Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 548/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4350/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00548/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4350/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES (Presidente)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 8 de noviembre de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
el recurso de apelación nº 4350/2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por el CONCELLO DE
GONDOMAR representado por el Procurador D. Óscar Pérez Goris y defendido por el Letrado D. Ramón Pérez
Amoedo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela nº
139/2018, de 4 de junio de 2018, en el procedimiento ordinario 156/2017, sobre pérdida de derecho al cobro
de subvención.
Es parte apelada la AXENCIA GALEGA DE DESENVOLVEMENTO RURAL (AGADER) representada y defendida
por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. Antonio Martínez Quintanar.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela dictó la sentencia de 4 de junio de 2018 en el procedimiento ordinario 156/2017 por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el CONCELLO DE GONDOMAR, contra la resolución de la Presidencia de la Axencia Galega de Desenvolvemento Rural (AGADER), de 23 de febrero de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Director Xeral de Agader, de 29 de diciembre de 2016, por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida al Concello de Gondomar para ejecutar el proyecto PM16-0304302A-0212. Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 700 euros.



SEGUNDO: La representación procesal del CONCELLO DE GONDOMAR interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que, por acto de contrario imperio, se proceda a su estimación por cualquiera de los motivos expuestos, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite.

La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, con la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, imponiendo las costas a la parte apelante.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 7 de noviembre de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no se opongan a los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y la valoración de la prueba en relación a la alegación de fuerza mayor.

Alegaciones de las partes.

La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CONCELLO DE GONDOMAR, contra la resolución de la Presidencia de la Axencia Galega de Desenvolvemento Rural ( AGADER), de 23 de febrero de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Director Xeral de Agader, de 29 de diciembre de 2016, por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida al Concello de Gondomar para ejecutar el proyecto PM16-0304302A-0212.

Esa pérdida del derecho al cobro de la subvención se justifica, en la resolución recurrida y en la sentencia que la considera conforme a derecho, por incumplimiento del plazo de ejecución de la actuación subvencionada y de justificación de la subvención. En este sentido la sentencia concluye: ' no se trata solamente de que la presentación de la justificación fue realizada de forma extemporánea el 19 de octubre de 2016, sino que asimismo fue en esa fecha cuando se realizó el pago, siendo evidente que dicho pago no se realizó dentro del plazo máximo concedido (el 15 de octubre de 2016)'.

El Concello apelante insiste en lo alegado en el expediente administrativo, en el que ya le había expuesto a la Administración autonómica que el retraso que se produjo en la presentación de la documentación obedeció a causas de fuerza mayor, concretamente al deficiente funcionamiento de la herramienta para la aplicación de la administración electrónica implantada en el Concello unos días antes, en cuanto que la documentación presentada a través de la sede electrónica en fecha 11 de octubre no fue correctamente registrada por la citada aplicación hasta el día 18 del actual mes, razón por la cual no se pudo realizar la resolución de aprobación de certificación final de obra, adjuntando informe del informático municipal y auditoría de trámites realizados por la herramienta de administración electrónica.

En su recurso de reposición el Concello de Gondomar insistía en el argumento, aduciendo que el pago se produjo con la máxima diligencia desde que se produce la detección del problema de la herramienta informática que se produce el 18 de octubre, tras la preceptiva fiscalización de la intervención. Y como motivo del recurso de apelación, reprocha a la sentencia una falta de valoración de la prueba aportada en el procedimiento contencioso-administrativo, consistente nuevo informe emitido por la mercantil NETCOM SERVICIOS INFORMÁTICOS, en donde se señalaba lo siguiente: ' El servicio técnico de esta empresa informa que el sistema de administración electrónica fue implementado en el Concello de Gondomar el día 22 de septiembre de 2016. Este proceso fue implantado por nuestro grupo de especialistas informáticos, puesto que el Concello de Gondomar no dispone de informático en plantilla.

Unos días más tarde, concretamente el 11 de octubre de 2016 se produjo una incidencia en la citada plataforma , consistente en que los documentos registrados no se tramitaron por un error en la misma, sin que dicho error generara ningún tipo de aviso a los usuarios de la plataforma que les permitiera ser conscientes del problema surgido.

