Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 546/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 129/2015 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2015/0003521
Procedimiento Ordinario 129/2015
Demandante: D./Dña. Milagrosa
PROCURADOR D./Dña. ELOISA PRIETO PALOMEQUE
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
HOSPITAL UNIVERSITARIO FUNDACION JIMENEZ DIAZ
PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO
S E N T E N C I A Nº 546/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos
Magistrados:
Dª Francisca Rosas Carrión
D. Miguel Ángel Garcia Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
Dª Ana Rufz Rey
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 25 de septiembre de 2017.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 129/2015 seguido ante la Sección Décima de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la
Procuradora doña Eloísa Prieto Palomeque , en nombre y representación de doña Milagrosa , contra
la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella realizada a la Comunidad
de Madrid el 15 de julio de 2014 en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por la
defectuosa asistencia sanitaria que estima le fue prestada y que le ha causado daños y perjuicios que valora
en la cantidad de 96.879,55.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID , representada y defendida por el Letrado de
la Comunidad de Madrid, y, codemandada FUNDACIÓN JIMENEZ DÍAZ, representada por la Procuradora
doña ADELA CANO LANTERO.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que '1 ) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada.

2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la actuación dañosa y negligente sobre una paciente sana y joven y sus acreditadas consecuencias.

3) Se anule el acto presunto desestimatorio de fecha 15-1-2015 objeto del presente recurso y 4) Condene a dicha Administración y a los codemandados de forma solidaria al pago de la cantidad de 96.879,55 € en que han quedado cuantificados los daños, perjuicios y gastos ocasionados a la recurrente y a las costas del presente procedimiento '.



SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada Fundación Jiménez Díaz, contestaron y se pusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.



TERCERO. - Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 20 de septiembre de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Milagrosa se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de su reclamación formulada con fecha de 15 de julio de 2014 a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, y en virtud de la cual solicita se declare la responsabilidad patrimonial de la administración y se reconozca su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 96.879,55 €, cuantía en la que cifra los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional la recurrente solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios por ella sufridos a consecuencia de la actuación dañosa y negligente de la administración dado que, siendo una paciente sana y joven, se le practicó una intervención sin consentimiento informado, y sin estar prescrita, causándole un daño que, estima, acredita y que cifra en la cantidad de 96.879,55 €, solicitando la condena de dicha Administración, y de los codemandados, de forma solidaria.

La Comunidad de Madrid y la compañía aseguradora se oponen a la estimación de recurso en atención a las alegaciones respectivamente expresadas en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.



SEGUNDO .- Para resolver si procede reconocer en favor del recurrente un derecho a ser indemnizado como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que, afirma, le fue prestada conviene, en primer lugar, recordar lo que se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , entre otras, acerca de que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '.

Respecto al nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que ' la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla ''.

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible ' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...) '.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, cuando la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.



TERCERO .- La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.



CUARTO. - Pues bien, pasaremos a analizar el contenido de los informes periciales que han sido aportados por las partes en esta instancia jurisdiccional, así como de aquellos informes técnicos que obran en el seno del expediente administrativo.

Así, ha sido aportado un informe pericial de fecha 26 de mayo de 2014, elaborado a petición de la actora por el doctor don Imanol , quien expresa, en cuanto a su titulación y méritos, que es 'Licenciado en Medicina y Cirugía por la U.C.M. Máster en Pericia Sanitaria por la Escuela de Medicina Legal de la U.C.M. Magister en Valoración del Darlo Corporal por la U.C.M. Magister Perito Médico de Seguros por la U.C.M. Perito de seguros Médico acreditado por la D.G.S., U.N.ES.P.A., Col. NUM000 ' Expresa en su informe que elabora el mismo a fin de valorar el daño corporal sufrido por la actora tras la atención médica recibida por error el día 31 de julio de 2013 en la Fundación Jiménez Díaz. En sus conclusiones médico-periciales expresa lo siguiente: ' PRIMERA: Que tomando como base los datos aportados por la paciente doña Milagrosa , acudió de forma programada el día 31.07.13 al Hospital Fundación Jiménez Díaz para realizarse un AngioTAC coronario, realizándose finalmente por error del centro, una rizólisis lumbar L3-L4.

