Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 55/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2015 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00055/2017

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso número: Procedimiento Ordinario 197/2015

Recurrente: Valle

Administración demandada: Consellería de Facenda

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 8 de febrero de 2017.

En el recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario número 197/2016 de esta Sala, interpuesto por Dª. Valle , representada por la procuradora Dª. María del Mar Uriarte González-Camino y dirigida por el letrado D. Evaristo Corujo Martínez, contra la resolución de 10 de diciembre de 2014 de la Conselleira de Facenda, sobre proceso selectivo ayudantes facultativos de la Xunta de Galicia. Es parte demandada la Consellería de Facenda, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de impugnación y partes litigantes.-

Doña Valle impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 10 de diciembre de 2014 de la Conselleira de Facenda, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 23 de septiembre de 2014, del tribunal designado para calificar el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo de ayudantes facultativos de la Xunta de Galicia, subgrupo C1, escala de delineantes, por la que se publican diversos acuerdos relacionados con el segundo ejercicio de la fase de oposición.

SEGUNDO.-Tramitación en vía administrativa.-

En el mencionado proceso selectivo se convocaban seis plazas, tres para el turno de promoción interna y tres de acceso libre, reservándose una de estas últimas para ser cubiertas con personas con discapacidad.

La recurrente participó en el citado proceso selectivo, por el turno de acceso libre.

Por resolución de 23 de septiembre de 2014, por la que se publicaron las calificaciones del segundo ejercicio de la fase de oposición, el tribunal de selección decidió que, de conformidad con lo establecido en la base II.1.1.2 de la Orden de convocatoria, habían superado el segundo ejercicio los aspirantes que obtuvieron una puntación mínima de diez puntos, y, debido a que la señora Valle obtuvo en ese ejercicio 4'500 puntos, no lo superó.

Con fecha 9 de octubre de 2014 la señora Valle presentó un escrito, que califica de alegaciones frente a dicha resolución de 23/9/2014, en el que alega que la opción 1 (proyecto: camino, que ella eligió) adolecía de dos defectos: a) imposibilidad de encajar perfil longitudinal del apartado primero, en formato A3 a escala horizontal 1:2000 y escala vertical 1:200, porque es demasiado grande la escala pedida para ese formato, y b) falta de datos de pendiente de taludes de perfiles transversales para completar el apartado segundo, y, en consecuencia, no poder realizar el apartado tercero y último del ejercicio; todo ello entendía que imposibilitaba la completa y correcta realización del ejercicio, con la consiguiente desventaja y desigualdad frente a los opositores que eligieron la opción 2, por lo que considera que el ejercicio debe ser anulado y repetido.

Con fecha 31 de octubre de 2014 la demandante presentó un escrito de reclamación, que calificó como recurso de alzada frente a la anterior resolución de 23 de septiembre de 2014, argumentando que reiteraba las alegaciones del anterior escrito de 9/10/2014, y añadía que algunas de las herramientas del programa informático funcionaban de manera anormal o no funcionaban, y solicitaba que se diese solución al perjuicio que le había causado la imposibilidad de resolver de manera más efectiva el supuesto elegido, motivado por los mencionados defectos de forma.

Previamente a la resolución de dicha reclamación, el tribunal calificador emitió informe de 18 de noviembre de 2014 (folios 89 y siguientes del expediente), en el que hizo constar que se pusieron a disposición de todos los opositores dos opciones, denominadas 1 y 2, alojadas en dos carpetas en el escritorio de cada ordenador, facilitándose impresos con los enunciados de cada supuesto; añade que la instalación se realizó por personal informático colaborador, para lo que crearon una máquina virtual con el software que emplearon los opositores y la misma fue clonada en todos los equipos, estando dichos informáticos permanentemente a disposición de todos los opositores durante la realización de los ejercicios; asimismo informa que sólo se reciben objeciones de algunos de los opositores que eligieron la opción 1, pero que el rango de notas resultó similar para ambas opciones, desconociendo si el rendimiento de algunos de los equipos era inferior, si bien entienden que todos tenían las mismas características y el mismo software con las mismas herramientas y funcionalidades, y ningún opositor puede decir que uno funcionaba mejor que otro o tenía otra versión del software empleado en la prueba.

