Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 547/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 116/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00547/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0003651
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000116 /2018
Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA
De D./ña. SERVICIO MURCIANO DE SALUD
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Nemesio
Representación D./Dª. JOSE RIQUELME MARIN
ROLLO DE APELACIÓN núm. 116/2018
SENTENCIA núm. 547/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 547/18

En Murcia, a doce de julio de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº 116/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº. 38/18, de 9 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia dictada en el
procedimiento abreviado nº. 440/16, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante LA COMUNIDAD
AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA (SERVICIO MURCIANO DE SALUD) , representada y defendida
por un Letrado de sus Servicios Jurídicos y como parte apelada D. Nemesio , representado por el Procurador
D. José Riquelme Marín y defendido por la Letrada Dña. Mª. Ángeles Sánchez Caravaca, sobre nombramiento
del apelado como Jefe de Servicio no facultativo opción superior de administradores, por promoción interna
temporal y baremación de los méritos del apartado B1 aportados por el mismo en las convocatorias posteriores.
Siendo Ponente la Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 8 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 29 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por el Servicio Murciano de Salud contra la resolución del Director Gerente de la Gerencia del Área III (Lorca) que nombró a D. Nemesio para ocupar a partir del día 5 de noviembre de 2012 un puesto de Jefe de Servicio del Hospital Rafael Méndez por medio de promoción interna temporal en la categoría de facultativo Sanitario/opción superior de Administradores y contra las resoluciones de la Comisión de Selección de la Bolsa de trabajo del Servicio Murciano de Salud de promoción interna temporal de la citada categoría de 26 de mayo de 2014, 3 de junio de 2015 y 6 de junio de 2016, que aprobaron las puntuaciones definitivas correspondientes a los méritos aportados hasta el día 31 de octubre de 2013, 31 de octubre de 2014 y 31 de octubre de 2015, respectivamente en lo que se refiere a la puntuación que se otorgó al mismo en el apartado B1, como consecuencia del nombramiento antes citado.

La sentencia anula el referido nombramiento realizado el 5 de noviembre de 2012 pero desestima el recurso formulado contra las resoluciones de la Comisión de Selección de la Bolsa de trabajo del Servicio Murciano de Salud de promoción interna temporal de la citada categoría de 26 de mayo de 2014, 3 de junio de 2015 y 6 de junio de 2016, que aprobaron las puntuaciones definitivas correspondientes a los méritos aportados hasta el día 31 de octubre de 2013, 31 de octubre de 2014 y 31 de octubre de 2015, respectivamente, en lo que se refiere a la puntuación que se otorgó al mismo en el apartado B1 en aplicación de lo que denomina 'doctrina del retraso desleal'.

Dichas resoluciones impugnadas fueron declaradas lesivas para el interés público por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud de 29 de septiembre de 2016 como paso previo a la interposición contra ellas del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

Llega el Juzgado a tal conclusión con base en los siguientes argumentos:
PRIMERO.- Las resoluciones recurridas fueron declaradas lesivas para el interés público por la resoluciones mencionadas en los Antecedentes de Hecho en las que se hacía constar que a raíz de la reclamación presentada por el interesado en la Bolsa de Trabajo D. Alexis de 23 de mayo de 2016, se comprobó que el Sr. Nemesio se hallaba inscrito solamente en la Bolsa de Trabajo de Promoción Interna Temporal de la categoría de Facultativo no Sanitario/opción Superior de Administradores, desde el día 31 de octubre de 2009 y no lo estaba en la Bolsa de Trabajo Ordinaria, en la que sí aparecía inscrito el reclamante Sr. Alexis .

El Sr. Nemesio , fue seleccionado por la Gerencia del Área III (Lorca) para ocupar una plaza vacante a partir del día 5 de noviembre de 2012, pero sólo debió ser seleccionado si hubiera estado el primero en la lista de la Bolsa de Trabajo, por orden de puntuación, tanto de los candidatos disponibles por no desempeñar un nombramiento de la opción de Superior de Administradores, como aquellos otros que contasen con un nombramiento provisional en la citada opción y no estuvieran desempeñando una plaza vacante.

Según el informe emitido por el Servicio de Selección (goza de presunción de veracidad) a fecha de noviembre de 2012 existían nueve candidatos, de los que siete no estaban trabajando y dos que estaban ocupando puestos de trabajo por sustitución temporal.

De todos los nueve candidatos mejor posicionados en la Bolsa de trabajo que el hoy codemandado el Sr. Alexis , D. Alexis estaba el primero en el puesto diecinueve, de manera que todos ellos, empezando por el Sr. Alexis , debían haber sido llamados antes que el Sr. Nemesio .