SEGUNDA: Que, tanto en la documentación aportada (informes médicos e historia clínica de Atención Primaria), como en la exploración realizada por este informante, no se evidencia la existencia de patología y/o sintomatología previa vertebral.

TERCERA: Que, tras la realización de la Rizolisis la paciente ha evolucionado de forma desfavorable, con persistencia de un cuadro clínico álgico residual lumbar de predominio mecánico, precisando de tratamiento específico por parte de los Servicios de Traumatología, Rehabilitación y Unidad del Dolor, que mantiene hasta la fecha actual.

CUARTA: Que se dan las condiciones de Medio, Intensidad, Temporalidad, Espacialidad, Evolución y Continuidad para permitir establecer el nexo de unión entre la rizólisis realizada por error y las secuelas resultantes.

OUINTA: Que, en base a las consideraciones médico-periciales del presente informe, desde el punto de vista médico legal, cabe considerar 204 días de curación todos ellos impeditivos.

SEXTA: Que, en base a las consideraciones médico-periciales del presente informe, y tras la aproximación de las lesiones y secuelas a la tabla VI del anexo de la ley 34/03 sobre el 'sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación', habitualmente utilizado como referencia en la Valoración de Daños Personales en todos aquellos casos de Responsabilidad Civil, cabría considerar como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida, las siguientes secuelas: FUNCIONALES: (por analogía a la secuela literal del baremo): - CUADRO CLÍNICO DERIVADO DE HERNIA/S O PROTUSIÓN/ES DISCAL/ES OPERADA/S O SIN OPERAR (1-15).................... 10 PUNTOS.

SEPTIMA: Que en relación a sus actividades habituales, y en base al importante perjuicio fisiológico ocasionado, el grado de menoscabo y hándicap personal del paciente como consecuencia de las secuelas resultantes (para sus tareas diarias laborales, extralaborales, momentos de ocio, etc...) resulta equivalente al estado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, en base a la restricción residual para la realización de forma reglada de actividades que supongan sobrecarga de columna lumbar. ' Por otra parte, también ha sido aportado a las actuaciones el informe pericial de fecha 14 de julio de 2015, realizado por la doctora doña Visitacion quien, en cuanto a su titulación y méritos, expresa lo siguiente: 'Licenciada en Medicina. Doctor en Medicina Legal y Forense (Toxicología y Legislación Sanitaria). Jefe del Departamento de Valoración del Daño Corporal del Instituto Español de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Mediadora Civil y Mercantil. Col. NUM001 .' Expresa dicho informe lo siguiente '... No está acreditada la existencia de ningún tipo de Incapacidad Permanente, ni siquiera consideramos acreditada la existencia de una lesión permanente ...' Se formulan en dicho informe en las siguientes conclusiones: ' 1. Se nos encarga que indiquemos si la valoración del daño corporal realizada por los demandantes se corresponde con el estado que refleja la documentación clínica del paciente y dado que no hemos podido explorarlo, que concretemos con arreglo a esa misma documentación, su valoración de acuerdo al ANEXO al Real Decreto Legislativo 8/2004 (conocido como Baremo).

2. No hay duda de que se ha producido un error, que está reconocido por el profesional tratante, pero eso no implica que el cuadro clínico subjetivo descrito por la paciente sea derivado del mismo. Para poder atribuir una secuela a un acto médico, es preciso que se cumplan los criterios de causalidad médico-legal.

En este caso, hay varios puntos que conviene aclarar: a. El cuadro clínico que presenta la paciente consiste en dolor. El dolor es un síntoma subjetivo muy difícilmente objetivable. NO se objetiva lesión, ni alteración alguna en la resonancia magnética de la columna lumbar realizada el 11 de marzo de 2014 en el Servicio de Traumatología del Hospital Puerta de Hierro Majadahonda, por tanto ponemos en duda la existencia de la secuela.

b. Además, fue dada de alta sin tratamiento en el Ruber tras dos consultas, los días 29 de agosto y 18 de septiembre de 2 013: En el resumen de la historia clínica aportada del Centro de Salud de Aravaca se indica (04/11/2013) que fue: Dada de alta de Ruber- neurología. Sin tratamiento analgésico en el momento actual.