Seguidamente en el informe se reseña, en cuanto a los criterios de valoración, que, antes de la apertura de los sobres que contenían los ejercicios, sin levantar el anonimato, se establecieron, por unanimidad, los criterios de corrección con carácter general para cada uno de los supuestos, teniendo en cuenta las siguientes premisas: 1) el tribunal evaluará aspectos concretos, como la calidad, forma, adecuación, presentación y capacidad de los aspirantes para establecer unas pautas, sin atender a la identidad aparente de lo realizado sino al conjunto de capacidades demostradas; 2) se mantendrá el anonimato, sin predeterminar el número de personas que puedan superar el ejercicio, sin distinción en cuanto al nivel de exigencia entre los distintos turnos, 3) el valor de cada apartado se predeterminará para cada supuesto, y la nota final de cada opositor en este examen estará compuesta por la suma de todas las puntuaciones parciales otorgadas colegiadamente por el tribunal, 4) no se tendrá en cuenta la escala de impresión en formato A3 en el supuesto 1, aunque pueden hacerlo en varios A3, valorándose la justificación de la escala empleada, 5) en el segundo y tercer apartado del supuesto 1, teniendo en cuenta que se pide el valor de volúmenes, que varían en función del valor que se le asigne a las pendientes, se valorará la iniciativa de resolución, por ejemplo, la aplicación de los valores de las pendientes más utilizados -2/3-2 en vertical y 3 en horizontal- para el terraplén y el 1/1 para el desmonte, sin tener en cuenta un valor único.

A continuación, establece los parámetros con arreglo a los cuales va a distribuir la puntuación tanto en la opción 1 como en la 2, y centrados en la primera, que es la que ahora interesa, prevé:

1) 7 puntos: el plano del perfil longitudinal del camino con todos sus datos, cuotas rojas de desmonte y terraplén, ordenadas de la rasante y del terreno, distancia al origen y parciales, numeración de los perfiles y alineaciones ('guitarra'), así como cálculo de pendiente de la rasante por tramo.

2) 6 puntos: plano con todos los perfiles transversales de la traza A-C, según la numeración de los mismos en el perfil longitudinal, rotulando en cada uno de ellos su P.K., superficie de terraplén, superficie de desmonte, volumen de terraplén, volumen de desmonte, y entre cada uno de ellos se indicará la distancia.

3) 2 puntos: tabla de cubicación del camino, en el que se indicará perfil, superficie de desmonte y de terraplén, volumen de desmonte y terraplén y volúmenes totales.

4) 5 puntos: presentación en general del ejercicio, empleo de tipos de línea, grosores, rotulación, simbología, cajetín, marco, limpieza y claridad en los planos se presentarán en modelo presentación, con marco de cajetín, indicando en este la escala, fecha, número de plano y título ('proxecto do camino'), presentándose asimismo el fichero original en formato 'dwg', con las capas correspondientes de rasantes, cota, etc (según el formulado por el/la opositor/a).

Eligieron la opción 1 siete opositores del turno libre (entre ellos la demandante), uno de promoción interna y don Rodrigo del turno de discapacitados, si bien de aquellos siete una resultó excluida (por indicar en el cajetín su nombre, apellidos y DNI) y otro entregó el ejercicio en blanco, mientras que se decantaron por la opción 2 ocho opositores del turno libre.

Finalmente, de los que eligieron la opción 1 aprobó uno del turno libre (con la puntuación de 12'5) y el de promoción interna (con la puntuación de 10), y de los de la opción 2 aprobaron tres del turno libre (dos con 11'5 y uno con 10).

Tras examinar la reclamación presentada se mantuvo la calificación otorgada y se acordó remitir al reclamante los criterios y detalle de la puntuación y una copia de su ejercicio.

El recurso de alzada interpuesto fue desestimado por resolución de 10 de diciembre de 2014 de la Conselleira de Facenda.

TERCERO.-Motivos en que se funda la impugnación.-

La recurrente basa su impugnación en un error en el planteamiento o enunciado de la opción 1 (proyecto: camino), en concreto por la inadecuación entre la escala dada y el formato exigido, así como en la omisión en el enunciado del dato de la pendiente de taludes, que resultaría necesario para completar los perfiles y posteriormente calcular la ubicación y realizar la tabla del último apartado exigido.