Es evidente pues que se vulneró el procedimiento de selección previsto para los sucesivos llamamientos al alterarse el orden de puntuación de la Bolsa de Trabajo.

Esta vulneración del Ordenamiento Jurídico hace que el acto de nombramiento fuera anulable (a que se refiere el art. 63 de la entonces vigente Ley 30/92 ) y no radicalmente nulo (art. 62.1 e) como preconiza el reclamante Sr. Alexis , puesto que tal y como este Juzgado y otros ha venido razonando, no puede sostenerse que en la alteración del orden de llamamiento se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ya que el Sr. Nemesio estaba integrado en la Bolsa de trabajo a diferencia de los casos en los que el SMS ha efectuado nombramientos de personas que no estaban integradas en la Bolsa de Trabajo, con preterición de los existentes en la misma, en cuyo caso si hay nulidad radical.



SEGUNDO.- Ha de hacerse mención a la circunstancia no explicada por el Sr. Alexis , de que a pesar de estar situado el primero en la Bolsa de Trabajo a fecha 5 de noviembre de 2012, y ser conocedor de que había sido nombrado el Sr. Nemesio en el puesto que teóricamente le correspondía a él, tardó tres años y medio en presentar la reclamación. Este retraso debe tener sus consecuencias pues tanto si actuó negligentemente como si lo hizo con abuso creó en el Sr. Nemesio una situación de confianza, quebrantada al actuar en sentido contrario a como se venía haciendo.

Este retraso en el ejercicio de su derecho, tiene su origen en la doctrina del 'Verwirkung' de origen alemán, conforme a la cual resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal, ya que 'el ejercicio de un derecho se torna inadmisible cuando el titular del mismo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer'.

En el derecho anglosajón, también se recoge la doctrina del retraso desleal en la institución del 'Estoppel by Laches', según la cual, 'cuando se ejerce un derecho con evidente retraso por negligencia, ese retraso puede considerarse como la renuncia al derecho mismo.' La consideración legal de que no estamos en presencia de una actuación nula de pleno derecho, junto con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo del retraso desleal en el ejercicio del derecho, determinan que los efectos de la nulidad no puedan producirse ex tunc, es decir desde el momento del primer nombramiento, sino ex nunc, es decir a partir del momento en que se produce la declaración de nulidad del inicial nombramiento, por ser contrario al ordenamiento jurídico, pero manteniéndose todos los derechos generados por el desempeño de su trabajo por el Sr. Nemesio , tanto económicos como administrativos y desde luego de antigüedad generada en la Bolsa de Trabajo , hasta la declaración de nulidad postulada.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de las resoluciones de la Comisión de Selección de la Bolsa de Trabajo del Servicio Murciano de Salud de promoción interna temporal de la citada categoría de 26 de mayo de 2014, 3 de junio de 2015 y 6 de junio de 2016, que aprobaron las puntuaciones definitivas correspondientes a los méritos aportados hasta el día 31 de octubre de 2013, 31 de octubre de 2014 y 31 de octubre de 2015, respectivamente en lo que se refiere a la puntuación que se otorgó al mismo en el apartado B1, como consecuencia del nombramiento antes citado.



TERCERO.- En el procedimiento de declaración de lesividad se han cumplido las prescripciones legales, con audiencia al interesado, que ha comparecido en el presente procedimiento como parte codemandada.

El procedimiento de declaración de lesividad finalizo por resolución del Director Gerente antes mencionada, habiendo sido autorizado el ejercicio de acciones judiciales en demanda de nulidad del acto recurrido.

El procedimiento administrativo de lesividad ha sido promovido dentro de plazo ya que no ha transcurrido el plazo de cuatro años a que se refiere el Art. 103.3 de la Ley 30/92 .

El acto administrativo lesivo incurre en la causa de anulabilidad del Art. 63,1 de dicha Ley ya que es contrario al apartado B1 del baremo de méritos para la confección de Bolsa de Trabajo correspondiente.

Fundamenta el Servicio Murciano de Salud apelante el recursoen los siguientes argumentos: La sentencia de instancia infringe el artículo 63 de la Ley 30/1992 (actual artículo 48 de la Ley 39/2015 ), en cuanto al alcance de la declaración de nulidad estimada por el Juzgado.

La sentencia de instancia resuelve una pretensión de esta parte de declaración de nulidad, previa declaración de lesividad, de dos grupos de resoluciones del Servicio Murciano de Salud.

