Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 55/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 130/2015 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00055/2019

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA

Sentencia Nº:55/2019

Fecha Sentencia: 22/02/2019

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO

Recurso Nº:130/2015

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:FVV

Resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la JCYL sobre restauración de cantera.

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la Ciudad de Burgos, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.

En el recurso contencioso administrativo número130/2015interpuesto por la entidad mercantil Canteras Huarbe S.A., representada por el Procurador Don Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el letrado Don Manuel Marina Garcia inicialmente contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolucion de 9 de marzo de 2015 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León por la que se aprobaba el proyecto de abandono y restauración definitiva de la concesión de explotación para recursos de la sección C denominada Solacuesta nº 4491 situada en el municipio de Atapuerca en Burgos, posteriormente ampliado el recurso a la resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Energía y Minas de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castila y León, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución.

Ha comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la misma, en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 22 de diciembre de 2015. Admitido a trámite el recurso, tras resolucion de la cuestión de competencia planteada, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, tras varias solicitudes de ampliación del expediente, finalmente se dio traslado para formalizar la misma, lo que efectúo en legal forma por medio de escrito de fecha 28 de marzo de 2017 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho, se revoque y deje sin efecto las condiciones segunda y decimotercera de la resolución dictada el 9 de marzo de 2015 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León por la que se aprobaba el proyecto de abandono y restauración definitiva de la concesión de explotación para recursos de la sección C denominada Solacuesta nº 4491.

SEGUNDO. -Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada, que contestó en forma legal por escrito de fecha 18 de mayo de 2017, oponiéndose al recurso, solicitando tener por contestada la demanda e inadmitir o subsidiariamente desestimar el recurso con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Fue recibido el recurso a prueba, practicándose la prueba admitida y verificándose el trámite de conclusiones, por medio de escrito de 31 de enero de 2018, la parte recurrente interesa la ampliación del recurso a la resolución expresa del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 de marzo de 2015, lo que se acuerda mediante Auto de 2 de marzo de 2018, reclamado el expediente y recibido se da traslado para demanda lo que se realiza por medio de escrito de 15 de mayo de 2018 donde se interesa la nulidad de derecho, se revoquen y dejen sin las condiciones segunda y decimotercera de la resolución dictada el 9 de marzo de 2015 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León por la que se aprobaba el proyecto de abandono y restauración definitiva de la concesión de explotación para recursos de la sección C denominada Solacuesta nº 4491.

CUARTO. -Se confirió nuevo traslado de la demanda por término legal a la parte demandada, que contestó en forma legal por escrito de fecha 27 de julio de 2018, oponiéndose al recurso, solicitando tener por contestada la demanda e inadmitir o subsidiariamente desestimar el recurso con expresa imposición de costas a la parte demandante.

QUINTO. - No fue recibido el recurso a prueba, dado que la interesada era la misma que la practicada en el recurso contra la desestimación presunta y verificándose el trámite de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose el díaveintiuno de febrero de dos mil diecinuevepara votación y fallo, lo que se efectúo. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Siendo ponente, Doña M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto de impugnación.

Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolucion de 9 de marzo de 2015 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León por la que se aprobaba el proyecto de abandono y restauración definitiva de la concesión de explotación para recursos de la sección C denominada Solacuesta nº 4491 situada en el municipio de Atapuerca en Burgos, posteriormente ampliado el recurso a la resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Energía y Minas de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castila y León, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución.

Dicha resolución desestima el recurso en la consideración de que respecta a la solicitud de que se dejara sin efecto las condiciones segunda y decimotercera de la resolución dictada el 9 de marzo de 2015 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León por la que se aprobaba el proyecto de abandono y restauración definitiva de la concesión de explotación para recursos de la sección C denominada Solacuesta nº 4491 y con remisión a los informes de los Servicios Territoriales y de Medio Ambiente, que:

'En la misma línea argumenta! que los informes de los Servicios Territoriales de Industria, Comercio y Turismo y de Medio Ambiente de Burgos, las cantidades fijadas como garantías en la condición segunda de la resolución impugnada, cuentan con respaldo normativo suficiente y están justificadas como indica el Servicio Territorial de Medio Ambiente, en la propia documentación aportada por el promotor , además de ser equiparable a las garantías exigidas para otros proyectos de abandono y restauración definitiva existentes en la zona.

Cuenta con respaldo normativo porque, como indica el apartado de fianzas y garantías de la Declaración de Impacto Ambiental, para el cumplimiento del plan de restauración autorizado se exigirán garantías suficientes conforme a lo establecido en los artículos 41 , 42 y 43 del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio .

La Instrucción de la Dirección General de Energía y Minas, de 16 de junio de 2011, que también se cita en la DIA, sirve de referencia y en ningún caso se opone o contradice los artículos del RD975/2009, citados, teniendo en cuenta además que como se expuso anteriormente la concreción exacta de las cantidades se calculó en base a la documentación aportada por el titular de la concesión.