c. El 3 de diciembre de 2013, se le propone una infiltración por parte de la Unidad del Dolor del Hospital Puerta de Hierro Majadahonda, que la paciente rechaza.

d. No consideramos suficientemente probada la relación de causalidad entre la rizólisis y la secuela de dolor propuesta por el Dr. Imanol , pues no explica por medio de qué mecanismo una técnica destinada a eliminar o al menos disminuir el dolor lumbar crónico ha podido generar un cuadro de dolor lumbar crónico irradiado, esto iría en contra del criterio de verosimilitud del diagnóstico etiológico.

e. No se ha aportado bibliografía que demuestre que una rizólisis puede generar el cuadro clínico que dice sufrir la paciente.

f. Como él mismo Dr. Imanol expone en su informe pericial (basado en la página web de la espalda: la rizólisis presenta los riesgos inherentes a la cirugía (infección, hemorragia, etc.), que son muy infrecuentes y no se produjeron y dolor en la zona de la operación, que suele persistir unos días.

g. Además, siempre según el mismo artículo: aun cuando tiene éxito, el efecto de la rizólisis suele disminuir con el tiempo. Esto implica que el dolor que presentó lo más probable es que fuera transitorio, pues si el efecto beneficioso de la rizólisis es transitorio, también lo será el supuesto (no probado) efecto dañino por el que se reclama.

h. En ausencia de acreditación de la relación de causalidad entre la rizólisis y un cuadro de dolor lumbar crónico, a lo sumo, se podrían valorar los días que permaneció con dolor, que sólo suele persistir unos días, según la información que consta en el propio pericial (Pág. 10). Aunque, en beneficio de la paciente se podrían extender hasta el alta laboral de fecha 24 de febrero de 2014.

i. Nuestra opinión es que no hay secuelas. No obstante, para el caso de que se considerara la existencia de las mismas, hay que decir que se reclaman 10 puntos en concepto de 'Cuadro clínico derivado de hernia/s o protrusión/es discal/es operada/s o sin operar'. Sin embargo, dado que no existen hernias ni protrusiones discales, sino tan sólo dolor, la secuela aplicable es: algias postraumáticas sin compromiso radicular, que significa dolores tras un traumatismo o lesión sin correlato anatómico (hernias o protrusiones).

Esta secuela tiene una horquilla de 1 a 5, porque traduce un dolor del paciente, sin correlato anatómico (hernias o protrusiones). Dado que el informe Médico Pericial de D. Imanol indica que valora la secuela en su grado medio, lo que supone como máximo una valoración de 3 puntos, no 10, como propone.

La valoración de las lesiones permanentes con arreglo a la Tabla VI del Baremo ANEXO al Real Decreto Legislativo 8/2004 sería la siguiente: Algias postraumáticas sin compromiso radicular (1-5): 0 a 3 puntos k. Las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes e incapacidad temporal incluyen los daños morales como se recoge en el texto del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (Tablas III y V, Pág. 36675 y 36677 del BOE n° 267 del viernes 5 de noviembre de 2004).

l. No está acreditada la existencia de ningún tipo de Incapacidad Permanente, ya que ni siquiera consideramos acreditada la existencia de una lesión permanente derivada de la rizólisis.

m. Para el caso de que el Sr. Magistrado determine que se debe aplicar el factor corrector por incapacidad Permanente Parcial, hemos de decir que sobre este no se puede aplicar de nuevo el 10% por ingresos netos de la víctima. Ambos son factores correctores de la indemnización básica.

ANEXO: Criterios de causalidad médico-legal 1. Criterio de integridad anterior: debe descartarse un estado patológico previo.

2. Criterio topográfico: debe existir una concordancia espacial anatómica entre la zona afectada por el traumatismo y aquella en que ha aparecido la secuela.

3. Criterio cuantitativo: pretende relacionar la intensidad del traumatismo con la gravedad del daño producido (ej. TCE Glasgow 5 hará comprensibles secuelas neuropsicológicas graves).

4. Criterio etiológico: tiene como finalidad demostrar si el hecho traumático puede ser causa de las secuelas que padece la víctima.