Por parte del personal del Concello, no se produjo ningún error de omisión de su deber de cuidado o falta de atención, sino que como hemos dicho , el error producido no podría haber sido detectado al no existir una persona dedicada en exclusiva al control de la gestión de la documental que hubiese tenido entrada.' En la oposición a la apelación se responde que, quedando claro cuál fue la causa de la presentación de la documentación justificativa el día 19 de octubre, el juzgador de instancia, en contra de lo sostenido de contrario, sí procedió a su valoración y de ahí lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia.

En conclusión, los fallos de un programa informático deben entenderse como riesgos inherentes a la propia naturaleza de tales instrumentos y, por tanto, son acontecimientos internos, y deben ser calificados como previsibles y evitables. En este sentido sostiene que el apelante no ha tenido la diligencia ni la precaución necesaria para establecer los mecanismos de control destinados a detectar errores, no siendo excusa válida la reciente implantación del sistema ni carecer de informáticos en su plantilla.



SEGUNDO: Sobre el concepto de fuerza mayor.

El examen de la sentencia apelada sí revela que se da respuesta expresa a la cuestión de la fuerza mayor alegada como causa justificativa del retraso en la presentación de la documentación justificativa de la ejecución de la obra subvencionada, expresándose en los siguientes términos: 'Se plantea por el Concello de Gondomar la existencia de fuerza mayor, entendiendo que no hubo culpa ni negligencia, basándose en el informe técnico, acompañado con la demanda, emitido por el técnico D. Maximino , que ratificó tal informe en periodo probatorio, pero no se está ante un supuesto de fuerza mayor, como acontecimiento imprevisto, irresistible e inevitable, ajeno y externo al servicio, siendo que los fallos de esa naturaleza en los sistemas o programas informáticos forman parte de los riesgos habituales y previsibles, tratándose de acontecimientos internos y no de una intervención externa, que se produzca de manera inesperada e irresistible, en el sentido de que no pueda ser evitado.

No es excusa valida la reciente implantación o que el Concello de Gondomar no disponga de informático a en plantilla, como tampoco la existencia de un error, siendo evidente que la posible concurrencia de un error, en concreto de ese tipo, en el sistema informático entra dentro de lo previsible y evitable, debiéndose de haber previsto la existencia de un error en la aplicación informática, no habiéndose tenido la diligencia ni la precaución exigible para establecer el necesario mecanismo de control a fin de detectar el error, no estando justificado que ante la existencia de un error en el sistema informático, tal como reconoce el citado técnico, el sistema no generase 'ningún aviso a los usuarios de la plataforma que les permitiera ser conscientes del problema surgido'.

El motivo de la desestimación de la demanda no radica en una falta de acreditación del error informático aducido, sobre el cual versaba el informe pericial, el cual no se cuestiona en su existencia objetiva por la Administración autonómica demandada. Lo que es objeto de controversia es la calificación jurídica de esa incidencia informática y su eventual relevancia a los efectos de excusar el incumplimiento del plazo de ejecución y de justificación de la obra subvencionada. Y a este respecto compartimos la valoración de la sentencia de instancia, ya que esa incidencia informática se produce en el desarrollo del servicio municipal, como circunstancia interior al mismo, no se puede considerar como un suceso externo insólito imprevisible o que, aún siendo previsible, fuera inevitable; y como incidencia acaecida en el desarrollo de un servicio de la competencia y responsabilidad municipal, el Concello ha de asumir las consecuencias derivadas de su funcionamiento deficiente o erróneo, que no pueden servir de justificación al incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención dentro del plazo máximo.

En este sentido, y a título de ejemplo, cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, de 18 de febrero de 2019, nº 73/2019, recurso 427/2017, ECLI:ES:TSJM:2019:1774 , que en un supuesto similar considera que la alegación de problemas informáticos atribuibles al beneficiario de la subvención representa una incidencia imputable al mismo: ' La demandante expone en su escrito rector que tuvo problemas de tipo informático a la hora de enviar la documentación relativa a la solicitud de ayuda, a través de la plataforma habilitada a tal efecto por la Comunidad de Madrid, imputando tales dificultades al funcionamiento mismo de dicha plataforma, es decir, a la Administración demandada. Sin embargo, lo aducido en la demanda resulta contradictorio con lo que en su escrito de alegaciones de fecha 11 de octubre de 2017 mantuvo la misma recurrente ante el requerimiento efectuado por los Servicios Técnicos de la Administración. Y es que, en dicho escrito, dio a entender que el problema informático lo tuvo ella misma, la empresa solicitante, cuando intentó realizar el envío de la solicitud y la documentación el día 2 de agosto y que, precisamente, por ser tal fecha de un mes de vacaciones, el técnico Informático que tiene en plantilla estaba de vacaciones por lo que no pudo solventarlo, no siendo hasta 24 días más tarde, se entiende que finalizado o a punto de finalizar el periodo vacacional, cuando procedió a presentar la solicitud.