Únicamente debe señalarse en cuanto a la aplicabilidad de la Instrucción de 16 de junio de 2011, que, mediante Resolución de la Dirección General de Energía y Minas de 22 de septiembre de 2016, se dejó sin efecto la citada Instrucción, pero ello no es óbice para que, a fecha de la resolución impugnada, la misma fuese de aplicación.

Por otro lado, y en contra de las manifestaciones de la mercantil recurrente, las Instrucciones reguladas en el Art 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAP¬PAC (ahora en el Art 6 de la Ley 40/2015 ), no exigen preceptivamente su publicación, puesto que el citado artículo solo exige la publicación cuando una disposición específica asi lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse.'

Y sobre la condición 2ª referida al plazo de ejecución del proyecto, que también fue impugnado y tras reproducir y asumir los términos del informe del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Burgos, que se reproduce:

'En el mismo sentido que el informe del Servicio Territorial de Burgos, cabe indicar que el periodo que se fija en la condición segunda de la resolución recurrida, lo es de duración máxima o vigencia del 'Proyecto de Aprovechamiento final, abandono y restauración definitiva de la Concesión de Explotación denominada 'SOLACUESTA' n° 4.491', y corno tal, debe vincularse directamente a la resolución de otorgamiento de la autorización del propio proyecto. Y no solo por razones del efectivo control administrativo del expediente, como indica el Servicio Territorial en su informe, sino también por analogía con la regulación de los derechos mineros, porque la normativa minera computa las vigencias de derechos mineros a la fecha de otorgamiento, así por ejemplo en el ad 64.1 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, para los permisos de investigación.

En relación a las manifestaciones de la recurrente justificando el retraso a la hora de iniciar los trabajos, en que no se ha resuelto sobre la ocupación, el Art. 2.3 del RGRM, señala que 'El otorgamiento de una autorización, un permiso o una concesión para la exploración, investigación, aprovechamiento o explotación, de yacimientos minerales y recursos geológicos, se entiende sin perjuicio de tercero y no excluye la necesidad de obtener las demás autorizaciones y concesiones que con arreglo a las leyes sean necesarias'.

Como informa el Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos, efectivamente existe un recurso de alzada de CANTERAS HUARBE SA contra la Resolución de 28 de noviembre de 2014, de la Dirección General del Medio Natural de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, pero se desconoce si se ha producido o no la suspensión del acto impugnado ante la falta de resolución expresa del recurso.

No obstante, debe tenerse en cuenta que con se indicó anteriormente, la condición segunda de la resolución impugnada, se refiere a la duración del proyecto no a un plazo señalado para iniciar trabajos, por lo que no sería de aplicación el Art.70 de la Ley de Minas y además, corno acertadamente señala el informe del Servio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Burgos, en caso de que exista incidencias administrativas que retrasasen el inido de la duración del proyecto , la Ley 30/1992, (ahora las Leyes 39 y 40/2015) contempla fórmulas para paliar por la vía la suspensión o ampliación de plazos, las incidencias administrativas.

Pero no solo la Ley 30/1992, porque además en el ámbito de la legislación de minas, el Art 93 del RGRM, señala que: 'Los trabajos de preparación, infraestructura instalaciones, así corno de explotación propiamente dicha, deberán realizarse con sujeción a los proyectos y planes de labores aprobados, no pudiendo demorarse iniciación ni paralizarse sin la previa autorización de la Delegación Provincial o de Dirección General de Minas e Industrias de la Construcción'. Este precepto a sensu contrario indicaría que si determinadas circunstancias hiciesen previsible un retraso en la la iniciación de trabajos, se podría solicitar la correspondiente autorización.'

SEGUNDO.- Argumentos jurídicos de la demanda.

Frente a la resolución impugnada, se precisa que el recurso no tiene por objeto el contenido íntegro de la Resolución dictada el 9 de marzo de 2015, por la Jefatura del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de Burgos, de aprobación del Proyecto de Abandono Final y Restauración Definitiva de la cantera de la Concesión de Explotación para recursos de la Sección C) denominada 'SOLACUESTA' nº 4.491.

1º.- Ya que en congruencia con el contenido del Recurso de Alzada que fue interpuesto contra la misma, la impugnación se dirige única y exclusivamente contra las Condiciones 2ª y 13ª, impuestas a través de dicha Resolución y así respecto de la condición 2ª, que la misma es nula por infracción de la legislación sectorial, en materia de licencias y del artículo 70 de la Ley 22/1973 de Minas .