5. Criterio de verosimilitud del diagnóstico etiológico: las secuelas alegadas pueden ser relacionadas con la lesión mediante un razonamiento anatómico o fisiológico verosímil que permita explicar y comprender la causa del problema. Explicar el mecanismo fisiopatológico de producción de la lesión (p.e. tromboflebitis postencamamiento prolongado tras TCE grave).

6. Criterio cronológico: hace referencia al plazo de tiempo transcurrido entre la lesión y la aparición de signos y síntomas lesionales. Este criterio se apoya en datos experimentales y en la observación clínica, que demuestra que hay cuadros que son inmediatos y otros que pueden presentarse con cierta demora en el tiempo. (p. e. ocurre con cierta frecuencia que en politraumatizados en los que se detectan inicialmente lesiones muy graves, posteriormente aparecen otras como una epilepsia postraumática).

7. Criterio de continuidad sintomática: debe existir una continuidad en la evolución clínica de los síntomas y signos. Normalmente, para aceptar una secuela, no debe existir un periodo de remisión total de la sintomatología.

8. Criterio de exclusión: deben descartarse otras entidades que puedan producir la misma sintomatología o secuela.

Una vez determinada la relación causal entre el suceso y las secuelas, a través del mecanismo lesional, debemos precisar si esta causa fue la única que determinó la aparición de la secuela o por el contrario han intervenido otras concausas y en qué grado han influido en el resultado lesivo final. Podemos encontrar: 1) Concausas anteriores: (p. e. un individuo que sufriera epilepsia, retraso mental o un síndrome depresivo previo al TCE). A las concausas preexistentes o precedentes al hecho traumático las denominaremos estado anterior. Cunado constatamos un estado anterior, establecemos las siguientes relaciones: a) La evolución probable de la enfermedad anterior sin el accidente.

b) La evolución probable del traumatismo sin el estado anterior.

c) Las consecuencias de la asociación entre el estado anterior y el traumatismo.

2) Concausas concurrentes o simultáneas: aparecen en el mismo momento o muy próximas en el tiempo a las lesiones producidas por la causa (p. e. infección de la herida producida por un TCE abierto.

3) Concausas posteriores: se refieren a las complicaciones, como el padecimiento de una tromboflebitis o de una infección hospitalaria.

La misión del perito médico es determinar y concretar la deficiencia que la secuela produce (entendiéndola cómo la pérdida o disminución de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica).' Finalmente debemos hacer referencia al contenido del informe de la inspección sanitaria de fecha 3 de noviembre de 2014 en el que se expresa lo siguiente: ' A Dª Milagrosa , la paciente, de 29 años de edad, se le había solicitado la realización de un Angio TC de coronarias por manifestar presión retroesternal con el ejercicio y presentar alteraciones en el ECG.

El angiotac (tomografía axial computerizada de arterias coronarias) es un estudio no invasivo de las arterias coronarias que permite evaluar la anatomía cardiaca, incluyendo las arterias coronarias, analizar motilidad y función ventricular, y evaluar la anatomía extracardiaca. La prueba estaba indicada.

El día 31/7/13 acudió al servicio de radiodiagnóstico de la Fundación Jiménez Díaz para la realización del angiotac. Sin embargo, a las 9:30 horas se le realiza una rizólisis a nivel L3-L4 con etanol, bajo anestesia local y punción guiada por TC con agujas de punción lumbar. La denervación facetaría lumbar percutánea (rizólisis) es una técnica mínimamente invasiva para el tratamiento sintomático del dolor lumbar crónico que tiene su origen en la degeneración de las articulaciones interapofisarias de la columna lumbar. Se basa en dañar de forma controlada las fibras trasmisoras del dolor, causando una lesión que provoca el cese de la transmisión del dolor. La técnica en la que se utilizan agujas dirigidas con radioscopia, se puede conseguir mediante inyección de etanol al 95% o mediante radiofrecuencia, continúa o pulsada empleándose anestesia local para hacer el procedimiento más cómodo.

A la paciente, que no tenía antecedentes de dolor lumbar, se le realizó una rizólisis que no había sido solicitada y que no estaba indicada.

Según el escrito de la Jefe de Servicio que la paciente aporta como (doc. 2) en su reclamación, se trató de un error. Error, que así mismo, queda reflejado en el preceptivo informe del servicio realizado a propósito de la reclamación con fecha 4 de agosto de 2014.