A partir de lo anterior, la Sala entiende que el incumplimiento del requisito relativo al periodo en que se puede realizar la inversión subvencionable es sólo imputable a la propia interesada'.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, recurso 871/2016, del 13 de febrero de 2019 ECLI:ES:AN:2019:503 ), se remite a lo resuelto en la Sentencia de la misma Sala de 23 de diciembre de 2014 , recurso nº 27/2014 Jurisprudencia citadahttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jspal resolver un caso similar, en la que se concluyó: ' Nos encontramos así ante un incumplimiento flagrante que, contrariamente a lo que se alega en la demanda, ni puede excusarse en una causa de fuerza mayor ni, de otra parte, tampoco queda desvirtuado por el hecho de que la maquinaria esté siendo empleada en otra instalación de la empresa en la provincia de Cádiz (en la localidad del Puerto de Santa María) distinta de Puerto Real.

En efecto, respecto al a afirmación de la parte actora relativa a que el Centro de Gestión Ambiental no ha podido ser puesto en funcionamiento por causas de fuerza mayor, considerando como tal el hecho no haberse culminado la urbanización y la conexión de los servicios exteriores por parte de la promotora del polígono industrial en que se sitúa el Centro en cuestión, a pesar de que las obras de edificación fueron realizadas, tal y como se comprobó en la visita realizada por SEPIDES, es evidente que tal circunstancia, al igual que la también alegada falta de obtención de determinados permisos y falta de realización de ciertas actuaciones por parte del Ayuntamiento de Puerto Real, es evidente, decimos, que no puede incardirnarse en la alegada fuerza mayor.

Si bien es cierto que la Ley 38/2003, no contiene una definición de fuerza mayor, si acudimos al artículo 231.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, 'Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público'.

De antiguo se ha definido la fuerza mayor como el acontecimiento no imputable al deudor que, según la medida de la diligencia requerida, no se podía prever o que, previsto, sería inevitable y de tal naturaleza que impediría el cumplimiento de la obligación, en línea también con lo dispuesto en el artículo 1575 del Código CivilLegislación citadacuando se alude a conceptos tales como: incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que no se haya podido prever.' En definitiva, las incidencias informáticas alegadas no son ajenas al funcionamiento del servicio público municipal, sino que se originan en el interior del mismo y afectan a su propio funcionamiento, siendo por tanto imputables al propio Concello, y no reúnen los caracteres precisos para ser calificadas de fuerza mayor para justificar el incumplimiento del plazo de justificación de la subvención.



TERCERO: Sobre el error en la valoración de los términos de la resolución de prórroga y la consideración del gasto como subvencionable.

El Concello de Gondomar alega en su recurso de apelación que cuando solicitó la prórroga señaló que lo hacía hasta el 15 de octubre para llevar a cabo las obras de mejora en pavimentación de camino de Cernada en Vincios. Y la contestación de AGADER es la de aceptar la solicitud, indicando de modo claro en un cuadro de la resolución: 'Plazo máximo de ejecución: 15 de octubre de 2016'. Considera el Concello apelante que no se está señalando que el 15 de octubre sea el plazo máximo de pago, sino de ejecución, por lo que no puede desdecirse de su propia resolución.

La Letrada de la Xunta de Galicia se opone expresamente a esa consideración, alegando que la Resolución de modificación de la subvención consistente en la prórroga (folio 403 del expediente) alude expresamente a la modificación en el plazo de justificación y fija, de forma clara e inequívoca, el 15 de octubre de 2016, como plazo máximo de ejecución. Dicha Resolución, tal y como sostiene el juzgador a quo alude al art. 45 del Decreto 11/2009, que regula el plazo de justificación y donde expresamente se indica 'La falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado comportará la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención, la exigencia del reintegro y demás responsabilidades establecidas en la Ley de subvenciones de Galicia'.