Ya que en dicha condición se indica que el período máximo de ejecución del proyecto será de 10 años, a contar desde la notificación de la presente resolución, ya que si bien el plazo previsto es el indicado, pero para dar inicio a los trabajos descritos en dicho Proyecto es preceptivo obtener con carácter previo diversas autorizaciones e Informes preceptivos, así como, las correspondientes Licencias Urbanística, Ambiental y de Apertura, sin las cuales no se puede dar inicio a los trabajos y servicios contemplados en el Proyecto de Abandono Final, por lo que no puede imponerse una condición que determine que el plazo de ejecución de 10 años del Proyecto se inicie a partir de la fecha de la notificación de la Resolución de aprobación del Proyecto.

Ya que dichas autorizaciones y licencias no solo se exigen por la normativa sectorial que resulta de aplicación, sino también en la propia Declaración de Impacto Ambiental, que es incorporada en bloque a la Resolución de aprobación del Proyecto, en virtud de lo establecido en su condición 11º, además de que en el inciso final de la propia Resolución de 9 de marzo, de aprobación del Proyecto, se establece expresamente que: 'La presente autorización se entiende sin perjuicio de terceros y no excluye la necesidad de obtener las demás autorizaciones que con arreglo a las leyes sean necesarias.'

Por lo que se invoca al efecto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 27 de julio de 1994 , por lo que la recurrente no puede dar inicio a la ejecución del Proyecto de Abandono Final aprobado, hasta tanto se halle en posesión de todas las Autorizaciones y Licencias relacionadas en la Condición 3ª de la Declaración de Impacto Ambiental y en el propio Inciso Final de la Resolución de aprobación del Proyecto, de 9 de marzo de 2015.

Y que sí bien, mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2006 se solicitó por la recurrente, formalmente ante el Ayuntamiento de Atapuerca el otorgamiento de las Licencias Ambiental, Urbanística y de Apertura, es lo cierto que al día de la fecha aún no han sido otorgadas las citadas Licencias

Y sin ellas no se puede dar inicio al Proyecto de Abandono Final, pues en otro caso se incurriría en manifiesta infracción de lo dispuesto en las Leyes reguladoras tanto urbanísticas, como medioambientales que se cita en la demanda.

Además de que dicha condición es de imposible cumplimiento, al suponer la simultánea contravención de los citados Inciso Final y Condición Décimo Primera de la propia Resolución de 9 de marzo de 2015 de aprobación del Proyecto de Abandono Final, en los términos expuestos, por lo que solo a partir de la concesión de las autorizaciones y licencia es cuando la actora pueda dar inicio a los trabajos contemplados en el Proyecto aprobado.

Se invoca el art. 70.1. de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , así como el art. 92 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento General para el régimen de la minería.

De lo que se infiere la Nulidad de Pleno Derecho de la Condición 2ª de la Resolución objeto de Recurso, en los términos de lo dispuesto en el artículo 62. 1 g ) y 2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , debiendo ser la misma anulada, garantizándose que no se podrá dar inicio a los trabajos de restauración y por ende, de inicio del plazo de ejecución de 10 años, del Proyecto de Abandono Final, hasta tanto la recurrente no se disponga de las autorizaciones y Licencias municipales preceptivas para su desarrollo.

2º.- En cuanto a la condición 13ª se invoca la nulidad de la misma, por infracción de los artículos 42 y 43 del Real Decreto 975/2009 y el artículo 70 de la Ley de Minas , ya que dado lo que establece dicha condición 13º de la Resolución recurrida sobre la garantía para el cumplimiento del Plan de Restauración, la misma justifica la fijación del aval de restauración, en primer lugar, en la Declaración de Impacto Ambiental aprobada mediante Orden FYM/4/2014, que se remite a la Instrucción de 16 de junio de 2011 de la Dirección General de Energía y Minas, relativa a los avales de explotaciones mineras.

Pero esta Instrucción carece de valor normativo, pues no ha sido dictada por órgano con potestad reglamentaria, ni ha sido objeto de publicación oficial, ya que esta materia está regulada en el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre Gestión de los Residuos de las Industrias Extractivas y de Protección y Rehabilitación del Espacio afectado por Actividades Mineras, por el que se incorpora la Directiva 2006/21/CE al ordenamiento interno español y que tiene carácter de normativa básica.

Y dicho Real Decreto establece la obligación del titular o arrendatario del derecho minero original o transmitido, que realice actividades de investigación y aprovechamiento reguladas por la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, de ejecutar, con sus medios, los trabajos de rehabilitación del espacio natural afectado por las labores mineras y la facultad de la Administración para exigir una garantía suficiente para asegurar el cumplimiento del Plan de Restauración Aprobado en los términos establecidos en los arts. 42 y 43 de dicho Real Decreto.

Así como resulta de aplicación lo dispuesto en el Decreto 329/1991, de 14 de noviembre, sobre Restauración de Espacios Naturales afectados por Actividades Mineras en lo que no contradiga lo establecido en el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, que constituye Legislación básica.