Centrada en el examen de las premisas establecidas por el tribunal calificador en el informe de 18/11/2014, la actora aduce que suponen una alteración del que debería haber sido el criterio de valoración del ejercicio según su concreto enunciado, al excluir, o cuando menos 'flexibilizar', elementos que deberían haber sido cumplimentados por los aspirantes, por ejemplo no exigiendo el formato A3, alteración que supone una admisión implícita de que el ejercicio estaba afectado por errores u omisiones en su planteamiento, que el tribunal pretende salvar mediante la modificación de los criterios de valoración, lo cual resulta inadmisible en Derecho, al haberse adoptado, no en el momento de ejecución de la prueba por los aspirantes, sino cuando ésta ya había finalizado, más concretamente al tiempo de su evaluación.

Añade la recurrente que el aspirante debe conocer previamente los criterios por los que se habrá de valorar su capacidad y mérito, y en este caso ella confió legítimamente en que debía cumplimentar el ejercicio según los datos aportados y con arreglo a los extremos exigidos, y en un tiempo determinado.

Continúa alegando que si los datos aportados son erróneos o incompletos, hasta el punto de que hacen imposible la conclusión de la prueba según los parámetros exigidos el desarrollo de esta se ve viciado porque: 1º se altera la evaluación del nivel de conocimientos que corresponde realizar al tribunal, y 2º la constatación e intento de solución de estos errores y omisiones ha implicado para los aspirantes el destinar un tiempo adicional que no han podido dedicar al desarrollo normal de la prueba.

CUARTO.- Traslación de las pruebas y argumentos coincidentes con los esgrimidos en el recurso nº 77/2015.-

En relación con este mismo proceso selectivo esta Sala y Sección ha dictado con anterioridad la sentencia de 19 de octubre de 2016 (procedimiento ordinario 77/2015), promovido por otro de los aspirantes que, habiendo elegido la opción 1, no superó el segundo ejercicio, desistiendo la ahora demandante de las pruebas testifical y pericial que había propuesto en este litigio, a la vez que daba por reproducidos los medios de prueba que fueron practicados en aquel procedimiento, en el que se dieron respuesta a alegaciones y argumentos en buena parte coincidentes con los que ahora se esgrimen, por lo que han de traerse a la presente, terminando por ordenar la repetición de dicho segundo ejercicio respecto a quienes eligieron la opción 1.

QUINTO.- Acreditación de la existencia de los errores, omisiones e irregularidades denunciadas, y vulneración de los principios de publicidad y transparencia.-

Partamos de la base reguladora de este segundo ejercicio, que es la base II.1.1.2, la cual establece:

'Segundo exercicio. Consistirá na resolución dun suposto práctico que os aspirantes elixirán entre dous (2) propostos polo tribunal sobre os temas que integran a parte específica do programa. Este suposto práctico farase sobre unha das seguintes ferramentas informáticas: Microstation/AutoCad.

O exercicio terá unha duración máxima de dúas (2) horas e trinta (30) minutos.

No prazo das vinte e catro (24) horas seguintes ao remate do exercicio publicarase na páxina web da Xunta de Galicia (www.xunta.es) o suposto práctico en que consistía o exercicio.

O exercicio cualificarase de 0 a 20 puntos e para superalo será necesario obter un mínimo de 10 puntos. Corresponderalle ao tribunal determinar o nivel de coñecementos exixido para acadar esta puntuación mínima.

Este exercicio realizarase nun prazo mínimo de 48 horas desde o remate do exercicio anterior e máximo de corenta (40) días hábiles'.

El examen del expediente administrativo, las determinaciones adoptadas por el tribunal calificador, y la prueba testifical practicada en el período probatorio de este litigio (traslación de la practicada en el procedimiento ordinario 77/2015), evidencian la realidad de las dos irregularidades que alega el recurrente respecto a la realización del segundo ejercicio del proceso selectivo.

En efecto, la imposibilidad de realizar el ejercicio en el formato A3 se deduce del hecho de que, tal como se refleja en el acta de 14 de septiembre de 2014 y en el informe de 18 de noviembre de 2014, una de las decisiones adoptadas por el tribunal calificador, como criterio general de valoración, fue el de que en la opción 1 no se tendría en cuenta la escala de impresión en formato A3, aunque se pudiera hacer en varios A3, y que se valoraría la justificación de la escala empleada.