De este error, del que no queda constancia en la historia clínica el informe de la rizólisis y del angiotac dice que las técnicas transcurrieron sin incidencias, no se nos da ninguna explicación de cómo pudo producirse. La única explicación que encontramos es: que no se actuó con la debida cautela y no se adoptaron las mínimas normas de seguridad por los profesionales que iban a realizar la prueba y que hubieran podido evitarlo. No se comprobó la identidad del paciente, ni se verificó el procedimiento que se iba a realizar con la documentación correspondiente. Por otra parte, tampoco la paciente pudo colaborar, pues no nos consta que estuviese debidamente informada de la exploración que se le iba a realizar, el CI para TC estaba sin cumplimentar. Esta actuación indujo a un error en la realización de un procedimiento no indicado, que ha ocasionado daños a la paciente.

El error fue advertido inmediatamente y seguidamente se realizó el angio TC de coronarias que era la prueba que se había solicitado.

Tras la rizólisis la paciente pasó a observación con leves molestias en región lumbar y proximal de MMII.

Al día siguiente refería dolor de intensidad moderada en el sitio de la punción sin irradiación a los MMII que calmaba con antiinflamatorios. Al examen físico no presentaba debilidad en miembros inferiores ni signos de focalidad neurológica.

El 7 de noviembre acude a consulta de traumatología en el Hospital Puerta de Hierro, por dolor lumbar bajo, constante, irradiado al lado derecho hasta el glúteo tras rizólisis realizada por error, refería cojera con la actividad con sensación de fallo en el lado derecho. Diagnosticada de radiculopatia L3-L4, se prescribió Lyrica 1 comp /12 horas, se solicitan interconsultas con: neurocirugía que no aconsejaba intervención en ese momento y la unidad dolor que inicia tratamiento con TENS hasta el 19/3/14. Siguió con revisiones en traumatología el 8/3/14 en la RNM anomalías de trasmisión lumbosacra consistentes en sacralización de L5. En la revisión efectuada el 9/4/13 se encontraba clínicamente mejor seguía tratamiento con Lyrica y fisioterapia. La última anotación se refiere al 2/6 /14 en el servicio de rehabilitación, donde con el diagnostico de: Lumbalgia. Contractura muscular dorso-lumbar. Anomalías de transmisión lumbosacra, seguía tratamiento rehabilitador en esa fecha.

CONCLUSIONES De lo anteriormente expuesto puede concluirse que la asistencia sanitaria dispensada a Dª Milagrosa en el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Fundación Jiménez Díaz el día 31/7/13, no se considera adecuada.

- A la paciente se le había solicitado la realización de un angiotac de coronarias que estaba indicado por sufrir presión retroestemal y alteraciones en el ECG.

- Sin embargo, a la paciente que no tenía antecedentes de dolor lumbar, se le realizó por error una rizólisis, técnica mínimamente invasiva que se utiliza para el tratamiento sintomático del dolor lumbar y que consiste en dañar de forma controlada las fibras trasmisoras del dolor.

- La única explicación que encontramos para este error es que no se actuó con la debida cautela y no se adoptaron las mínimas normas de seguridad por los profesionales que iban a realizar la prueba, comprobando la identidad de la paciente y verificando el procedimiento que se iba a realizar.

- El error se advirtió inmediatamente y seguidamente se le realizó el angio TC coronario que se le había solicitado.

- Tras la rizólisis, la paciente sufrió molestias en región lumbar y proximal MMII que fueron diagnosticadas de lumbalgia, contractura muscular dorso-lumbar y anomalias de transmisión lumbosacra, que precisaron asistencia en diversos servicios y que requirieron tratamiento con antiinflamatorios, Lyrica, la aplicación de TENS y fisioterapia, que continuaba realizando el 2/6/14 .'