Y si dicha normativa establece el procedimiento y los parámetros por los cuales han de fijarse las garantías para la restauración, por lo que sólo una norma jurídica de igual o superior rango, aunque sea dictada por la Administración autonómica competente en la materia, puede modificar estas disposiciones, la cual habrá de ser objeto de publicación oficial, en virtud de lo establecido en art. 9 de la Constitución Española .

Por lo que dado que dicha Instrucción, de 16 de junio de 2011, de la Dirección General de Energía y Minas, no ha sido dictada por órgano con potestad reglamentaria, según lo prevenido en la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, ni ha sido objeto de publicación oficial, careciendo de eficacia erga omnes.

Y su contenido excede del que es propio de una Instrucción de servicio en el sentido definido por el artículo 21.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en virtud del cual, las Instrucciones son simples directrices de actuación y no actos normativos con eficacia externa para los ciudadanos.

Ni existe tampoco un solo acto administrativo del órgano minero competente, en el que se vinieran a establecer criterios de aplicación de la Instrucción por la que se alcance la cuantificación del Aval, de 346.920 euros, que obra en la citada Condición Decimotercera de la Resolución recurrida.

Y que consta además un Plan de Restauración en el que se establece un Presupuesto de ejecución por un importe de 298.859,74 euros.

Y que dado el Plan de Restauración aprobado por la misma Administración minera, que ha dictado la Resolución recurrida, no existe justificación racional, ni jurídica, que permita la imposición de un aval sensiblemente superior al coste de la restauración aprobada por la ejecución del Proyecto.

Y que constan prestados hasta la fecha avales por importe total de 60.000 euros, aproximadamente para la restauración de los terrenos afectados, que deberían en buena lógica ser destinados al presente Proyecto de Abandono Final, de los que se acompañan los documentos a la demanda.

Por lo que la Condición 13ª de la Resolución recurrida es nula de pleno derecho en virtud de lo dispuesto en el art. 62.1.a ) y e ) y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues además de infringir lo dispuesto en los arts. 42 y 43 del Real Decreto 975/2009 de 12 de junio , normas legales que regulan las garantías para la restauración, supone una vulneración de los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas y seguridad jurídica, consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

En consecuencia, procede que se anule, revoque y deje sin efecto la citada Condición 13ª y, en su lugar, se establezca la garantía que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el art. 42.2. del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio , del que resulta que son dos los criterios legales para la fijación de la garantía de restauración, el impacto ambiental de las labores mineras y el uso futuro de los terrenos a rehabilitar.

En sentido similar, el art. 5.a) del Decreto 329/1991, de 14 de noviembre, sobre Restauración de Espacios Naturales afectados por actividades mineras

En cuanto al impacto ambiental de las labores mineras, se recuerda que la recurrente ya cuenta con un Proyecto de Explotación de la Concesión de Explotación 'SOLACUESTA' Nº 4.491 y su Plan de Plan de Restauración aprobados por la Autoridad Minera, habiendo depositado los avales exigidos para garantizar su cumplimiento en la cuantía antes señalada.

Sin embargo, habida cuenta de hallarse la Concesión minera a una distancia de 5 kilómetros del Bien de Interés Cultural del yacimiento arqueológico de Atapuerca se presentó en el año 2006 un nuevo Proyecto que no sólo no persigue la continuidad de los trabajos extractivos por el plazo de vigencia de la Concesión de Explotación otorgada, sino que consiste en un Proyecto de Abandono Final y restauración definitiva de la cantera de la Concesión de Explotación 'Solocuesta nº. 4.491'.

Proyecto que ha sido aprobado por la Resolución impugnada y que tiene como objetivo asegurar tanto la finalización de la actividad extractiva de forma ordenada con una real y efectiva restauración del hueco generado por la cantera durante más de 60 años de explotación, planteándose las labores de forma exclusiva dentro del actual hueco de explotación, procurando unas mejores condiciones finales del hueco, en orden a ejecutar la restauración, revegetación y reforestación completa del monte.

Por lo que dicho proyecto, no sólo no ocasiona ningún daño al Monte, sino que asegura la recuperación de los terrenos y su reforestación, siendo el destino de los terrenos rehabilitados, los propios de acuerdo con su naturaleza forestal, por lo que conforme a lo prevenido en el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, procede la anulación de la Condición 13 de la Resolución recurrida y la fijación de una garantía de conformidad con el contenido y presupuesto del Plan de Restauración aprobado, y conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio.

Argumentos que se reproducen básicamente en la demanda interpuesta contra la resolucion de 16 de enero de 2018 del Director General de Energía y Minas de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castila y León, que resolvía el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolucion de 9 de marzo de 2015 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León por la que se aprobaba el proyecto de abandono y restauración definitiva de la concesión de explotación para recursos de la sección C denominada Solacuesta nº 4491 situada en el municipio de Atapuerca en Burgos.

