Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 547/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 828/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 828/2014
SENTENCIA
Ilmo.Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a uno de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 828/2014, interpuesto por el Letrado de la Diputación
Provincial de Cádiz, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Olvera, contra la inactividad
de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, así como del Grupo de
Desarrollo Rural de la Sierra de Cádiz; habiendo sido codemandadas la Consejería de Agricultura, Pesca
y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, y el Grupo de Desarrollo Rural de la Sierra de Cádiz,
representado por la Sra. Procuradora Doña Marta Ybarra Bores.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, se practicaron aquellas quew fueron admitidas con el resultado obrante en las actuaciones y se formularon conclusiones por las partes, haciéndolo también la representación procesal de Grupo de Desarrollo Rural de la Sierra de Cádiz, que acompañó su escrito de documentación justificativo que estimó precisa para la defensa de su tesis.

Quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 30 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación; siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- En su demanda sostiene el Ayuntamiento recurrente que solicitó una ayuda al programa LiderA, financiado por la Unión Europea a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y Pesca de la Junta de Andalucía. Consta el acuerdo de concesión de subvención para la actuación denominada ' Espacio de ocio alternativo', adoptado por acuerdo del Consejo Territorial de Desarrollo Rural del Grupo de Desarrollo Rural de la Sierra de Cádiz. Ante la ejecución de la inversión en plazo, así como su justificación, denuncia esta parte la inactividad de las codemandadas que no han procedido al abono de la subvención concedida, cuyo importe asciende a la suma de 95.008,98 euros.

Por su parte, contesta la Administración autonómica, destacando la improcedencia del uso de la vía del artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional, pues se pretende el pago directo de la subvención concedida, pago sujeto al cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión de la subvención y a las actuaciones de comprobación de la actividad subvencionada y documentación pertinente a realizar por el Grupo de Desarrollo Rural de la Sierra de Cádiz (en adelante, GDR), conforme a la normativa aplicable. En cualquier caso, alega que el pago correspondería a este último organismo conforme a esta normativa, que también se opone a la estimación de la demanda en su escrito de conclusiones.



SEGUNDO.- Se suscita, con carácter previo, una posible nulidad de actuaciones como consecuencia de la falta de emplazamiento del GDR para contestar a la demanda. Pues bien, mediante providencia de 21 de julio de 2015 se ordenó el emplazamiento de aquella parte para que en nueve días pudiere personarse en forma ante la Sala, bajo apercibiendo de continuar el recurso sin ser parte en caso de no personarse.

Asimismo, se dejaba sin efecto el trámite de traslado para conclusiones dado a la parte recurrente.

Mediante escrito presentado el 10 de septiembre del año 2015 se personaba el GPD, representado por la Sra. Procuradora Doña Marta Ybarra Bores. Y mediante diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2015 y teniéndose por personada a aquella parte, se concedía trámite de conclusiones a la recurrente. Esta diligencia de ordenación consta debidamente notificada a la representación procesal del GPD el 6 de octubre del año 2015; sin que articulare recurso o impugnación alguna frente a la misma.

El motivo en que se ampara la petición de nulidad de actuaciones del presente proceso se sustenta, como se decía, en la falta de emplazamiento del GDR con el fin de que pudiera contestar a la demanda y proponer la práctica de pruebas. Sin embargo, no es posible compartir que tal circunstancia se haya traducido en el presente supuesto en un caso de efectiva indefensión, pues tuvo conocimiento dicha parte de manera plena tras la notificación de aquella diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2015 que, tras su personación en forma, se procedía a evacuar trámite de conclusiones para la recurrente, sin que denunciare la eventual infracción del procedimiento, causación de indefensión o interpusiere recurso alguno.

Por lo demás, cabe tomar en consideración que aquella parte presentó escrito de conclusiones en fecha del 16 de noviembre del año 2015, articulando las alegaciones que precisó en defensa de su posición e incluso aportando documentos que justificaban la misma, sin que, por otra parte, haya logrado señalar, al interesar la nulidad de actuaciones y retroacción de la mismas, en qué medida la omisión de aquel trámite de contestación se ha traducido en este supuesto en una restricción efectiva de sus posibilidades de defensa; presupuesto preciso para apreciar la concurrencia de la causa de nulidad en que hallaría amparo la situación descrita, contenida en el artículo 238.3º de la LOPJ, en relación con el artículo 240.1 de la misma norma, esto es, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Por ello, no resulta posible acceder a la petición formulada en tal sentido.