QUINTO .- Por tanto, a pesar de que sostienen las demandadas, como pretensión principal, la desestimación de la demanda al considerar que no existe nexo de causalidad entre los daños alegados y la actuación médica descrita, requisito indispensable para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la administración, es lo cierto que la mera articulación de los hechos en los que descansa la demanda y que se reconoce por las demandadas, esto es, que se le practicó una prueba que no precisaba y que no estaba prescrita para ella (dado que se le había solicitado la realización de un AngioTC de coronarias y, sin embargo, cuando acudió al servicio de radiodiagnóstico de la Fundación Jiménez Díaz para su realización se le practicó una rizólisis a nivel L3-L4 con etanol, bajo anestesia local y punción guiada por TC con agujas de punción lumbar, prueba no prescrita), permite considerar que se ha producido una infracción de la buena praxis, infracción que, teniendo en cuenta el contenido de los informes periciales aportados, así como el contenido del informe de inspección sanitaria, no ha sido irrelevante y ha producido efectos que han causado un daño en la actora, daño que aún cuando pudiera ser considerado un daño mínimo es lo cierto que no se puede considerar total y absolutamente irrelevante habida cuenta de que sufrió la realización de una prueba que no estaba ni indicada para ella ni tampoco había sido prescrita por facultativo alguno.

Cuestión diferente será la de determinar cuál es concretamente el daño por ella sufrido o, en otras palabras, las consecuencias dañosas que ha sufrido la actora y que deriven de dicho acto médico. Existe al respecto una gran discrepancia entre las partes así como entre los informes periciales que han sido aportados al efecto que valorar el daño pues, como acabamos de poner de manifiesto, la pretensión principal formulada por las demandadas es la desestimatoria de la demanda al considerar que no se ha derivado para la actora daño alguno a consecuencia de la rizólisis.

La actora reclama una indemnización total de 96.879,55 euros porque considera que a consecuencia de la realización de la rizólisis se le causaron de daños de diversa naturaleza y, así, los consistentes en: - 638,56 euros por pérdida de vacaciones.

- 50.000 euros por aplicación incorrecta de la técnica sin consentimiento.

- 13.107, 20 euros por 204 días impeditivos.

- 10.316 euros por 10 puntos de secuelas con 10 % factor corrección. Incapacidad permanente parcial: 21.089, 70 €.

- 620 euros por consultas en clínica Ruber.

- 100 euros por 2 sesiones de psicólogo.

- 1.008 euros por fisioterapia.

Se oponen las demandadas a dicha pretensión porque consideran que ni la cuantía solicitada en concepto de indemnización es procedente ni tampoco los conceptos indemnizatorios, y recuerdan la doctrina conforme a la cual la carga de probar la existencia de un nexo causal entre el daño sufrido y la actuación de la Administración o de uno de sus agentes recae sobre la reclamante quien, al menos, debe aportar un principio de prueba que permita sostener que el daño es consecuencia del funcionamiento del servicio público, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC , sostienen que a pesar de que se haya producido un error que está reconocido por el profesional actuante, ello no implica que el cuadro clínico subjetivo descrito por la paciente sea derivado del mismo puesto que para poder atribuir una secuela a un acto médico, es preciso que se cumplan los criterios de causalidad médico-legal.

Procederá, en consecuencia, analizar si ha sido acreditado por la reclamante que existen daños derivados de aquel acto médico, así como determinar cuáles son los daños por ella sufridos, valoración que de realizarse partiendo de los conceptos indemnizatorios reclamados por la actora así como de la cuantía reclamada por la actora por cada uno de dichos conceptos.

Debemos recordar en este punto que el principio de reparación integral, que informa la materia, según resulta de los arts. 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/92 y proclama la jurisprudencia, supone la necesidad de reparar la totalidad de los perjuicios causados y que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998 ' la aplicación del principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables, partiendo de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980 , 14 de abril y 13 de octubre de 1981 , 12 de mayo y 16 de julio de 1982 , 16 de septiembre de 1983 , 10 de junio , 12 y 22 de noviembre de 1985 )'. Entraña dicho principio que los daños deben de ser alegados y probados.