Por tanto, el 15 de octubre es la fecha máxima para la ejecución y justificación del pago, constando en el expediente (folio 407) que fue el día 19 de octubre cuando entró en el Registro de la Xunta la solicitud de pago y documentación acreditativa del mismo.

Asiste la razón a la Letrada de la Xunta de Galicia, ya que la resolución que se modifica a instancia del Concello determinaba que el 30 de septiembre de 2016 era el día final para la ejecución de la inversión y para la justificación de los gastos. Así lo consigna el propio Concello de Gondomar en los antecedentes de la resolución por la que acuerda solicitar la prórroga para llevar a cabo las obras hasta el 15 de octubre. Es evidente que con esa solicitud se está interesando una prórroga del plazo de ejecución de la inversión y de justificación del gasto, que la primera lleva consigo la segunda, porque si no se prorroga el plazo de justificación resultaría inútil el plazo de ejecución de la obra subvencionada. Así lo entendió la Administración demandada, que en el hecho segundo de la resolución por la que accede a la prórroga solicitada, consigna que el beneficiario de la subvención, de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 11/2009 de 8 de enero, solicitó la modificación de la subvención concedida, consistente en modificación por ampliación en el plazo de justificación (prórroga).

Por ello, la mención en el cuadro que figura en la parte dispositiva al concepto 'plazo máximo de ejecución: 15 de octubre de 2016' es comprensiva también del plazo máximo de justificación de la subvención.

De otra forma, y de aceptarse la interpretación del Concello beneficiario de la subvención (que niega que el 15 de octubre de 2016 finalizase el plazo para justificar la subvención), o no se habría modificado el plazo de justificación de la subvención (resultado ilógico, ya que privaría de sentido a la ampliación del plazo para llevar a cabo la obra subvencionada) o bien se habría eliminado ese plazo o cambiado por uno indeterminado, ya que la resolución de concesión de la subvención concretaba el 30 de septiembre de 2016 el plazo para ejecutar la inversión y para su justificación, y si esta fecha ya no era el límite para justificar la inversión y tampoco el 15 de octubre de 2016 a la que se prorrogó accediendo a lo solicitado por el Concello, cabe preguntarse entonces cuál es la fecha en que terminaría ese plazo. No hay otra interpretación razonable que la que conduce a estimar que el plazo de justificación de la subvención finalizaba el 15 de octubre de 2016, ya que la Administración autonómica accedió a la solicitud del Concello de prorrogar un plazo que finalizaba el 30 de septiembre de 2016, extendiéndolo hasta el 15 de octubre, y ese plazo era tanto para ejecutar las obras como para justificar la inversión, de lo cual era conocedor el Concello, por lo que la prórroga solicitada hasta el 15 de octubre de 2016 afectaba del mismo modo tanto a la ejecución de la inversión como a su justificación.

Así se desprende además de la propia tramitación administrativa de la prórroga solicitada por el Concello. En este sentido, en la sentencia de instancia se resalta que en el escrito del subdirector de Relacións cos GDR, de 18 de julio de 2016, se expone que es posible conceder una prórroga para justificar las inversiones en caso de que sea necesaria, haciendo referencia al art. 45 del Decreto 11/2009, de 8 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Subvenciones de Galicia, precepto que es igualmente mencionado en la resolución de 29 de septiembre de 2016, por la que se modifica la subvención, en la que se indica que el beneficiario presentó la solicitud de modificación de la subvención concedida, consistente en la modificación por ampliación en el plazo de justificación ( prórroga), siendo que en el art. 45.3 del Decreto 11/2009, de 8 de enero, relativo al plazo de justificación, se establece que ' Pese a los dispuesto en el apartado anterior, el órgano concedente de la subvención podrá conceder, salvo precepto en contra, establecido en las bases reguladoras, una ampliación del plazo establecido para la presentación de la justificación, que no excederá de la mitad de éste, siempre que con ello no se perjudiquen derechos de terceros'.

