apelante es una crítica de la sentencia y que además plantea una cuestión que considera no resuelta en la sentencia apelada cual es que no se ha concretado el alcance de la inactividad y de lo que, en consecuencia, ha de llevar a cabo -en cuanto al alcance de las obras cuya ejecución se le impone-.

Conforme dispone el artículo 29.2 LJCA, '2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si esta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78'.

Entrando en el fondo, tal y como se indica en la sentencia apelada, tan solo se trata de verificar si existe o no inactividad en la ejecución de un acto firme. A tal efecto ha de partirse de que existe una resolución del Alcalde de 9 de agosto de 2005 que declara realizadas sin licencia e incompatibles con la legalidad urbanística y ordena el derribo, y un informe del arquitecto municipal de 23 de septiembre de 2015, sin que se haya procedido a su ejecución y cumplimiento. Y figura en las actuaciones la notificación de la resolución a D. Mauricio , de forma que se puede partir de la existencia de un acto firme que no ha sido llevado a ejecución, por lo que se dan los presupuestos para la aplicación del artículo 29.2 transcrito, sin que proceda el análisis sobre si podría ser o no legalizable -en cualquier caso, no consta que se haya procedido a la legalización-.

Con relación a la notificación, y puesto que insiste la parte apelante en dicho argumento, al considerar que el acto firme no se le notificó sino a su hija menor de edad, y que ello le causó indefensión y que no hay intento por dos notificadores y entrega personal; lo cierto es que consta la notificación como diligencia final.

Por consecuencia, no se le ocasionó indefensión.

Conforme dispone el artículo 30/1992, ley actualmente derogada pero de aplicación al caso, en el artículo 59: '1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que este haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente este en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

3. ...

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado'.

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del consulado o sección consular de la Embajada correspondiente o en los tablones a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el 'Boletín Oficial del Estado' 6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos: a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos'.

Constando en las actuaciones la notificación de la resolución de 9 de agosto de 2005, que se refiere a las obras sin licencia incompatibles con la legalidad urbanística y se acuerda su demolición, y consta que la notificación de esta resolución dirigida a D. Mauricio , se entrega a Dª Valle (hija), el 12 de agosto de 2005, fue entregada y el número del DNI de quien recibe la notificación. Por consecuencia no se aprecia la existencia de indefensión alguna. Nació en 1988, el NUM003 , tenía 17 años, se presume su capacidad, la Ley 30/1992 no establece límite de edad -sí que lo establece el artículo 42 de la Ley 39/2015, puesto que para el caso de que la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente este en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad-.

Con relación al fondo las obras descritas constan como construcción de vivienda sin licencia sita en AVENIDA001 , NUM002 , DIRECCION002 . Con el recurso de apelación se aporta un informe pericial, pero siendo un recurso contra inactividad, es lo único que hay que determinar, si hay una resolución firme que no se ha llevado a ejecución.

La parte apelante también considera que no se concreta qué parte de la edificación hay que demoler y que solo se dice que hay que demoler la vivienda, cuando la planta baja ya existía en 1975, conforme a la escritura de compraventa, y la primera planta, y que así consta en el informe del secretario municipal e informe del arquitecto municipal, documento 5. Afirma que la planta baja y la primera ya existían en 2005, pero no puede afirmar si la planta baja existía en 1975. Acude a la cartografía base de las NNSS en que figura la edificación y son normas anteriores a 1997. Por ello el apelante interesa que en la sentencia se limite el alcance de la ejecución. Y que se trata de un supuesto de obras terminadas sin licencia, artículo 210.2 de la LOUGA, y que se ha producido la prescripción de la acción de reposición de la legalidad. Que son obras legales y existían con su volumen en el momento de la incoación del expediente. El expediente de reposición de la legalidad es ilegal.

Se abrió un expediente de reposición de la legalidad cuando la edificación existe desde 1994. Se alega como causa de ilegalidad el no dar frente a la vía pública cuando el ayuntamiento otorgó licencias que cita y cuya copia aporta con frente al camino al que se niega el carácter de público. Discute sobre la naturaleza pública o privada del camino. Refiere que existe red de alcantarillado en el camino; alumbrado público. Y aunque la edificación de bajo y una planta ya existía, la resolución no concreta el objeto de la demolición. El volumen de la edificación no se ha modificado e interesa la aplicación de los artículos 106 y 24 CE.

Conviene insistir en que tratándose de un recurso contra inactividad, no procede el análisis sobre la legalidad de las obras o la reposición de la legalidad, cuando se trata de la ejecución de un acto administrativo firme. Por ello también carece de relevancia la alegación referencia a la ausencia de informe jurídico en el expediente.

La resolución de 9 de agosto de 2005 es firme, con relación a vivienda sita en la AVENIDA001 , nº NUM002 , sin licencia municipal y no son legalizables las obras realizadas al no dar frente a la vía pública. Y conforme al informe de la Policía Local, las obras que dan lugar al expediente de reposición de la legalidad urbanística son por la adición de una primera planta al galpón existente, de forma que se trata de la construcción de una nueva planta dedicada a vivienda sobre el antiguo galpón, se ve un balcón y la total modificación de la fachada, y esa edificación no existía en los términos que pretende la parte apelante, por eso se dio orden de paralización de las obras en 16 de diciembre de 2004. Era un galpón y se levanta una planta por encima, considerándose en su día que no tiene vial sino un camino de servidumbre privado, por lo que pasa a ser una edificación destinada a vivienda, por lo que la obra ilegal consiste en las obras de ampliación de galpón en una planta sin licencia municipal y por ello las obras consisten en la construcción de vivienda sin licencia en AVENIDA001 nº NUM002 , y se indica en el expediente administrativo que son obras que no disponen de licencia municipal y no son legalizables dado que no dan frente a la vía pública al tratarse de una servidumbre el vial por el que acceden a esa propiedad, quedando así identificadas las obras litigiosas.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis González Martín, en nombre y representación de Dª Bibiana y Dª Camila ; contra la sentencia nº 213/2017, de fecha 27 de octubre de 2017, dictada en autos de PA nº 349/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.