De los conceptos indemnizatorios reclamados por la actora debe rechazarse que proceda indemnización alguna en relación a la ausencia de consentimiento informado (concepto por el que reclama 50.000 €) pues estimamos que la indemnización que resulte procedente como consecuencia de que le fue realizada una prueba que no estaba indicada, ni prescrita, lleva implícito y comprende, de suyo, la inexistencia de documento de consentimiento informado. Resulta contradictorio que se reclame por dicho concepto dado que no se afirma que la prueba se hubiera realizado con infracción de la buena praxis sino que dicha prueba no estaba prescrita para la paciente y, sin embargo, por un defecto de atención, posiblemente, se practicó respecto de una paciente equivocada. Si la realización de la prueba erróneamente realizada hubiera sido consentida por la paciente no podríamos hablar del error en la persona por la realización de dicho acto médico. Si la paciente debiera ser indemnizada por haber padecido la realización de una prueba no prescrita para ella y también porque no se le informó de los riesgos de la realización de una prueba no prescrita estaríamos ante una contradicción dado que la base de la reclamación formulada se centra en la realización de una técnica no indicada respecto de su patología.

Tampoco procede reconocer derecho a indemnización por los conceptos que reclama en relación con las vacaciones que afirma no pudo realizar como consecuencia de los hechos, por las consultas en la clínica Ruber y por la incapacidad permanente que reclama.

En relación con la pérdida de las vacaciones que afirma la actora sufrió por no haber podido aprovechar el viaje previsto a consecuencia de los hechos, como se pone de manifiesto por la aseguradora corresponde a la actora acreditar que, efectivamente, dicho periodo vacacional no pudo ser disfrutado por la paciente a consecuencia de los hechos. Aún cuando no resulte exigible la acreditación de que la cancelación de las vacaciones, o del viaje, obedeciera o pudiera obedecer a otro motivo, o que no pudo cancelar a tiempo sus planes, si es necesario acreditar que los hechos por los que reclama le han supuesto una pérdida efectiva de su periodo de vacaciones, cuestión que no ha sido acreditada. Este extremo, como también se pone de manifiesto por la compañía aseguradora, tampoco ha sido valorado por la actora en su escrito de conclusiones ni ha sido objeto de prueba alguna.

Por otra parte, y en relación al pago de la asistencia en la clínica Ruber, por lo que reclama 620 €, entendemos que tampoco procede reconocer su derecho al resarcimiento dado que no se acredita que se hubiera producido una denegación de asistencia en la fundación Jiménez Díaz, o bien, que hubiera tenido que acudir a la referida clínica como consecuencia de una urgencia vital.

Tampoco procede reconocer el derecho a la indemnización en la cuantía de 100 € que reclama por el daño psicológico dado que no acredita la actora la relación causal entre el daño que reclama y los hechos por los cuales reclama, no constando tampoco valorado dicho daño en el informe pericial por ella aportado.

Según el informe realizado por la inspección sanitaria después de la realización de la rizólisis el día 31 de julio de 2013 ' la paciente sufrió molestias en región lumbar y proximal en miembros inferiores que fueron diagnosticadas de lumbalgia, contractura muscular dorso-lumbar y anomalias de transmisión lumbosacra ', y que dichas molestias ' precisaron asistencia en diversos servicios y que requirieron tratamiento con antiinflamatorios, Lyrica, la aplicación de TENS y fisioterapia, que continuaba realizando el 2/6/14 '.

El informe pericial aportado por Zúrich, después de señalar que no se ha podido explorar al paciente y de señalar que no hay duda de que se ha producido un error reconocido por el profesional actuante, afirma que la existencia de dicho error no implica que el cuadro clínico subjetivo descrito por la paciente sea derivado del mismo, y señala que el cuadro clínico que presenta la paciente consiste en dolor y que el dolor es un síntoma subjetivo muy difícilmente objetivable. Pone de manifiesto dicho informe que no se objetiva lesión ni alteración alguna en la resonancia magnética de la columna lumbar que fue realizada a la paciente el día 11 de marzo de 2014 en el Servicio de Traumatología del Hospital Puerta de Hierro Majadahonda; y también pone de manifiesto que la paciente fue dada de alta sin tratamiento, ni tan siquiera analgésico, en la clínica Ruber después de las consultas de los días 29 de agosto y 18 de septiembre de 2013; también pone de manifiesto que el día 3 de diciembre de 2013 la paciente rechazó la infiltración que le fue propuesta por la Unidad del Dolor del Hospital Puerta de Hierro Majadahonda. Por ello, considera que no está suficientemente probada la relación de causalidad entre la rizólisis y la secuela de dolor propuesta por el doctor Imanol en el informe pericial realizado a petición de la actora.