Si fuese posible la realización en aquel formato A3 el tribunal no tendría que haber rectificado y dejar de tenerlo en cuenta, como así hizo.

En ese sentido resulta significativo que, tal como declaró en la vista el presidente del tribunal, ninguno de los opositores realizó el ejercicio en la escala 1/200 exigida, porque si así se hacía se sobrepasaba el formato A3, y es sintomático que el aspirante nº 15, que aprobó, empleó una escala vertical 1/2000, diez veces más pequeña que la exigida.

Resulta indudable que con ese criterio adoptado a posteriori el tribunal alteró las condiciones de realización del ejercicio, pues al no haberlo advertido durante la práctica del examen obligó al empleo de tiempo para buscar alternativas válidas, además de que incidió en el principio de mérito y capacidad, porque en lugar de buscar quien efectuaba con mayor destreza y habilidad el proyecto de camino de la opción 1, admitió que se pudiera hacer en varios A3, y variando las reglas iniciales valoró la justificación de la escala empleada.

La coincidencia en las reclamaciones por parte de cinco opositores (aparte de la demandante, doña Patricia , doña Belinda , don Rodrigo , y doña Maribel ) revelaba la posibilidad de alguna anomalía que pudo hacer reaccionar a tiempo al tribunal, cuando el ejercicio todavía se estaba llevando a cabo pero, lejos de ello, se esperó a variar aquella exigencia justo antes de la corrección del examen, con lo cual se alteraron las condiciones del ejercicio y los criterios de valoración.

Lo mismo cabe decir respecto a la ausencia de los datos de la pendiente del desmonte y terraplén, como necesarios para la correcta realización del ejercicio, pues al no haberlos proporcionado a los aspirantes, posteriormente el tribunal, antes de la corrección, tal como consta en el acta de 14 de septiembre de 2014 y en el informe de 18 de noviembre de 2014, adoptó la decisión de valorar la iniciativa de resolución, teniendo en cuenta que se pide el valor de volúmenes que varía en función del valor que se le asigne a las pendientes. Con ello se pone de manifiesto que debió haberse proporcionado ese dato, ya que al no haberlo hecho ya no se valora la capacidad para la resolución del ejercicio sino parámetros diferentes, que, además, obligan al opositor a un desperdicio de tiempo y a un modo distinto de afrontar el modo de resolverlo.

Para tratar de solventar dicho error, el presidente del tribunal, en la vista de la práctica de prueba, manifestó que cuando no se indica nada se presume 1/1, es decir, una pendiente de 45º, pero lógicamente ha de tratarse de un dato a proporcionar en el planteamiento de un examen técnico, por lo que finalmente se alteró el criterio de corrección.

En contra de lo que alega la defensa de la Administración autonómica, no se trata del control de la discrecionalidad técnica del tribunal de selección, porque no se está revisando el núcleo material de la decisión, es decir, el estricto dictamen o juicio de valor técnico, sino fiscalizando los denominados 'aledaños', o sea, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro lado, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Y de entre esos aledaños es fundamental destacar que los criterios de valoración o corrección no sólo han de ser fijados previamente por el tribunal calificador, sino que, en aras del cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia, que han de regir en materia de función pública ( artículo 55.2.a y b de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ), han de ser puestos en conocimiento de los aspirantes.

Resulta evidente que los principios de publicidad y transparencia, recogidos en el artículo 55.2.a y b de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , exigen que dichos criterios sean conocidos previamente por los aspirantes que habían de realizar el ejercicio, pues la distinta valoración otorgada a cada una de las partes incuestionablemente condiciona la estrategia con que han de afrontar el examen, ya que, en caso de conocer previamente aquellos parámetros, lógicamente han de dar preferencia y concentrarse en mayor medida en las cuestiones más valoradas de cara a obtener la mayor puntuación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas.

SEXTO.- Moderna jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica.-

La concepción de la discrecionalidad técnica, de que gozan los tribunales de oposiciones y concursos, de que parte la Letrada de la Xunta de Galicia, ha quedado obsoleta, pues la jurisprudencia reciente permite un mayor control, reduciendo los espacios inmunes.