En primer lugar, se encuentra la resolución del Director Gerente del Área de Salud III (Lorca) de 5 de noviembre de 2012 por la que nombró a D. Nemesio , en promoción interna temporal, en la categoría de Facultativo no Sanitario/opción Superior de Administradores, Jefe de Servicio del Hospital Rafael Méndez.

Este nombramiento se realizó soslayando las normas de la Bolsa de Trabajo de Promoción Interna Temporal del Servicio Murciano de Salud en la opción Superior de Administradores citada. Esta pretensión es estimada por el Juzgado y nada tiene que objetar esta parte a este pronunciamiento.

En segundo lugar, se hallan varias resoluciones de la Comisión de Selección de la citada bolsa de trabajo de 26 de mayo de 2014, de 3 de junio de 2015 y 6 de junio de 2016 que valoraron como méritos los servicios prestados por D. Nemesio en el puesto de Jefe de Servicio del Hospital Rafael Méndez cuyo nombramiento se entendía (y la sentencia entiende) nulo . Respecto a estas resoluciones la sentencia llega a un pronunciamiento contrario y mantiene la puntuación otorgada al Sr. Nemesio .

Esta parte entiende que este pronunciamiento es erróneo porque no atribuye a la nulidad declarada del nombramiento todas las consecuencias derivadas de ella.

La sentencia explica en su fundamento segundo la desestimación de la nulidad de las resoluciones de la Comisión de Selección de la bolsa de trabajo. La sentencia considera que, como quiera que la declaración de nulidad trae su causa de la denuncia interpuesta por un tercero interesado casi tres años y medio después del nombramiento declarado nulo, se ha producido un retraso en el ejercicio del derecho por parte de ese tercero que supone una deslealtad que quiebra la confianza del Sr. Nemesio o una negligencia en el ejercicio del derecho, que debe dar lugar a que los efectos de la nulidad declarada se produzcan desde el momento de la declaración de nulidad (ex tunc) y no desde el momento en el que se produjo el acto declarado nulo (ex tunc).

Esta parte cree que este razonamiento y la consecuencia práctica que resulta del mismo son erróneos.

La doctrina del 'retraso desleal' en el ejercicio del derecho es aplicada indebidamente y de forma errónea por la sentencia.

La doctrina del 'retraso desleal' no es más que una aplicación del artículo 7 del Código Civil ( que ordena ejercer los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y proscribe el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo ). En el concreto caso de esta doctrina el abuso del derecho viene dado por el tiempo en ejercitar un derecho que hace creer a los demás una renuncia (por falta de ejercicio) al mismo. Por tanto, para aplicar dicha doctrina (que implica una extinción o una limitación de un derecho por inactividad) no basta el mero transcurso del tiempo sin ejercitar un derecho (para existe la prescripción). Es preciso que, además, el titular del derecho lleve a cabo una conducta que objetivamente pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte o de clara e inequívoca de la renuncia al derecho (aspecto, este último, ignorado por la sentencia de instancia).

Concretamente eran los méritos valorados en el apartado B1 de la Bolsa de Trabajo, a saber, servicios prestados para la Administración Pública en la misma opción o puesto u otra/o equivalente mediante una relación, funcionarial, estatutaria o laboral.

Es muy dudoso que la doctrina del 'retraso desleal' pueda ser aplicada en el ámbito del procedimiento administrativo (menos aún en la forma en la que la entiende la sentencia 'por el mero paso del tiempo').

En este ámbito, sujeto a plazos tasados para las distintas actuaciones de los interesados y de la propia Administración, resulta muy difícil, por no decir imposible, que el ejercicio de recursos o de actuaciones de la Administración dentro de los plazos que establece la Ley pueda considerarse una forma de ejercicio de una facultad con abuso del derecho o de forma antisocial . Entenderlo de otra manera, en el ámbito del procedimiento administrativo, conduciría a considerar los plazos de impugnación y de revisión como meros plazos orientativos sujetos a la posibilidad de que la Administración o un tercero considerara que la impugnación o revisión de una actuación, aun en plazo, supone un ejercicio desleal porque se había creado la confianza (en la Administración o en un tercero o en ambos) de que nadie iba a impugnar la irregularidad de que se trate, con la consiguiente inseguridad jurídica .

En definitiva, y de un modo general, esta parte cree que las reclamaciones a la Administración, las revisiones de actos administrativos y, en suma, cualquier actuación de la Administración o de los interesados dentro de los plazos legalmente previstos no puede considerarse 'retraso desleal' ni 'abuso de derecho' porque sencillamente la Ley permite dentro del plazo que haya establecido realizar esa actuación .

