Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 546/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 176/2016 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación auto nº 176/2016
Partes: Argimiro c/ Ayuntamiento de Barcelona
SENTENCIA nº 546/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación auto
número 176/2016, interpuesto por Argimiro , representado por la Procuradora Dña. Cristina Baides Sallent,
y dirigido por la Letrada Dña. Rafaela Pons Fullana, contra el Ayuntamiento de Barcelona. Es Ponente DON
EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 431/2013 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona, el 16 de febrero de 2016 se dictó auto , a tenor de cuya parte dispositiva: 'Acuerdo declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo por recaer el mismo y sus pretensiones sobre cosa juzgada, de conformidad con los artículos 51.1.c ) y 69.c ) y d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción ; con condena en las costas procesales ocasionadas en este recurso a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El apelante suplica sentencia que 'declare la nulidad del auto apelado, revocando el acuerdo de inadmisibilidad por excepción de cosa juzgada material por cuanto que en la actualidad no procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo por cosa juzgada material, ya que el recurso del cual se pretende aplicar la cosa juzgada todavía se encuentra pendiente sin que por tanto exista cosa juzgada de forma definitiva y firme, y tampoco concurre la identidad en el objeto del procedimiento como se ha visto'.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 17 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto auto de 16 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona , a tenor de cuya parte dispositiva: 'Acuerdo declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo por recaer el mismo y sus pretensiones sobre cosa juzgada, de conformidad con los artículos 51.1.c ) y 69.c ) y d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción ; con condena en las costas procesales ocasionadas en este recurso a la parte demandante'.



SEGUNDO.- La impugnación, en el declarativo seguido en la instancia, se dirige contra resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona, de 18 de julio de 2013, en cuya virtud se desestima expresamente el recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Regidora del Distrito de l#Eixample, de 9 de junio de 2010, que declaró manifiestamente ilegalizables las obras consistentes en aumento de volumen en la planta sobreático de la calle Provenza 249-251, requiriendo al aquí apelante que procediese a derribar la planta sobreático y su dúplex, dado que han sido efectuadas sin licencia, en el plazo de un mes, y restituir a su estado anterior todos los elementos afectados.

Consta en los autos elevados a esta Sala (folios 464 y ss.) que, en fecha 3 de marzo de 2015 recayó sentencia de este mismo Tribunal desestimando el recurso de apelación (bajo el nº 228/2013 ) interpuesto contra sentencia de 16 de julio de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, desestimando el recurso formulado contra la desestimación presunta de recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la regidora del distrite de l#Eixample de 9 de junio de 2010, declarando manifiestamente ilegalizables obras efectuadas sin licencia consistentes en aumento de volumen en la planta sobreático en la calle Provenza 249-251, requiriendo al recurrente el derribo de la planta sobreático y su dúplex, en el plazo de un mes, restituyendo a su estado anterior los elementos afectados, con prohibición definitiva de los usos amparados por aquella obra.

El auto apelado se sirve apreciar excepción de cosa juzgada material, para declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo deducido, a que se refiere el primer párrafo del presente fundamento.

Siendo de ver que, de hecho, en el precedente proceso, rematado con firmeza por sentencia de esta Sala, de 3 de marzo de 2015 , se venía a enjuiciar la legalidad de la desestimación presunta del mismo recurso de alzada cuya desestimación expresa se impugna en los autos de que el presente rollo trae causa.