En ese sentido han de reproducirse los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la STS de 16 de diciembre de 2014 (RC 3157/2013 ), reiterada en las de 23 de diciembre de 2014, RC 3462, y 15 de junio de 2016 (RC 2000/2015), en la que se describe el avance jurisprudencial que ha tenido lugar en esta materia al declarar:

'El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

SÉPTIMO.- Necesidad de fijación previa de los criterios de valoración: criterio jurisprudecial.-

Incidiendo en la necesidad de que, dentro del control de la discrecionalidad técnica, y en el ámbito de los aledaños, se apruebe y se de publicidad a los criterios de valoración y corrección previamente al ejercicio que ha de realizarse, la jurisprudencia se ha expresado nítidamente.

Esa exigencia de conocimiento previo por los opositores de los criterios de corrección o valoración fijados, constituye jurisprudencia reiterada, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008 (recurso de casación 1405/2004 ), seguida por las de 15 de diciembre de 2011 (RC 4298/2009 ), 18 de enero de 2012 (RC 1073/2009 ), 25 de junio de 2013 (RC 1490/2012 ), 20 de octubre de 2014 (RC 3093/2013 ), 18 de marzo de 2015 (RC 790/2014 ) y 21 de enero de 2016 (RC 4032/2014 ).

La necesidad de determinar previamente los criterios de valoración está directamente conectada con el principio de publicidad y trasparencia.

El principio de publicidad, en relación con la trasparencia previa de los criterios de valoración en los procesos selectivos, ha sido resaltada por la sentencia de 18 de enero de 2012 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 1073/2009 ) en los siguientes términos:

'Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.

También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública [LMRFP ] y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de esta misma Sala y Sección (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas'.

Más recientemente, hacen hincapié en esa necesidad de dar publicidad a los criterios de valoración, puntuación o corrección, previamente a la realización del ejercicio, las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (recurso de casación 790/2014 ), y la de 21 de enero de 2016 (RC 4032/2014 )

Como dice dicha sentencia de 21 de enero de 2016 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo:

'no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión, y en este sentido recuerda la recurrente la jurisprudencia sentada por esta Sala, citando la sentencia de 25 de junio de 2013 , de 25 de junio (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso números 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (Rº C. número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009 , que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de diciembre de 2011 o la de 20 de octubre de 2014 (R.C. 3093/2013 ) con cita de sentencias anteriores). En consecuencia, de conformidad con esta jurisprudencia el Tribunal Calificador al valorar de distinta forma las respuestas a las cuestiones del caso práctico, sin previamente notificar estos criterios a los opositores, produjo una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente que no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas ... y en consecuencia entender que se ha vulnerado la jurisprudencia de la Sala por la sentencia recurrida, e igualmente el principio de transparencia y publicidad que deben presidir los procesos selectivos, recogidos en el artículo 66.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, como sostiene la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014 '.

En la sentencia de 18 de marzo de 2015 , después de razonar, en el mismo sentido antes expresado, que 'el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal sean precedentes a la realización de la prueba, y notificados a los aspirantes pues sólo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica, pues los participantes adecuarán entonces su ejercicio a los criterios manifestados por el Tribunal Calificador' se añade que 'Sin embargo, el recurrente no se limita a solicitar que se le valore, sin tener en cuenta los criterios introducidos por el Tribunal Calificador, sino que pretende también la retroacción de actuaciones al momento anterior a la realización del segundo ejercicio. Pero para que este defecto formal tuviera trascendencia el recurrente debería haber demostrado que, de haberse dado una valoración idéntica a todas las preguntas el resultado del proceso selectivo hubiera sido favorable a la superación del ejercicio por su parte ...'.

También esta Sala y Sección ha mantenido la necesidad de fijación de fijación y exteriorización previa de los criterios de corrección, aún admitiendo las facultades del tribunal de selección para desarrollar y solventar los problemas que las bases puedan plantear.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2014 (procedimiento ordinario 210/2012):

'Hay que tener presente que el Tribunal calificador no precisa de una habilitación expresa para desarrollar y solventar los problemas aplicativos de las bases. Estamos ante una potestad implícita en su función calificadora siempre que no conculque las bases de la convocatoria sobre las condiciones y términos del ejercicio y siempre que se aplique con criterios de igualdad.