En segundo lugar, en el caso que nos ocupa, la sentencia aplica incorrectamente la doctrina del 'retraso desleal' en la que se basa. La sentencia considera que el interesado que instó la revisión de la puntuación concedida en la Bolsa de Trabajo retrasó de forma desleal la petición de revisión. Con esta afirmación la sentencia presupone en el interesado denunciante el conocimiento de unos hechos (el nombramiento del demandado y su ilicitud) sin prueba alguna que acredite ese conocimiento. Además, prescinde de la conducta del interesado denunciante que inequívocamente muestre una voluntad de renuncia a su derecho a denunciar la irregularidad. Es más, prescinde del conocimiento e hipotética voluntad de renuncia de los demás integrantes de la Bolsa de Trabajo distintos del denunciante y también afectados por el irregular nombramiento, primero, y por la puntuación obtenida como consecuencia del mismo en esa Bolsa de Trabajo (puntuación indebida por haberse conseguido merced a un nombramiento nulo), después.

Pero es que la sentencia, al considerar que existe un 'retraso desleal', prescinde que quien revisa el acto administrativo es la Administración y que ésta, mientras no haya transcurrido el plazo previsto para ello, puede revisar, previa denuncia o de oficio, los actos administrativos. Es la Administración quien revisa de oficio sus actos administrativos siendo indiferente cómo llega la Administración a darse cuenta de la ilicitud de su acto (por denuncia de un tercero o por darse cuenta por sus propios medios). Resulta evidente que la Administración al realizar esta revisión no incurre en retraso alguno y menos aún lleva a cabo conducta alguna de renuncia de su facultad de revisión de los actos administrativos, ya que ejercita su potestad en el plazo de cuatro años del artículo 103.3 de la Ley 30/1992 , como reconoce la propia sentencia, que es el único límite temporal para revisar los actos anulables.

En tercer lugar, la sentencia yerra al considerar que el problema de la revisión de las resoluciones de la Comisión de Selección de la bolsa de trabajo, otorgando una puntuación al demandado como consecuencia de la nulidad del nombramiento valorado, se refiere a si la nulidad de ese nombramiento tiene efectos ex nunc o ex tunc. No es éste el problema. La cuestión a dilucidar es si la nulidad del nombramiento afecta a resoluciones posteriores, que proyectan sus efectos hacia el futuro, que se han dictado bajo la apariencia de licitud de aquel nombramiento, de modo que puedan revisarse éstas o no.

La sentencia, aplicando la doctrina mencionada y criticada, responde de forma negativa. Esta parte considera lo contrario. Si el nombramiento es nulo, sin perjuicio de la conservación de aquellas consecuencias de imposible remoción, esa nulidad afecta a todas las consecuencias de futuro del mismo . Por tanto, afecta a las puntuaciones obtenidas en los procedimientos de concurrencia competitiva (como las Bolsas de Trabajo) consecuencia de ese nombramiento anulado que extienden sus efectos hacia el futuro . De aquí que puedan revisarse esos actos administrativos basándose en la nulidad del nombramiento irregular que ha determinado su contenido. Entender lo contrario vacía de contenido la declaración de nulidad del nombramiento irregular ya que el único efecto hacia el futuro de la misma es, precisamente, la puntuación que otorga en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo ya sea temporal (mediante Bolsa de Trabajo) ya definitiva.

Llevando lo anterior al caso que nos ocupa, a juicio de esta parte, la sentencia debería haber estimado la demanda de esta parte también en su segunda pretensión referida a la nulidad de las puntuaciones concedidas al demandante en la Bolsa de Trabajo como consecuencia de la nulidad de su nombramiento. Al no hacerlo así debe de ser parcialmente revocada y dictarse otra que declare la nulidad de las resoluciones de la Comisión de Selección de la citada bolsa de trabajo de 26 de mayo de 2014, de 3 de junio de 2015 y 6 de junio de 2016 que valoraron como méritos los servicios prestados por D. Nemesio en el puesto de Jefe de Servicio del Hospital Rafael Méndez cuyo nombramiento es nulo, como reconoce la sentencia de instancia en la primera parte de su fallo.

Por último, la parte apelada, se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia por los siguientes argumentos : 1) POR LO QUE RESPECTA A LA IMPUGNACION DE LA SENTENCIA.