TERCERO.- Argumentos de la contestación a la demanda, causas de inadmisibilidad esgrimidas por la Administración.

A dicho recurso se opone la Administración demandada para defender la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada, alegando en primer lugar que procede la inadmisión del recurso al amparo del artículo 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , por incumplir la parte demandante lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA , al no acompañar al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo documento que acredite el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, invocando la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 23 de julio de 2009 .

Y en cuanto al fondo y dado que el objeto del presente recurso son exclusivamente las condiciones 2ª y 13ª de la Resolución de 9 de marzo de 2015, del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos por la que se aprueba el Proyecto de abandono y restauración definitiva de la concesión de explotación para recursos de la Sección C) denominada 'Solacuesta' nº 4.491.

En relación con la condición 2ª, se rechaza que concurra motivo alguno de nulidad, ya que dado su contenido y que es objeto de la resolución la aprobación del Plan indicado, por lo que lo apropiado y lógico es que sea a partir de la notificación de dicha resolución cuando se inicie el cómputo del plazo para la ejecución del Plan, pues desde la resolución referida cuenta con la autorización precisa, de acuerdo con el artículo 167 del Real Decreto 863/1985, de 2 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de normas básicas de seguridad minera.

Se invoca por la recurrente la necesidad de otras autorizaciones sectoriales, pero tal pretensión generaría una inseguridad absoluta acerca del dies a quo del plazo, que es, en definitiva, lo que se intenta lograr la recurrente.

Y que de estimarse el criterio de la actora, el dies a quo quedaría en manos de la demandante, ya que los procedimientos para obtener las autorizaciones sectoriales se inician a solicitud del interesado, por lo que la ejecución de un Plan ya aprobado podría diferirse sine die a voluntad de la demandante, que decidiría cuándo iniciar el procedimiento para obtener cada autorización sectorial, lo que por se justifica por ello, que deba mantenerse el inicio del cómputo como se fijó en la condición segunda, es decir, de una manera que garantice la certeza sobre el comienzo del plazo y la efectividad del control sobre éste, como se indica en el Informe del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo, de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos, en relación con el recurso de alzada interpuesto por la sociedad 'Canteras Huarbe, S.A.' , al folio 1445 del expediente administrativo.

Y que el plazo de 10 años para la ejecución del Plan es el propuesto en el propio Plan, que debía prever y tomar en consideración, la necesidad de obtener las oportunas autorizaciones sectoriales, por lo que dado ese plazo y las circunstancias del presente supuesto, la obtención de las autorizaciones sectoriales no impide el cumplimiento de éste computado, desde el momento indicado en la resolución mediatamente impugnada, siempre que se adopte una mínima diligencia.

Y si el Plan de restauración prevé su ejecución en etapas o se ejecuta progresivamente, es por lo que determinadas actuaciones precisadas de autorización sectorial, no se realizan desde el inicio y por tanto, se dispone de tiempo más que suficiente, para obtener la autorización oportuna.

Sí es necesaria desde el comienzo la concesión de ocupación del monte, que como reconoce la propia actora a la fecha de la resolución impugnada, ya contaba con esa concesión, que fue otorgada por Resolución de 28 de noviembre de 2014, de la Dirección General del Medio Natural, por la que se otorga a Canteras Huarbe, S.A. concesión de uso privativo de 26,57 Ha en el monte 'Solacuesta', nº 104 del C.U.P. de la provincia de Burgos, propiedad de E.L.M. de Atapuerca, sito en el término municipal de Atapuerca, por lo que no existe impedimento alguno vinculado a esa concesión y también se dispone de la autorización de uso excepcional en suelo rústico desde 2012, por lo que respecto de las licencias ambiental y urbanística, tampoco existe impedimento, ya que el artículo 30.3 de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León preveía un régimen de silencio administrativo positivo y lo mismo sucede con el artículo 99.3 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León y ya habían sido solicitadas, como indica la demandante.

Lo que además evidencia que la demandante era conocedora de las autorizaciones que debía obtener y obtuvo las precisas para el inicio de la ejecución, con lo que la supuesta imposibilidad es inexistente.

Y que el artículo 70.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , que cita, se refiere al inicio del aprovechamiento a contar desde la concesión, cuando el Plan al que se refiere la resolución impugnada es de restauración, previsto en el citado artículo 167 del Real Decreto 863/1985 , por lo que dicho precepto viene a corroborar incluso la postura de esta Administración, ya que el inicio del plazo se anuda como dies a quo al del título habilitante, sin que lo impida la obligación de presentar el Plan de labores, lo que en el presente caso, la ejecución del Plan debe vincularse como fecha de inicio al acto habilitante, la resolución impugnada, sin que se vea impedido el inicio del plazo por la necesidad de obtener otras autorizaciones sectoriales.