Con carácter previo a abordar la efectiva concurrencia o no de la causa de inadmisibilidad del recurso a que se refiere el auto apelado, hemos de comenzar por destacar la perplejidad que causa que, remitido el expediente administrativo, concluido el período de prueba, y formuladas por las partes del recurso nº 301/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 9 de esta misma ciudad, conclusiones, recayera resolución expresa, desestimatoria, del recurso de alzada cuya desestimación presunta se enjuiciaba en aquél. Podrá dudarse, pues no se cuenta aquí con los autos de aquel recurso, si la resolución desestimatoria expresa de la alzada de que aquí se trata recayó con anterioridad a la notificación a la Corporación Local de la sentencia de instancia de aquel proceso, en todo caso dos días anterior a la resolución expresa referida, mas no cabe más que la absoluta certidumbre de que ésta recayó conclusas las actuaciones del procedimiento reiterado, pendiente el mismo ya solamente de sentencia, de modo que la práctica administrativa en el presente supuesto se revela altamente irrespetuosa con la judicialización de la controversia, cuyo centro de gravedad, merced al silencio producido, y al incumplimiento de la obligación de la Administración de resolver en plazo, ni aun con anterioridad a la remisión del expediente administrativo al órgano judicial de instancia, a requerimiento del mismo, pivotaba ya irremediablemente sobre el acto de disciplina urbanística de 9 de junio de 2010.



TERCERO.- A propósito del instituto de cosa juzgada material, con sus singulares matices en este orden jurisdiccional, mantiene la STS (Sección 4ª) de 18 de marzo de 2010 (rec. 335/2008 ), que: '

CUARTO.- La Sentencia de 27 de abril de 2006 , recurso de casación en interés de la ley 13/2005 plasma, con cita de sentencias anteriores, la doctrina de este Tribunal acerca del principio de cosa juzgada.



TERCERO.- El principio o eficacia de cosa juzgada material - que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar.

1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.

El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior'.

A lo que añade la STS (Sección 6ª), de 23 de enero de 2015 (rec. 1619/2012 ) que:

TERCERO.- La cosa juzgada material -que es la que determina la inadmisibilidad de un recurso al amparo del art. 69.d) LJCA -, o la insusceptibilidad de discutirse en un proceso lo ya resuelto en una Sentencia previa firme estimatoria o desestimatoria - regulada en el art. 222 de la LEC -, es una institución procesal que produce dos efectos: a) negativo, impedir una segunda sentencia sobre el fondo, y, b) positivo o prejudicial, que obliga a tener en cuenta en un segundo proceso lo resuelto en el anterior, si su objeto es parcialmente idéntico a lo resuelto en la sentencia que ganó el efecto de cosa juzgada material.

Esa vinculación negativa de la cosa juzgada (material), como causa de inadmisibilidad, exige la comprobación de tres identidades, a las que se vincula su concurrencia: 1) Identidad subjetiva de las partes en ambos procesos y de la calidad con la que actúan, identidad incuestionable en este caso, y única reconocida por la recurrente; 2) causa de pedir o fundamento de la petición: idéntico en los dos procesos concernidos, pues la reclamación de indemnización de daños y perjuicios tiene su causa en las Resoluciones administrativas anuladas por la Sentencia de 5 de octubre de 2006 (Rº 624/04 ); c)petitum, idéntico en ambos procesos, reclamación de una indemnización que, mientras en el Rº 624/04, se defería su cuantificación al trámite de ejecución de Sentencia, en el Rº 796/08 quedaba cuantificado en la demanda.

A estos requisitos hay que añadir, como recuerda la Sentencia de esta Sala Tercera, Sección Cuarta, de 13 de julio de 2011 (casación 645/07 ), con cita en otras anteriores, que la cosa juzgada en el ámbito del proceso contencioso-administrativo ' tiene matices muy específicos..., donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto del revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente.....', salvo, como afirmaba la STS de 30 de junio de 2003 , y reitera la de 2011, ' que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo recurso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero', como aquí acaece .

La primera Sentencia (de la Sección Primera de la Sala de Sevilla) resolvió la acción de responsabilidad patrimonial, articulada conjuntamente con la acción de anulación de las Resoluciones causa de los daños reclamados, acumulación a la que pude optar voluntariamente el recurrente ( art. 31.2 LJCA ), mediante el ejercicio de lo que se denomina la acción de plena jurisdicción con la que se insta no sólo la anulación de la actuación administrativa, sino el restablecimiento de la situación jurídica individualizada o la indemnización de los perjuicios ocasionados por aquella resolución recurrida, cuya anulación se pretende.