En efecto dentro de la potestad del Tribunal para interpretar las bases y colmar las lagunas se encuentra la concreción de los criterios de valoración, ya que «ha de reconocerse al órgano de selección la facultad de adecuar las reglas rectoras del concurso-oposición a las particulares circunstancias de ésta, pudiendo en consecuencia, introducir unos particulares criterios de corrección que en absoluto contradicen o desvirtúan los ya contenidos en las bases y anteriormente mencionados, sino que constituyen un desarrollo lógico y coherente de aquéllas, a fin de dotar al procedimiento selectivo de objetividad y racionalidad en las decisiones a adoptar»( STSJ de Extremadura de 27 de Marzo de 2000, rec.148/1997 ). Tal facultad comprende la competencia «para determinar el contenido de los ejercicios de que conste un proceso selectivo, o de las materias que han de integrarse en el temario de examen» ( STSJ de Madrid de 12 de Noviembre de 2004, rec. 1484/2004 ), o para determinar el caso práctico y criterios de corrección, siempre que sean «iguales para todos los participantes» ( STS de 4 de Diciembre de 2006, rec.615/200 ; STSJ Galicia de 29 de Septiembre de 2004, rec.615/2000 ); STSJ Castilla y León de 30 de Mayo de 2000, rec. 1235/1996)

En particular, esa idea de potestad del Tribunal para desarrollar los criterios de valoración, resulta de la didáctica STS de 17 de Enero de 2008 (rec. 257/2004 ): «Tratándose de méritos que expresan aptitudes, conocimientos o experiencias que son susceptibles de exteriorizarse en la realidad a través de diferentes niveles o grados cualitativos, la equiparación con una misma cifra aritmética o puntuación de todos los hechos individualizados que puedan encarnar cada categoría genérica de méritos es contraria no sólo a la lógica, sino también a los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 14 y 103.3 CE ). Consiguientemente, cuando no se haya preestablecido normativamente una determinada gradación de esos méritos, la regla general deberá ser que la haga casuísticamente el órgano encargado de su calificación dentro de la horquilla que signifique el límite máximo de puntuación que haya sido establecido, y sin perjuicio del deber que recae sobre dicho órgano de explicar y justificar las concretas razones de su decisión para descartar que ejercitó un mero voluntarismo».

Por último, la STS del 27 de Abril del 2012 (rec.5865/2010 ), ante el desconocimiento de los criterios objetivos que se siguieron para corregir las partes escritas del ejercicio, ni la importancia de cada una de ellas, ni la regla de conversión en puntuaciones, reprocha que 'El Tribunal Calificador no hizo uso de la discrecionalidad de que disponía para fijar estos aspectos esenciales del procedimiento, ni explicó las razones que le llevaron a otorgar las calificaciones que conocemos, ni siquiera cuando el aquí recurrente le solicitó la revisión de su ejercicio.', situación muy distinta de la que enjuiciamos ahora en que el Tribunal calificador sí hace uso de la discrecionalidad para concretar aspectos del supuesto práctico y además explica las razones para ello, con detalle y extensión al tiempo de la reclamación frente a la calificación'.'

De todo lo anteriormente argumentado se desprende que la moderna jurisprudencia exige la expresión previa de los criterios de valoración con arreglo a los cuales el tribunal ha de enjuiciar a los aspirantes en el proceso selectivo, debiendo exteriorizar posteriormente las razones de la decisión adoptada.

OCTAVO.-Aplicación del anterior criterio al caso presente: no publicidad previa de los criterios de valoración.-

En el caso presente resulta claro que los criterios de valoración se confeccionaron una vez realizados los exámenes y sin que se les diera publicidad con antelación.