Y que así mismo, frente a lo invocado por la actora, se opone que la restauración ya debería haber tenido lugar con anterioridad, habida cuenta del artículo 3.3 del Real Decreto 975/2009, de 12 de junio , sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras.

En lo referente a la condición 13ª, que tampoco existe objeción reprochable, ya que la cuantía de la garantía es del todo correcta, ya que tras invocar la presunción de validez del acto administrativo, conforme el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , correspondiendo la carga de la prueba de la incorrección de la condición fijada, a la recurrente, la cual apela para cuestionar la resolución impugnada en dicho extremo, al presupuesto del Plan de Restauración, el cual, no obstante confirma la idoneidad de la cantidad establecida, ya que ni el Real Decreto 975/2009, ni la Declaración de Impacto Ambiental fijan una cantidad concreta, por lo que es el acto de autorización el que debe hacerlo, y que no obstante la condición de instrucción, en los términos del artículo 21.1 LRJ-PAC , de la Instrucción de la Dirección General de Energía y Minas relativa a los avales de restauración de explotaciones mineras, de 16 de junio de 2011, que se aporta como documento nº 8 con la demanda, ofrece un criterio razonado y desglosado para concretar la cuantía y que, atendidas las circunstancias de la explotación, lo que conduciría a fijarlo en 12.040 € (canteras tipo B.3) con arreglo a parámetros de 2011.

Y que la fijación de la cantidad se realizó en atención al presupuesto al que apela la demandante, el del Plan de Restauración, como resulta del Informe sobre el Recurso de Alzada, el cual se recoge expresamente y además se destaca que la garantía no se fijó en la Resolución impugnada en 13.000 €/ha para toda la superficie, sino en 13.000 para la superficie de explotación (24,89 has) y 5.000 para la de caminos, almacenamiento y acopios e instalaciones de trituración y clasificado (4,67 has), con lo que la cantidad total asciende a 346.920 €, que es inferior, sostenemos, al presupuesto del Plan de Restauración, incluido IVA, que asciende a 361.620,28 €, y ello a pesar de que se trata de un presupuesto que sólo incluye parte de los costes generados por la restauración.

Y que los avales que se aportan como documento nº 9 con la demanda carecen de cualquier relevancia, no sólo por sus fechas, de 2008 el más reciente, sino principalmente de que no se corresponden con el actual Plan de Restauración y por ello, no pueden garantizarlo, por lo que dicha condición 13ª es adecuada y no adolece de incorrección alguna.

CUARTO. -.Sobre la causa de inadmisibilidad del presente recursoal amparo del artículo 69 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Por lo que expuestas así, en los fundamentos precedentes, las pretensiones de las partes, la Administración demandada ha alegado la existencia de causa de inadmisibilidad, al amparo de lo establecido en el artículo 69.b) de la Ley 29/98 , por entender que la mercantil actora no se encuentra debidamente legitimada, en cuanto que no se han acompañado los documentos exigidos por el artículo 45.2.d) de la misma Ley , que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones en nombre de las personas jurídicas, pero consta en los presentes autos que a requerimiento de esta Sala por diligencia de ordenación de 8 de enero de 2016, la parte recurrente aportó acuerdo social de fecha 21 de diciembre de 2015 por el que el Administrador solidario de la sociedad acordó la interposición del presente recurso, aportando igualmente los estatutos sociales referidos al artículo 15 de los mismos y relativos a las facultades de los administradores en orden a la interposición del presente recurso, como documento 3 acompañado al escrito de la recurrente de fecha 29 de enero de 2016.

Y para examinar en sus justos términos mencionada causa de inadmisibilidad es preciso recordar el criterio jurisprudencial, que también nos recuerda la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, y que se recoge en la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 19 de mayo de 2.015, dictada en el recurso de casación núm. 446/2013 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate:

'De hecho, ésta ha sido la línea en que se ha movido la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que en una doctrina constante ha remarcado que hay que distinguir entre el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que ha de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien sus normas reguladoras atribuyan tal facultad.

Por eso, para tener por cumplido el requisito procesal del artículo 45.2.d) tantas veces mencionado no basta con aportar el poder para pleitos, incluso cuando haya sido otorgado por el administrador único de la sociedad, sino que habrá que justificar asimismo cuál es el órgano competente para adoptar la decisión de litigar, bien el administrador (como será lo habitual) bien la Junta General (posibilidad que no por poco habitual ha de desdeñarse sin más).