Es decir, se justifica en el expediente que lo solicitado era la prórroga del plazo de justificación de la inversión - que comprendía de forma inherente el plazo de ejecución de las obras- y se resuelve concediendo esa prórroga al amparo del precepto reglamentario que permite al órgano concedente de la subvención ampliar el plazo establecido para la justificación.

En cualquier caso, hay que advertir que, tal y como señala la sentencia recurrida, no es que solo se incumpliese el plazo de justificación de la inversión, sino que esta misma, entendida como gasto subvencionable, se realizó fuera de plazo, ya que el pago de la obra subvencionada se hizo más allá del día límite de ejecución.

La sentencia apelada y la oposición a la apelación, en este sentido, justifican que el gasto realizado por el Concello de Gondomar no es subvencionable, de conformidad con el artículo 29.2 de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia, ya que no se ha realizado dentro del plazo fijado para ello. No solo se justifica la inversión de forma extemporánea, sino que se la propia inversión se realiza fuera de plazo, más allá de la fecha límite de 15 de octubre de 2016, porque consta acreditado documentalmente que el Concello de Gondomar paga la obra subvencionada en fecha 19 de octubre de 2016, es decir, fuera del plazo máximo de ejecución, y esa extemporaneidad determina que ese pago deje de ser un gasto subvencionable, porque de conformidad con el artículo 29.2 de la Ley de Subvenciones de Galicia: ' Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que fue efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del periodo de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención.' Por todo ello no cabe acoger el alegato del Concello de apelante, cuando señala que se incumplió el artículo 29.1 de la Ley 9/2007, de 13 de junio, que establece que se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en la presente ley, aquéllos que de manera indudable respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones.

Se ha acreditado que el gasto se realizó fuera del plazo previsto en dichas bases, modificadas por la resolución de prórroga.

En cuanto a la mención a los artículos 35.5 y 33.1 d) de la Ley de Subvenciones de Galicia , se trata de un mero error de hecho en el acuerdo de iniciación del expediente, y que no ha impedido al Concello beneficiario de la subvención conocer la causa determinante del inicio del expediente y por ende de su resolución, en la medida en que en la misma se explica pormenorizadamente esa causa, con cita igualmente del artículo 29 de la Ley 9/2007.

En lo que respecta a la mención del artículo 35.5 es un error obvio en la cita del número del precepto, siendo lo relevante que sí se menciona la causa de la pérdida del derecho al cobro de la subvención realmente concurrente y aplicada por la resolución recurrida, esto es, la falta de justificación de la subvención, y en la parte dispositiva de la resolución se declara la pérdida del derecho al cobro por esa misma circunstancia con mención expresa en cuanto al fundamento al artículo 29, también mencionado en los fundamentos jurídicos de la resolución.

Y en cuanto al artículo 33. 1 d), se menciona en el acuerdo de incoación del expediente, y aunque tampoco es aplicable su mención no es generadora de indefensión, ya que a continuación de la cita de ese número se expresa la transcripción de la causa de reintegro que se considera aplicable, referida al incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, que es la misma causa que determina la pérdida del derecho al cobro que fundamenta la resolución.

En suma, el Concello ha sido conocedor desde el primer momento de los hechos valorados por la Administración para tramitar y resolver el expediente de pérdida del derecho al cobro de la subvención, sin que el error numérico en la cita de dos preceptos le haya dificultado su defensa frente a la causa tenida en cuenta por la Administración para declarar la pérdida de ese derecho.



CUARTO: Sobre la infracción de los principios de confianza legítima, buena fe y actos propios.

La parte apelante alega la infracción de los principios de confianza legítima, buena fe y actos propios, pero en realidad se trata de un alegato genérico, sin que se llegue a concretar cuál ha sido la actuación administrativa que le haya generado a la actora la confianza en mantener el derecho al cobro de la subvención: la resolución de concesión fijaba el plazo para la ejecución de la inversión y su justificación hasta el 30 de septiembre de 2016 y por resolución posterior este plazo se amplió hasta el 15 de octubre de 2016. Ninguna actuación administrativa de la Administración demandada declaró el derecho de la actora a realizar y justificar la inversión más allá de esa fecha límite, por lo que los principios indicados no pueden ser invocados para justificar el incumplimiento de un plazo cierto, determinado de forma inequívoca por la Administración y del que el Concello era conocedor.