TERCERO.- No cabe por otra parte acoger la tesis de la Consejería codemandada acerca de la inexistencia de inactividad, pues no debe obviarse que al tiempo de la interposición del presente recurso nada se había resuelto u opuesto a los diversos requerimientos de pago que fueron formulados por la Administración recurrente. Además, ante esta falta de contestación, pudiere interpretarse que la actora ha dirigido su reclamación judicial contra la desestimación de un requerimiento o reclamación de pago de la subvención. La Administración nada opuso en sede administrativa, al menos al tiempo de la interposición del recurso y consta en el expediente tanto la concesión como la justificación del gasto. Desde esta perspectiva, este alegato previo no puede constituirse en efectivo óbice al análisis de la pretensión que deduce la recurrente en reconocimiento de su derecho al pago de la ayuda que pudiere corresponderle tras la justificación del gasto.

Asimismo, debe también desestimarse el argumento de esta misma parte acerca de su falta de responsabilidad en el pago de la ayuda, pues las referencias normativas que se contienen en su escrito de contestación a la demanda no desdicen su responsabilidad en el control y comprobación del empleo de los fondos que fueren transferidos al Grupo de Desarrollo Rural para el abono de estas ayudas (artículo 3 de la Orden de 2 de junio de 2009, por la que se regula la convocatoria y participación de los Grupos de Desarrollo Rural de Andalucía en la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global, en el marco del Programa de Desarrollo Rural 2007-2013). El reconocimiento de esta responsabilidad se cohonesta además de modo pleno con las continuas menciones que a la Consejería se contienen en la totalidad de los documentos que se incorporan en el expediente administrativo, desde la convocatoria y concesión de las ayudas, hasta los documentos autorizando las modificaciones de plazos interesadas por la beneficiaria o las certificaciones de gasto y aún en el acuerdo de 22 de junio de 2015, resolviendo la solicitud de revisión de la certificación única de gasto, que igualmente incorpora el logo de la Consejería.



CUARTO.- Ante la ejecución de la inversión en plazo, así como su justificación, pretende la recurrente el abono de la subvención concedida, cuyo importe asciende a la suma de 95.008,98 euros.

Pues bien, entre la documentación que aporta el GDR destaca una carta dirigida por el Ayuntamiento actor y fecha de entrada el 19 de junio de 2015, en la que se contesta a la certificación de gastos única de la obra de fecha 2 de junio de 2015 y se indica que si bien la obra tenía un presupuesto inicial de 142.589,89 euros, de los cuales se consideraron subvencionables en el contrato un total de 118.761,23 euros, sobre los cuales se concedió una subvención al Ayuntamiento de 95008,98 euros (80% del coste subvencionable), la obra fue adjudicada con baja en la licitación por importe de 127.143,61 euros y ejecutada por dicho importe, si bien con alza en algunas unidades ejecutadas respecto a las previstas que se compensaban con menor ejecución de las unidades previstas en otras partidas, de forma tal que se mantuvo invariable el coste del proyecto y su finalidad. Estas modificaciones fueron acordadas por el director de las obras y justificadas en el informe de 17 de abril de 2013. De este modo, el coste subvencionable que se correspondería con la obra finalmente ejecutada ascendería a 105.077,37 euros.

Se expone, por otra parte la realización de una modificación de la obra tramitada conforme a la normativa de contratos aplicable, definida por el director de la obra por motivos exclusivamente técnicos y conocida por la Administración con posterioridad a su ejecución, sin que conllevare modificación de la subvención, que seguiría estando referida al mismo proyecto de obra y cuyas facturas justificativas serían idénticas. Admite en esta comunicación la recurrente que en la certificación se detraen la totalidad de las variaciones, al alza o a la baja, producidas en cada una de las partidas de obra previstas en el proyecto, cuando ni siquiera en la concesión de la subvención se especificaron las mismas, pues lo único que se contenía era el resumen por capítulos del proyecto aceptado.

Frente a esta comunicación, se dictó acuerdo de 22 de junio de 2015 por el Consejo Territorial de Desarrollo Rural -que igualmente se aportó por esta parte en este trámite procesal- en el que se tomó en consideración que en la certificación del proyecto había modificaciones en las partidas, que afectaban a la ejecución del proyecto. Asimismo, que había una alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, que representaban un incremento del gasto superior al 10% al precio primitivo del contrato, tanto en algunos capítulos, como en algunas partidas; y, que las facturas emitidas no se correspondían con la certificación de capítulos completos, sino con partidas de diferentes capítulos, porque para certificar hay que comparar cada uno de los capítulos y partidas.

De este modo, se acordaba que se realizase la certificación teniendo en cuenta las diferencias entre el proyecto primitivo y la certificación de obra ejecutada tanto en los capítulos, como en las partidas. Y que las modificaciones entre la solicitud y lo notificado no habían sido conocidas por la Administración hasta después de la ejecución y que fueron comunicadas en el informe técnico que acompañaba a la solicitud de pago, lo que evidencia que la promotora no es culpable de las mismas y por tanto no se realice reducción por sanción.