La acreditación de ese extremo es, por lo demás, bien sencilla. A falta de una previsión estatutaria ad hoc que atribuya algún ámbito de intervención a la Junta General, se entiende que esa decisión corresponde ex lege al administrador ( artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital ), por lo que basta aportar los estatutos y verificar si existe alguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General en la materia que nos ocupa. Si no la hay, es decir, en defecto de previsión específica atributiva de competencia a la Junta General, adquiere plena operatividad la competencia inicial y general que la Ley Societaria atribuye al administrador; pero en todo caso hay que examinar los estatutos, pues esa competencia del administrador para acordar el ejercicio de la acción no puede presumirse, desde el momento que la Ley de Sociedades no la establece necesaria e incondicionalmente, ni la da por supuesta.

Por las razones que acabamos de exponer reiteramos la necesaria desestimación del primero de los motivos de casación invocados, al igual que lo ha sido el tercero, ya que el segundo, como hemos indicado, resulta inadmisible debido a su incorrecta formulación al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

Idéntica ha sido la tesis mantenida por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en nuestras Sentencias de 25 de julio de 2013 (recurso de casación 3411/2010 ) y 7 de febrero de 2014 (recurso de casación 4749/2011 )'.

Por tanto, a la vista de este criterio jurisprudencial, de la documentación aportada por la mercantil actora y del contenido de los arts. trascritos de los estatutos de la mercantil actora resulta que corresponde al Administrador solidario tomar la decisión para poder interponer el presente recurso y que ese Acuerdo fue adoptado según el contenido de la certificación trascrita, documento 6 aportado a dicho escrito de 29 de enero de 2016 acompañando igualmente copia de estatutos; por ello, es por lo que hemos de concluir que la mercantil actora ha cumplido los requisitos exigidos en el art. 45.2.d) dela LJCA y que procede rechazar la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración demandada. También la propia Administración demandada con ocasión de la interposición del recurso de alzada consideró bastante el contenido de dichos estatutos para acreditar que el Administrador solidario de la mercantil recurrente tenía facultades suficientes para poder interponer mencionado recurso administrativo (folios 1353 y siguientes del expediente administrativo), dado que cuando se resuelve el recurso de alzada con la resolucion de 16 de enero de 2018 de la Dirección General de Energía y Minas, no se inadmitió el mismo, sino que se desestimó sin cuestionar las facultades del Administrador, por lo que procede rechazar la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada.

QUINTO. - Sobre la condición 2ª fecha del cómputo del plazo para el inicio del Plan de restauración.

En relación con la condición 2ª, se considera por la parte recurrente que el inicio del cómputo del plazo para la ejecución del Plan de restauración debe computarse desde la fecha en que se obtengan las autorizaciones y licencias pertinentes para los trabajos de restauración y no desde la fecha de aprobación de dicho Plan, autorizaciones a las que se refiere expresamente la condición 11ª de la resolución de aprobación del Proyecto, en base a la incorporación de lo que indicaba la propia Declaración de Impacto Ambiental, pero se ha de convenir con la Administración demandada y de las propias manifestaciones de la demanda, ratificadas por las declaraciones de los testigos que declararon a instancias de la entidad recurrente, que si bien estimaban que el plazo debería de computarse desde la fecha de la obtención de dichas licencias, vinieron a admitir que solo estaban pendientes de obtención las licencias urbanísticas y la autorización de la Confederación Hidrográfica, en la propia demanda se indica en su página 17, que en diciembre de 2006 se había solicitado formalmente ante el Ayuntamiento de Atapuerca, el otorgamiento de la licencia Ambiental, Urbanística y de Apertura, por lo que el hecho de que hasta la fecha no se hayan otorgado, no implica la posibilidad de entenderlas obtenidas por silencio o incluso de poder instar o reaccionar contra dicha denegación, así como también cabría considerar obtenida por silencio las autorizaciones ambientales.