Se formula de contrario Recurso de Apelación contra la sentencia de instancia por entender que la misma es contraria a derecho, en el particular de no declarar la nulidad de las Resoluciones de la Comisión de Selección de Bolsa de Trabajo del Servicio Murciano de Salud de promoción interna temporal de la citada categoría de fechas 20/5/2014, 3/6/2015 y 6/6/2016, que aprobaron las puntuaciones definitivas correspondientes a los méritos aportados hasta el día 31/10/2013, 31/10/2014 y 31/10/2015, respectivamente, en lo que se refiere a puntuación que se otorgó al mismo en el apartado B1, como consecuencia del nombramiento antes citado.

La parte contraria se muestra conforme con la declaración de nulidad contenida en la resolución respecto del Director Gerente de la Gerencia del Área III (Lorca) que nombró a D. Nemesio para ocupar a partir del día 5 de noviembre de 2012 un puesto de Jefe de Servicio del Hospital Rafael Méndez por medio de promoción interna temporal en la categoría de facultativo no sanitario, opción superior de Administradores.

Es precisamente esa declaración de nulidad de dicha resolución lo que es objeto de esta Impugnación de la Sentencia.

La impugnación de la resolución en ese particular, tiene su amparo en lo dispuesto en el art. 461 de la Lec , pues como indica la STS de 20/4/2017, en el Recurso n° 1624/2016'Es incorrecta la tesis de la Audiencia Provincial, que aprecia que habría precluido la posibilidad de impugnar un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia porque el demandado no apeló inicialmente los pronunciamientos condenatorios. Por el contrario, solo precluye la posibilidad de impugnar (dejando aparte matizaciones aplicables a las situaciones más complejas de pluralidad de partes) cuando el litigante ha formulado recurso de apelación contra la sentencia que ha estimado parcialmente las pretensiones de una y otra parte, y con motivo del traslado que se le da del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, ese litigante, que también apeló inicialmente, pretende ampliar, mediante la formulación de una impugnación, los pronunciamientos objeto de su recurso de apelación inicial: lo que la doctrina prohíbe es que la parte aproveche el trámite de impugnación para incorporar al debate aspectos que no combatieron inicialmente en su recurso. Pero, si ante una estimación parcial de las pretensiones de una y otra parte, un litigante se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia, y tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal o a otros pronunciamientos ajenos a tal recurso, con tal de que le sean desfavorables y que la impugnación sea dirigida contra el apelante. La impugnación a que se refiere el artículo 461 LEC es, por tanto, un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento.' La declaración de nulidad de la resolución del Director Gerente de la Gerencia del Área III de Lorca es perjudicial para mi mandante, puesto que, según entiende esta parte, si no se declaró la nulidad de las resoluciones de las Comisiones de las bolsas de trabajo, por entender que no podían afectar a los derechos generados por el trabajo del Sr. Nemesio , tampoco puede declararse la nulidad de la resolución del Director Gerente de fecha 15/11/2012, por idénticos motivos.

La declaración de lesividad debe realizarse siempre que el actor administrativo favorable haya causado algún perjuicio al interés público.

Es requisito fundamental que se haya causado un perjuicio al interés público, pues no se puede formular un recurso de lesividad en defensa del interés particular de una persona concreta, que es lo que ha sucedido en este caso.

La declaración de lesividad en vía administrativa se inicia a consecuencia de una reclamación formulada por un funcionario llamado D. Alexis . Así obra al folio 65 del expediente administrativo, en el que el Sr. Alexis solicita la revisión, por un lado, de la puntuación que le fue concedida a cinco personas que se encontraban inscritas en bolsa ordinaria y, por otro lado, de la puntuación que le fue concedida a cuatro personas que se encontraban inscritas en bolsa de promoción interna.

No se inició de oficio por el Servicio Murciano de Salud.

No consta en este expediente, que el Servicio Murciano de Salud, parte recurrente, haya declarado la lesividad de todos los nombramientos de todas las personas que aparecen citadas en la reclamación formulada por D. Alexis , no se consta porque no se ha declarado la lesividad de ninguno de ellos, tan solo respecto del nombramiento de D. Nemesio .

No se pueden tratar de forma diferente supuestos que son idénticos.

Si el Servicio Murciano de Salud consideraba que todos esos nombramientos debían ser anulados, debió presentar todos esos recursos de lesividad y no solo el presente dirigido contra D. Nemesio . No se hace referencia en la tramitación del expediente administrativo a ninguna otra declaración de anulabilidad, con lo que es claro que no se ha iniciado ninguna otra.