QUINTO: Sobre el principio de proporcionalidad.

La parte apelante alega que la resolución de AGADER es desproporcionada máxime cuando los perjudicados finales lo son los ciudadanos de Gondomar, no el Concello como tal, por cuanto se les ha privado de la financiación de la obra.

En fundamento de esa apreciación se argumenta que el principio de proporcionalidad permite revisar la facultad discrecional reconocida a la Administración para elegir la sanción oportuna o, dentro de una sanción, su grado, extensión o duración; y así permite calificar si el ejercicio de tal potestad ha guardado la necesaria adecuación entre la gravedad del hecho sancionado y la medida punitiva impuesta, todo lo cual tiene hoy día su reflejo normativo en el actual artículo 29.3 de la Ley 40/2015.

La consecuencia, es decir, la pérdida de la subvención (de la que se iba a beneficiar la ciudadanía en general) no es proporcional, no se ha causado ningún perjuicio a los intereses generales, ni a la Administración autonómica, con lo que la pérdida total de la ayuda la considera desproporcionada y contraria a los principios de lealtad que deben de regir entre las Administraciones. Por ello solicitaba en el escrito de demanda y en la vista que caso de no estimarse íntegramente la misma, se aceptara que la pérdida no sea total y que como mínimo se concediera un 50% de su importe, sin que la Sentencia fundamente el motivo por el que no se accede a dicha pretensión subsidiaria.

La Letrada de la Xunta de Galicia en respuesta a este alegato, asume los argumentos expuestos en la sentencia, ya que el incumplimiento acaecido no es ni formal ni parcial, sino que el pago dentro de plazo constituye un elemento esencial de la actividad subvencionable, que hace decaer el calificativo de 'subvencionable' y, en consecuencia, no admite moderación ni modulación.

En respuesta a este motivo del recurso de apelación, debe confirmarse la sentencia de instancia, porque ni estamos ante el ejercicio de una potestad sancionadora ni hay discrecionalidad alguna por parte de la Administración, a la que no cabía aplicar una medida menos onerosa para el beneficiario de la subvención.

No estamos ante un cumplimiento parcial de la actuación subvencionada, sino un incumplimiento total del requisito que caracteriza al gasto como subvencionable, por haberse realizado ese gasto y haberse justificado fuera del plazo de ejecución de la inversión y de su justificación.

El hecho de que el beneficiario de la subvención sea otra Administración pública no enerva la obligatoriedad del cumplimiento del plazo de ejecución de la inversión y de su justificación. Tal y como razona la sentencia de instancia, ' para que un gasto sea subvencionable es necesario que sea efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del periodo de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención, de manera que la efectividad del pago antes de la finalización del plazo de justificación constituye un requisito que no puede ser objeto de modulación ni de moderación, siendo que no se pueden considerar subvencionables los pagos realizados fuera de esa fecha, no estableciendo el Acuerdo Marco ninguna excepción a tal exigencia, siendo la efectividad del pago en plazo un requisito esencial que condiciona el carácter subvencionable de los gastos.' En función de esa argumentación concluye el juzgador de instancia: ' De ahí que no esté justificada la invocación del principio de proporcionalidad ni la pretensión de que 'como mínimo se conceda un 50%' del importe de la ayuda.' No es cierto, por tanto, que no haya en la sentencia recurrida fundamentación expresa y específica en relación a la desestimación de la pretensión subsidiaria, la cual debe ser desestimada porque no estamos ante la apreciación de una ejecución parcial, mensurable en un determinado porcentaje, de las actuaciones subvencionadas, sino de la falta del requisito esencial sin el cual el gasto realizado pierde la consideración de subvencionable.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia recurrida.



SEXTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, en el que se desestima totalmente el recurso de apelación, las costas procesales deben imponerse a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros por todos los conceptos, sin que se aprecien razones para evitar esa imposición, por no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho. Además, y en respuesta a la petición realizada por la apelante de no imposición de las costas procesales, debe indicarse que el mero hecho de que la parte apelante sea una Administración pública y sea su misión institucional la defensa del interés público no desplaza por sí solo la regla general del vencimiento objetivo.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE GONDOMAR contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santiago de Compostela nº 139/2018, de 4 de junio de 2018, en el procedimiento ordinario 156/2017, Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.