Se trata, en definitiva, de una opción que el Legislador procesal contencioso otorga al perjudicado por una decisión administrativa previa, de acumular a esa acción de anulación, una acción de responsabilidad patrimonial, obviando, así, el procedimiento administrativo previo regulado en los arts. 142 y 143 de la Ley 30/92 , o, plantear dicha reclamación, a través de ese procedimiento administrativo, una vez que se haya anulado, por Sentencia firme, la Resolución administrativa causa del daño que se reclama.

Pero, como decimos, es una opción que queda al arbitrio del recurrente, de forma similar, salvando las evidentes diferencias, al proceso penal en el que el Legislador faculta a la víctima del delito para que en dicho proceso ejercite conjuntamente la acción penal y la civil, o, si así lo estima oportuno, se reserve la acción civil para ejercitarla ante los órganos de este Orden Jurisdiccional.

Lo que, en ningún caso cabe es duplicar una reclamación de responsabilidad patrimonial mediante el ejercicio de una acción de plena jurisdicción y, una vez desestimada por Sentencia firme, reiterarla por el cauce procedimental general de la reclamación de responsabilidad patrimonial administrativa del ya citado art.

142 de la Ley 30/92 , que es lo que ha hecho la mercantil recurrente.

Por tanto, aunque la Resolución administrativa impugnada (desestimación de la reclamación por cosa juzgada) pueda ser formalmente diferente de la recurrida en el proceso anterior, en la medida que el objeto de este segundo proceso es mera repetición de lo que se juzgó en el primero no opera como causa de exclusión del efecto negativo de la cosa juzgada material de la Sentencia firme.

En este sentido se han pronunciado las ya citadas Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2003 y de 13 de julio de 2011 .

Concurren, pues, todos los requisitos para apreciar la cosa juzgada como causa de inadmisibilidad del recurso, correctamente apreciada por la Sentencia recurrida que no incurre en ninguna de las infracciones legales y jurisprudenciales alegadas en los motivos casacionales articulados, habiendo quedado definitivamente resuelta -en sentido desestimatorio- la reclamación de responsabilidad patrimonial por la sentencia firme de la Sección Primera de la Sala de Sevilla de 5 de octubre de 2006 (Rº 464/04 ) por no haberse probado el daño con fundamento en el cual se reclamaba la indemnización, presupuesto primero para un pronunciamiento en materia de responsabilidad patrimonial, sin el cual huelga entrar a examinar el resto de los requisitos legalmente exigidos para su declaración.

Quedando por examinar, en el supuesto de autos, la concurrencia de los elementos constitutivos de la excepción de cosa juzgada material puesta de manifiesto por la Corporación Local recurrida, y acogida en el auto apelado, hemos de comenzar por descartar cuantos argumentos despliega la apelante a cuenta de erigirse en óbice a su apreciación la pendencia de resolución de recurso de amparo interpuesto contra el auto de esta Sala, de 27 de julio de 2015 , desestimando incidente de nulidad de actuaciones promovido por aquélla contra sentencia de esta Sala, de 3 de marzo de 2015, recurso, a mayor abundamiento, inadmitido a trámite por el Tribunal Constitucional , en providencia de fecha 3 de febrero de 2016 (folio 448 de los autos elevados a esta Sala), frente a la que a la apelante no cabe recurso alguno. Ello, en la medida en que, constituyendo la cosa juzgada de que se trata atributo predicable de las sentencias firmes, cualquiera que sea su sentido ( art. 222.1 LEC ), la sentencia de esta Sala, de 3 de marzo de 2015 , lo era, no cabiendo, de hecho, incidente de nulidad de actuaciones como el promovido por la apelante en su momento sino contra resolución no susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, siendo competente para conocer del mismo el Juzgado o Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza ( art. 241.1 LOPJ ).

Descartado así el primer argumento manejado por la representación del apelante para postular la revocación del auto apelado, centra aquélla sus esfuerzos en poner de relieve que, a la primera impugnación, de la desestimación presunta de la alzada, desconocía aquélla las razones que condujeron a la desestimación impugnada ante esta jurisdicción, razones que solo la resolución expresa de la alzada habría exteriorizado, y que justificarían un diferente objeto que descartase la identidad en que la cosa juzgada apreciada ha necesariamente de descansar.