La declaración de lesividad de las resoluciones ya indicadas no obedece a que se haya causado un perjuicio al interés general, al interés público, antes al contrario, en el recurso contencioso presentado por la recurrente se indica que el nombramiento de D. Nemesio no se realizó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido porque D. Nemesio se encontraba en bolsa de trabajo con una puntuación muy elevada y, además, dos de los posibles candidatos ya ocupaban otra plaza en el momento en el que se le llamó a él.

Nuestros Tribunales vienen manteniendo, y así se reconoce también en la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, que la mera infracción administrativa de la normativa vigente por un acto administrativo no lo convierte en lesivo para la propia administración y para el interés público, de hecho, el cargo fue desempeñado de manera absolutamente correcta y de manera ininterrumpida desde su nombramiento el día 5/11/2012 hasta el día 20/7/2014, fecha en la que concluyó por su propia renuncia.

A D. Nemesio no se le reclama por el Servicio Murciano la devolución de salarios o cualquier otra cosa.

Expuesto lo anterior, hay que ver si se ha producido o no un perjuicio para el interés público y la respuesta, es negativa.

No existe ninguna infracción para el interés público, lo que existe, y tampoco el Servicio Murciano lo ha acreditado de ningún modo, es un posible perjuicio para el interés de una persona concreta y determinada.

El recurso de lesividad no está para la defensa de un interés particular, como es este caso.

Se ha expuesto que el Servicio Murciano no ha acreditado de ningún modo que exista ese perjuicio personal causado a D. Alexis , y no lo ha hecho porque para ocupar el cargo para el que se nombró a D.

Nemesio , no solo había que estar en la bolsa de trabajo, sino que era preciso que el candidato reuniera otros requisitos que son los que aparecen en la Orden publicada para la provisión de ese puesto de trabajo, que obra en el procedimiento aportada por esta parte.

De hecho, el nombramiento de Jefe de Servicio tiene la consideración de plaza de libre designación del nivel 26 y debe proveerse con funcionarios del grupo A. La plantilla ha sido aprobada por la Resolución n° 16722 de fecha 17/12/2008 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se dispone la publicación en el BORM de la plantilla del SMS. La persona que ocupara esa plaza, que es de libre designación ( Ley de Función Pública de la Región de Murcia, arts. 19 c ), 48 y 51 ), debía ser un licenciado con experiencia en gestión, según las necesidades del centro, hasta su provisión definitiva.

No acredita el Servicio Murciano que el Sr. Alexis reúna esos requisitos.

El recurso de lesividad no se puede utilizar por parte de la Administración la defensa de un interés particular, como es el caso, no se puede utilizar para eso porque D. Alexis tenía a su alcance todo un cauce legal de recursos, tanto en vía administrativa, como en vía contenciosa, para hacer valer su derecho e impugnar él mismo las resoluciones que ahora se pretenden sean declaradas nulas.

D. Alexis no hizo nada de eso, como ya consta acreditado.

Esperó tres años y medio a formular su reclamación ante el Servicio Murciano de Salud.

Lo que ha hecho el Servicio Murciano de Salud en este caso concreto es actuar de manera extemporánea y faltando a la equidad, pues ha tomado partido por un funcionario concreto, sin que exista ningún perjuicio para el interés público, que es de lo que se trata.

Es más, respecto de los otros dos funcionarios que estaban trabajando y cuyos nombramientos deberían haber sido anulados, pues se encontraban por debajo de la puntuación de D. Alexis , el Servicio Murciano no ha declarado su lesividad. En concreto son el Sr. Fulgencio y el Sr. Genaro .

No puede el Servicio Murciano de Salud declarar la lesividad de uno solo de los nombramientos y mantener la bondad de los otros, no puede porque D. Alexis solicitó la revisión de la puntuación de 5 personas inscritas en bolsa de trabajo ordinaria y de 4 personas inscritas en bolsa de trabajo de promoción interna.

Dentro de esas personas cuya revisión se solicitó se encontraban los funcionaros ya citados que estaban trabajando con nombramientos tan nulos como podría ser el de D. Nemesio .

Sin embargo, tan solo se ha declarado la lesividad del nombramiento de D. Nemesio .

No se pueden tratar por el Servicio Murciano de manera diferente supuestos que son iguales.

No se puede porque el acto declara la lesividad no puede ser contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los implicados o a las leyes.

La declaración de lesividad supone una derogación de la doctrina de los actos propios y es por ello que no basta con que el acto favorable pueda ser anulable para que de modo automático opere la lesividad y la revisión judicial posterior.