En dicho informe que venimos analizando, después de valorar el contenido del informe al que alude el doctor Imanol , y en el que se relata los posibles efectos de la rizólisis, a modo de conclusión refiere que en ausencia de acreditación de la relación de causalidad entre la rizólisis y un cuadro de dolor lumbar crónico, a lo sumo se podrían valorar los días que permaneció con dolor, que sólo suele persistir unos días, según la información que consta en el propio pericial (Pág. 10), aunque, en beneficio de la paciente se podrían extender hasta el alta laboral de fecha 24 de febrero de 2014.

En relación a las secuelas, y para el caso de que se considerara la existencia de las mismas, propone, como máximo, una valoración de 3 puntos y no de 10 puntos; y considera que no está acreditada la existencia de ningún tipo de incapacidad permanente, ya que ni siquiera se considera acreditada la existencia de una lesión permanente derivada de la rizólisis.

Considera el informe pericial aportado por la actora que después de la realización de la rizólisis la paciente ha evolucionado de forma desfavorable, y que persiste con un cuadro clínico álgico residual lumbar de predominio mecánico, que ha precisado tratamiento por parte de los Servicios de Traumatología, Rehabilitación y Unidad del Dolor, que mantiene hasta la fecha actual. Y, también considera que se dan las condiciones de ' Medio, Intensidad, Temporalidad, Espacialidad, Evolución y Continuidad ' para permitir establecer el nexo de unión entre la rizólisis y las secuelas que en dicho informe se consideran.

Pues bien, aceptando, en atención al contenido de dichos informes, que la paciente ha sufrido días de curación, que se señala en un total de 204 días impeditivos, y que el informe pericial aportado por Zúrich concluye que podría extender el periodo de curación, en beneficio de la paciente, hasta el alta laboral de fecha 24 de febrero de 2014, (concepto por el que reclama la cantidad de 13.107,20 €), se estima procedente reconocer el derecho de la actora a ser indemnizada en dicha cantidad. El informe de la inspección sanitaria concluye que la paciente sufrió molestias en región lumbar y proximal de miembros inferiores que precisaron asistencia en diversos servicios y que requirieron tratamiento con antiinflamatorios, Lyrica, la aplicación de TENS y fisioterapia, y reconoce que dicho tratamiento continuaba siendo realizado por la paciente el 2 de junio de 2014, por lo que resulta razonable reconocer dicha indemnización.

Sin embargo, no procede reconocer derecho alguno a indemnización por las secuelas que se reclaman dado que la existencia de las mismas no aparece afirmada en prueba diagnóstica alguna más allá de las referencias del dolor que refiere la paciente y la necesidad de acudir a fisioterapia y de tomar analgésicos, coincidentes con episodios de lumbalgia es, contracturas musculares dorso lumbar, cuya relación causal con aquella prueba erróneamente realizada no resulta total y absolutamente determinada.

A dicha cantidad debe sumarse la cantidad ponderada de 10.000 € en que se cifra el sufrimiento, incertidumbre, incomodidad, y dolor sufrido por la paciente como consecuencia de haber sido objeto de la realización de una prueba ni indicada para ella ni tampoco prescrita que, aun cuando consista en una técnica destinada a eliminar o a disminuir el dolor lumbar crónico, ha podido generar aquellas secuelas de sufrimiento e incertidumbre, en definitiva, daño moral sufrido por la paciente.

Procede, en consecuencia, reconocer a la actora un derecho a ser indemnizada en la cantidad total de 23.107,20 €, cantidad actualizada la fecha de la presente sentencia.



SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, y habiendo sido estimado en parte el presente recurso, no procede imponer las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo número 129/2015 interpuesto por la Procuradora doña Eloísa Prieto Palomeque , en nombre y representación de doña Milagrosa y reconocer su derecho a ser indemnizada en la cantidad total de 23.107,20 €, cantidad actualizada la fecha de la presente sentencia; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0129-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0129-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, la Ilma. Sra.

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia pública, en el día 27 de septiembre de 2017. Doy fe.