Frente a tal argumento, esta Sala estima que sí concurre la triple identidad en que aquel instituto de cosa juzgada se apoya: En primer lugar, el acto impugnado es sustancialmente el mismo, la desestimación del recurso de alzada deducido contra determinada resolución de disciplina urbanística que ordena el derribo de obra manifiestamente ilegalizable, carente de titulación. En un primer caso presunta, y en el segundo, expresa. Sin que esta sola diferencia, el carácter expreso o presunto de la resolución del recurso administrativo, venga a avalar que nos hallemos ante objeto distinto, de modo que no vendría en el segundo caso sino a juzgarse idéntico objeto, con quiebra de aquel efecto asociado a la resolución firme del primer proceso; En segundo término, por más que la apelante sostenga que en el primer proceso no le eran conocidos los argumentos de la Administración recurrida para desestimar el recurso gubernativo, tenemos que, en nuestra sentencia resolviendo el recurso de apelación seguido bajo el nº 228/2013, ante esta misma Sala y Sección, eran 'motivos de apelación esgrimidos por la parte recurrente: existencia de licencia, otorgada en marzo de 1995, para la reforma interior de la vivienda de autos; ajuste de las obras realizadas 'de envolvente' a la citada licencia; prescripción de la posible infracción, por transcurso de más de diez años desde la finalización de las obras, el 11 de noviembre de 1998; caducidad del expediente, por transcurso de más de seis años entre la supuesta incoación y la resolución del procedimiento; falta de motivación del acto recurrido (por referencia al acuerdo de derribo de 9 de junio de 2010), y defectuosa notificación del mismo' (FJº 2º de nuestra sentencia de 3 de marzo de 2015 ), en tanto que en el escrito de demanda deducido en los autos de que el presente rollo dimana (folios 28 y ss.) constituyen fundamentos la 'nulidad de la resolución impugnada, por cuanto que las obras declaradas manifiestamente ilegalizables, están amparadas en una licencia municipal de obras que no ha sido impugnada' (primero, por referencia a la licencia de 23 de marzo de 1995); la 'improcedencia de acordar que las obras de referencia son manifiestamente ilegalizables, y nulidad de la resolución impugnada, por cuanto que, aún (sic) suponiendo que la ejecución de estas obras constituyera una infracción, ésta habría prescrito por el transcurso del tiempo' (segundo); la 'nulidad del expediente de constante referencia al haberse producido la caducidad del mismo y en consecuencia, son nulos todos los actos de despliegue del mismo' (tercero); y la 'anulabilidad de la resolución impugnada, mediante la cual se declara que las obras son manifiestamente ilegales y procede el derribo, por falta de motivación del acto de referencia y por falta de notificación de los actos administrativos que integran el expediente administrativo de referencia'. Luego, la correlación entre los motivos de impugnación articulados en el proceso de que dimanaba el rollo de apelación nº 228/2013 seguido ante este Tribunal, y los blandidos en el escrito de demanda del declarativo de que el presente deriva, es exacta, no concretando siquiera aquí la apelante qué razones de la resolución desestimatoria expresa de la alzada han venido a variar los términos de la controversia, desplazando sus coordenadas, habiendo por ello de concluirse que la identidad objetiva de procedimientos es un hecho indiscutible; y Por último, y agrupando los últimos factores de identidad, las partes de ambos procesos, recurrente y recurrida, son las mismas, ocupando idéntica posición procesal, pretendiendo en todo caso la primera la nulidad de la resolución de disciplina urbanística impugnada.

Por todo lo razonado, no procede sino la desestimación del recurso de apelación deducido.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena del apelante en las costas de esta alzada, con el límite de 1000 euros, más el IVA que corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Argimiro contra auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona, de 16 de febrero de 2016 .

Segundo. Condenar al apelante en las costas de esta alzada, con el límite indicado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.

Doy fe.