Es necesario que se apliquen los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, que son, precisamente, los límites a la revisión de los actos administrativos.

El art. 106 de la Ley 30/92 establece que las 'las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por la prescripción de las acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes' Es decir, la Administración tiene la obligación de realizar ese juicio de conveniencia a la hora de valorar si un acto es lesivo para el interés público o solo para el interés de una persona concreta.

Ese juicio de conveniencia, dice la Jurisprudencia, debe hacerse con sujeción a los citados principios, y en este caso no se produce ninguna lesividad al interés público.

De hecho, nada se reclama a D. Nemesio , pero se pretende causarle un perjuicio injustificado.

Se vuelve a reiterar lo ya expuesto, lo que se está haciendo en este caso concreto por parte del Servicio Murciano de Salud es, a través de la declaración de lesividad emitida, defender un interés particular, interés que pudo haber sido defendido por D. Alexis con todo el arsenal de recurso del que disponía y, desde luego, en un momento más cercano al nombramiento de D. Nemesio y no casi a los cuatro años.

D. Alexis conocía el nombramiento, conocía el llamamiento y no hizo nada. Como había transcurrido mucho tiempo formuló, casi a los 4 años, su solicitud de revisión de la puntuación obtenida por varias personas, resultando que tan solo se ha declarado la lesividad de determinados actos realizados frente a mi mandante y del que solo es beneficiado D. Alexis . No hay interés público alguno que se beneficie por esta declaración.

Desde luego si el nombramiento de D. Nemesio es lesivo también debería serlo el nombramiento del Sr. Genaro y del Sr. Fulgencio , pero estos no lo son.

No constan tampoco reclamaciones de otras personas.

No hay proporción entre la declaración de lesividad y el efecto que se pretende por el Servicio Murciano de eliminar la puntuación obtenida por D. Nemesio .

Es por todo lo expuesto, que esta parte interesa que se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el extremo que resulta perjudicial para esta parte, es decir, que no se declare la nulidad de la Resolución del Director Gerente de la Gerencia del Área III Lorca, de fecha 15/11/2012, con imposición de costas.

2) POR LO QUE RESPECTA A LA OPOSCION AL RECURSO DE APELACION Se solicita de contrario, la revocación parcial de la sentencia de instancia en el particular de declarar la nulidad de las resoluciones de la Comisión de Selección de la bolsa de trabajo de los años 2014, 2015 y 2016 que fueron las que otorgaron puntuación a D. Nemesio por haber sido nombrado como Jefe de Servicio por la Resolución del Director Gerente de la Gerencia del Área III Lorca, de fecha 15/11/2012, que ha sido declarada nula por la sentencia objeto de recurso.

Pues bien, dicha nulidad ha sido objeto de recurso por esta parte en el primer motivo de recurso, con lo que se vuelven a dar aquí por reproducidos dichos argumentos a efectos de oposición.

No obstante lo anterior, se invoca de contrario la infracción de diferentes preceptos y se considera indebidamente aplicada, por el Juez de Instancia, la teoría del 'retraso desleal'.

A juicio de esta parte no existe ni infracción de los artículos citados, ni tampoco infracción de la citada teoría.

Parece querer decir, la parte contraria, que el Servicio Murciano de Salud está por encima, incluso, de las normas que regulan la actuación administrativa de los órganos administrativos.

Viene a decir, que si la Administración tiene cuatro años para declarar la lesividad, puede hacerlo el último día y esto estaría bien. Como estaría bien hay que declarar la nulidad si más y se acabó.

Olvida la recurrente, pero no el Juez de Instancia, que la solicitud de revisión no se hizo de oficio, sino a instancia de una persona concreta, tres años y medio después de ser conocedor del llamamiento y nombramiento de D. Nemesio .

Además, dicha solicitud de revisión se realizó respecto de la puntuación de nueve personas, estando dos de ellas trabajando en las mismas fechas que D. Nemesio .

Respecto de estas dos personas, ya identificadas, no hay demandas solicitando la declaración de lesividad, tan solo frente a D. Nemesio , ¿porqué? El art. 106 de la Ley 30/92 , ya citado, establece que las 'las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por la prescripción de las acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes' El juez de instancia ha considerado, de manera muy acertada que el ejercicio del derecho con evidente retraso por negligencia, puede considerarse como la renuncia al derecho mismo.

En este caso, el procedimiento no se ha iniciado de oficio, sino a instancia de un funcionario que dejó pasar todos sus plazos y que sólo tres años y medio después, decide formular esa solicitud de revisión.