QUINTO.- Se admite en consecuencia por la propia recurrente la realización de una serie de modificaciones en la inversión ejecutada y que estas modificaciones fueron acordadas por el director de la obra. Por lo demás, considera que a tenor de la normativa reguladora de la contratación en el sector público estas modificaciones se llevaron a cabo sin necesidad de previa aprobación, de conformidad con el artículo 234.3 el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público.

Sin embargo, se refiere este último precepto a un supuesto sustancialmente diverso al que ahora nos ocupa, pues en aquel caso atendía a la posible realización de variaciones sin necesidad de previa aprobación por parte del órgano de contratación. Y, el presente se desenvuelve en el marco de las facultades de comprobación y controles del cumplimiento de las condiciones hacia cuya consecución se supeditaba el otorgamiento de ayuda.

Desde esta última perspectiva, no es posible desconocer que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella. La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga. Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.

Las propias condiciones de la concesión en este caso recogidas en el contrato firmado entre las partes en fecha 15 de junio de 2012 señalaban la necesidad de que la inversión subvencionada se ejecutase respetando las condiciones que dieron lugar a la concesión de la subvención y de conformidad con las condiciones pactadas en dicho contrato y que cualquier modificación de las condiciones citadas debiera ser autorizada por el Consejo Territorial de Desarrollo Rural del Grupo, previa petición justificada de las circunstancias que la justificasen. Precisamente, la propia beneficiaria se mostró consciente y enteramente conocedora de esta exigencia, al interesar una ampliación de los plazos de terminación y justificación de la inversión subvencionada, habiéndose concedido en ambos casos por parte del GDR.

Consta en el expediente la memoria del actuación justificativa firmada por el arquitecto técnico, en la que se indica que los cambios realizados durante la ejecución de la obra se refieren a cambios de materiales por las características encontradas en el terreno una vez realizadas la excavación y se concretan en el cambio de hormigón como elemento principal de la explanada central por el uso de pavimento de adoquín de hormigón.

La razón es la utilización de un firme más flexible para evitar su rotura al haberse encontrado una capa de arcillas expansivas, pero que dichos cambios no afectaron al presupuesto total de la obra.

No obstante, entre las condiciones de concesión de la obra consta que el coste subvencionable de la misma ascendía a 142.589, 98 euros, correspondiendo, en función de este coste, una subvención de 95.008,98 euros. La obra fue empero adjudicada por el Ayuntamiento, según la documentación aportada, en la suma de 127.143, 61 euros, correspondiente al importe de la ejecución material, estudio de seguridad y salud, gastos generales y beneficio industrial, ascendiendo a dicho importe la suma total de las certificaciones de de obra expedidas; cantidad por lo tanto inferior a aquella que inicialmente se preveía como importe del coste subvencionable y sin que se autorizase modificación alguna en tal sentido por parte Administración concedente.

De este modo, las razones que pudieren llevar a la minoración del importe de la subvención únicamente podrían se asumibles en la proporción que resultare del precio de la inversión finalmente ejecutada según la justificación presentada frente a la inversión en función de la que aquella fue otorgada.

Sin embargo, el importe cuyo reconocimiento admite la codemandada GDR excede de aquella proporción, amparándose en las consideraciones genéricas que se exponían en el citado acuerdo de 22 de junio de 2015. Así y frente a la aportación de la documentación justificativa, se limita el GPR a rechazar el abono íntegro de la ayuda, más allá de las alteraciones introducidas, con genéricas indicaciones relativas a algunos capítulos, algunas partidas, capítulos completos o partidas de diferentes capítulos, que no permiten formar una convicción acerca del verdadero alcance y significación de las divergencias constatadas o su adecuación a los términos en que fue concedida la ayuda a partir del proyecto presentado por la beneficiaria.

Por lo expuesto, no puede apreciarse desaparición sobrevenida del objeto del recurso, pues subsiste la controversia, en los términos que señalaba la recurrente en su escrito presentado con el fin de oponer a la declaración de nulidad de actuaciones; y, por lo demás, procede la estimación del recurso, si bien parcial, con el exclusivo reconocimiento del derecho de esta última parte a que se le abone el importe de la ayuda correspondiente a la obra efectivamente ejecutada.



SEXTO.- A los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procesales, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado de la Diputación Provincial de Cádiz, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Olvera, contra la inactividad de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, así como del Grupo de Desarrollo Rural de la Sierra de Cádiz, y reconocemos el derecho de la recurrente a que se le abone el importe de la ayuda correspondiente a la obra efectivamente ejecutada. Sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndole saber que no es firme y que contra ellas cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Integrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mi que certifico.- En Sevilla 1 de junio 2016 En el mismo día se contrajo y unió al recurso de su razón, certificación de la anterior sentencia y diligencia de su publicación.-