Así se desprende, en primer lugar, del tenor del informe de 18 de noviembre de 2014, elaborado por el tribunal de selección, en el que se hace constar que, antes de la apertura de los sobres que contenían los ejercicios, sin levantar el anonimato, se establecieron, por unanimidad, los criterios de corrección con carácter general para cada uno de los supuestos, los cuales aparecen expuestos seguidamente en dicho informe, en segundo lugar al final de dicho informe se reseña que después de examinar las reclamaciones presentadas contra las notas de ese segundo ejercicio el tribunal acuerda remitir a cada reclamante los criterios de la puntuación, en tercer lugar porque esos criterios de valoración y de puntuación figuran en el acta número 17 del tribunal calificador de 17 de septiembre de 2014, y en cuarto lugar, porque los miembros del tribunal que depusieron en la vista reconocieron que los criterios de valoración no se hicieron públicos a los aspirantes con antelación a la celebración del ejercicio.

Y ya no es sólo que los criterios de corrección y valoración se hubiesen fijado por el tribunal posteriormente a la realización de la prueba, y, por consiguiente, no se hubieran puesto en conocimiento de los aspirantes con anterioridad a la realización del examen, sino que, al adoptar ese acuerdo, se alteraron las condiciones de realización del ejercicio, haciendo hincapié en la valoración de aspectos diferentes a los inicialmente enunciados, y dudosamente ligados al mérito y la capacidad, por lo que la infracción de estos principios ha de llevar a la nulidad de la resolución impugnada.

De todo lo anterior se desprende que procede la declaración de nulidad del segundo ejercicio.

NOVENO.-Consecuencias de la nulidad del segundo ejercicio.-

La primera y principal petición, contenida en el suplico de la demanda, es que se tenga a la recurrente por apta en la prueba práctica, y, en caso de superar las fases ulteriores, a obtener una de las plazas objeto de la convocatoria.

Desde el momento en que se anula el segundo ejercicio del proceso selectivo, por la existencia de las graves irregularidades antes especificadas, y debido a que no se hicieron públicos los criterios de valoración con anterioridad a la realización de la prueba, no se puede tener a la actora como apta en dicha prueba, pues sólo se le podría tener por superada si su realización hubiera sido válida y en ella hubiera demostrado el mérito y capacidad necesarios, por lo que no puede acogerse esta petición principal.

Con carácter subsidiario se solicita que se acuerde la retroacción de actuaciones a fin de que se subsanen las deficiencias acaecidas en el desarrollo de la prueba práctica que integra el segundo ejercicio, ordenando al tribunal calificador la nueva realización del mismo.

Esta segunda petición sí será estimada en términos idénticos a los de la sentencia de 19 de octubre de 2016 .

Debe advertirse que el motivo de invalidez que se aprecia afecta a la total realización de la opción 1, dado el cúmulo de irregularidades cometidas y que los criterios de valoración no se hicieron públicos para ningún aspirante con anterioridad, siendo así que incluso los que superaron el ejercicio se pudieron ver favorecidos por la alteración de los parámetros del examen previamente fijados y de las condiciones de realización del ejercicio (se varió la exigencia del formato A3, se olvidó la prohibición de hacer aclaraciones escritas en el ejercicio y, ante la ausencia de los datos de la pendiente del desmonte y terraplén, se decidió valorar la iniciativa de resolución).

La repetición del segundo ejercicio afectará sólo a los opositores que acogieron la opción 1, y no puede ser llamada la aspirante que resultó excluida por indicar en el cajetín su nombre, apellidos y DNI. Sí será llamado quien entregó el ejercicio en blanco, pues aquellas irregularidades apreciadas pudieron influir en que no se decidiera a realizar el examen.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso.

DÉCIMO.-Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas a la Administración demandada, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la demandante, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para exponer los motivos en que se ha fundado la impugnación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

queestimamosla pretensión subsidiaria planteada en el recurso contencioso administrativo interpuesto porDoña Valle contra la resolución de 10 de diciembre de 2014 de la Conselleira de Facenda, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 23 de septiembre de 2014, del tribunal designado para calificar el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo de ayudantes facultativos de la Xunta de Galicia, subgrupo C1, escala de delineantes, por la que se publican diversos acuerdos relacionados con el segundo ejercicio de la fase de oposición y, en consecuencia, declaramos lanulidaddel segundo ejercicio realizado por el recurrente y ordenamos la repetición de dicho segundo ejercicio respecto a quienes eligieron la opción 1 y en las condiciones expuestas en el fundamento jurídico noveno, imponiendo a la Administración demandada las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0197-2015), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 8 de febrero de 2017.