Es por ello que la propia sentencia de instancia establece que 'Este retraso debe tener sus consecuencias pues tanto si actuó negligentemente como si lo hizo con abuso, creó en el Sr. Nemesio una situación de confianza, quebrantada al actuar en sentido contrario a como se venía haciendo'.

Se vuelven a dar por reproducidas todas las alegaciones vertidas en el primer motivo de impugnación.

Se interesa que se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado de contrario y se confirme la sentencia de instancia en este extremo, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada solamente en cuanto no resulten modificados por esta sentencia.

El Juzgado estima en parte el recurso formulado por el Servicio Murciano de Salud y anula el acto declarado lesivo por el mismo en lo que se refiere al nombramiento de D. Nemesio , pero sobre la base de considerar dicho nombramiento anulable (al igual que el Servicio Murciano de Salud que emplea el recurso de lesividad) y no nulo de pleno derecho, en la medida de que se hizo sin prescindir de forma total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, entiende que como la Administración tuvo conocimiento de la ilegalidad del nombramiento por la denuncia de un tercero formulada tres años después (doctrina alemana del retraso desleal) , su anulación no tiene efectos desde que se produjo el nombramiento el 5-11-2012, sino desde que se declara judicialmente la anulabilidad, con lo que no afecta a las siguientes convocatorias realizadas para integrar las bolsas de trabajo del SMS (entre 2012 y la fecha en que se declara judicialmente la nulidad del nombramiento), ni a las puntuaciones otorgadas en las mismas, con lo que desestima el recurso en lo que se refiere a las resoluciones de la Comisión de Selección de 26 de mayo de 2014, 3 de junio de 2015 y 6 de junio de 2016, manteniendo las puntuaciones otorgadas al Sr. Nemesio en el apartado de méritos B1 en dichas convocatorias, pese a ser consecuencia del nombramiento anulado.

La Sala sin embargo no comparte dicho criterio, ya que lo cierto es que la Administración ejerció sus derechos de revisión y recurso dentro de plazo. La Administración revisó el acto dentro de plazo declarando su lesividad por considerarlo anulable. No consta que el tercero que puso de manifiesto la ilegalidad del nombramiento tuviera conocimiento de su ilegalidad y tardara en ejercitar el derecho tres años de forma desleal creando una apariencia de legalidad del acto lesivo y de confianza en el nombrado indebidamente (por renunciar voluntariamente a su derecho), ni tampoco que lo hicieran los demás integrantes de la bolsa de trabajo. Ni el tercero ni la Administración han actuado de mala fe, siendo evidente que esta ha ejercitado las acciones que le permitía la legislación en ese momento vigente- Ley 30/1992- (declaración de lesividad de los actos anulables y posterior recurso contencioso-administrativo el acto declarado lesivo), dentro de plazo.

Por tanto, si el nombramiento es anulable y se declara como tal (lo cual no se discute por la parte apelante ni puede discutirse por el Sr. Nemesio en la medida de que no recurrió la sentencia), es evidente que, sin perjuicio de la conservación de aquellas consecuencias de imposible remoción, esa nulidad afecta a todas las consecuencias de futuro del mismo en lo que se refiere a dicha persona . Por tanto, afecta a las puntuaciones obtenidas en los procedimientos de concurrencia competitiva (como las Bolsas de Trabajo) que sean consecuencia de ese nombramiento ya que su nulidad extiende sus efectos hacía el futuro aunque solamente pueda tener efectos entre las partes ( art. 72.3 de la Ley Jurisdiccional ).



TERCERO- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación revocando la sentencia apelada solamente respecto a las resoluciones de la Comisión de Selección de 26 de mayo de 2014, 3 de junio de 2015 y 6 de junio de 2016, que se anulan por no ser conformes a derecho en lo que se refiere a las puntaciones concedidas al Sr. Nemesio por los méritos del apartado B1, confirmándolas en sus demás extremos; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas de esta instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación nº 116/18, interpuesto por el Servicio Murciano de Salud contra la sentencia nº. 38/18, de 9 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº. 440/16, que se revoca y deja sin efecto en lo que se refiere a las resoluciones de la Comisión de Selección de 26 de mayo de 2014, 3 de junio de 2015 y 6 de junio de 2016, que se anulan por no ser conformes a derecho en lo que se refiere a las puntaciones concedidas al Sr. Nemesio por los méritos del apartado B1, confirmando la sentencia en sus demás extremos, sin hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas de esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.