Por lo que el hecho de que la DYA no indicará en que el plazo de 10 años empiece a computarse desde la fecha de notificación de la resolución de autorización o desde la obtención de las licencias necesarias, no significa que este plazo deba de computarse como pretende la parte actora, ya que ello supondría, dado que se trata de licencias que se han de obtener a instancia de parte, que dicho plazo quedará al arbitrio de cuando quisiera instar las licencias la recurrente o reaccionar contra su denegación en su caso, por lo que dicha autorización e inicio de labores de restauración, podrían demorarse por mera dejación o voluntad de la recurrente, con una total inseguridad en cuanto al inicio del plazo de ejecución, por otro lado y como resulta de la primera demanda, la que se formula respecto a la desestimación presunta, en su página 6 se hace referencia expresa a que ya se contaba con la concesión de uso privativo de determinados terrenos del MUP 104, resolución que se aporta como documento 6 de dicha demanda, así como también se dispone de la autorización de uso excepcional en suelo rústico otorgada el 23 de noviembre 2012, como se aporta igualmente como documento 3 de la referida demanda, por lo que respecto de las licencias ambiental y urbanística y autorización de la Confederación Hidrográfica, como antes indicábamos y dado que ya han sido solicitadas, como expresamente se reconoce respecto a las licencias urbanísticas instadas al Ayuntamiento de Atapuerca, conforme al artículo 99.3 de la Ley de Urbanismo , pueden considerarse obtenidas por silencio, con independencia de lo que ha informado el Ayuntamiento de Atapuerca respecto de las razones por las que hasta la fecha de 13 de junio de 2017, en que se emite dicho informe, no se hayan expedido dichas licencias, lo cual resultaba igualmente aplicable respecto a la licencia ambiental, conforme establecía el artículo 30.3 de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León , aplicable por razones temporales y dado todo ello a la vista de que la propia actora manifiesta que habían sido solicitadas dichas licencias el 28 de diciembre de 2006, sin que por otro lado el artículo 70.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , que invoca la recurrente resulte de aplicación dado que el mismo se refiere al inicio de la concesión de explotación y los trabajos de aprovechamiento, que no es el caso que nos ocupa, ya que la resolución impugnada se refiere al plan de restauración, e igualmente el artículo 92 del Real Decreto 2857/1978 se refiere a los trabajos para la puesta en explotación del yacimiento, pero además dicho precepto tampoco avala la pretensión de la actora, dado que el mismo se refiere expresamente a que el titular de la explotación comenzará los trabajos dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se ha otorgado la concesión, no desde que se obtengan otros permisos o licencias necesarias para la misma, sin que tampoco se pueda confundir el hecho de que la recurrente sea también titular de un Proyecto de Explotación y Plan de Restauración para recursos de la sección C) denominado Solacuesta 4491, ya que lo que se cuestiona en el presente recurso es el proyecto de abandono y restauración definitiva de dicha concesión, tal y como se explica en el informe emitido en el presente recurso a instancias de la actora, por el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo con fecha de entrada en la Sala el 13 de julio de 2017.

A todo lo cual habría que añadir lo indicado en la resolución que resuelve el recurso de alzada, en cuanto a la posibilidad, no obstante, la fijación de dicho plazo y la corrección en cuanto al inicio de su computo desde la fecha de notificación de la autorización, de instar, al amparo de la normativa en materia de procedimiento administrativo, la suspensión o ampliación del plazo, posibilidad también contemplada en la propia normativa sectorial citada en la demanda, como así se prevé en el artículo 93.1 del RD 2857/1978 de 25 de agosto , procediendo por ello la desestimación del referido motivo de impugnación, ya que finalmente no cabe compartir la afirmación de la imposibilidad de cumplimiento dado el establecimiento de diez años para la ejecución a la vista de lo expuesto en el presente fundamento.

SEXTO.-Condición 13ª de la resolución de 9 de marzo de 2015, relativa a la cuantía de las garantías para el cumplimiento del Plan de Restauración.

La parte actora sostiene la nulidad de dicha condición en la consideración de que el importe fijado en la misma no es correcto, primero por qué se fija en función de una Instrucción de la Dirección General de Minas de 16 de junio de 2011, la cual considera que no tiene valor normativo y segundo por cuanto considera que contraviene la normativa de aplicación y hemos de significar en primer lugar que dicha normativa aplicable establece que las entidades explotadoras de recursos mineros han de constituir una garantía financiera, conforme a lo dispuesto en los artículos 41 , 42 y 43 del Real Decreto 975/2009 de 12 de junio, sobre Gestión de los Residuos de las Industrias Extractivas y de Protección y Rehabilitación del Espacio Afectado por Actividades Mineras que traspone en nuestro derecho la Directiva 2006/21/CE, de 15 de marzo, sobre gestión de residuos de las industrias extractivas, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la autorización del Plan de restauración.

Especialmente su art. 42.1 señala que la autoridad competente exigirá, antes del comienzo de cualquier actividad de laboreo, la constitución de una garantía financiera o equivalente de forma que se garantice el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la autorización del plan de restauración para la rehabilitación del terreno afectado por la explotación, preparación, concentración y beneficio de recursos minerales.

Y especialmente el artículo 41.2 se refiere al cálculo de tales garantías en los siguientes términos:

'La autoridad competente realizará el cálculo de cada una de las garantías financieras o equivalentes de forma independiente, según los criterios que se establezcan en el anexo IV de este real decreto '.

Por lo que si acudimos a dicho Anexo IV del RD 975/2009 en el mismo se determina que:

'las garantías financieras e inspecciones a las que se refiere este anexo se ajustarán a las establecidas en las guías o directrices técnicas aprobadas por la Comisión Europea, con arreglo a lo previsto en el artículo 22.1 c ) y d) de la Directiva 2006/21/CE y que serán de directa aplicación en nuestro ordenamiento'.

Acudiendo a dicha Directiva en su artículo 14.2 establece que el cálculo se realizará en base a larepercusión medioambiental probable de la instalación de residuos, teniendo en cuenta en particular la categoría de la instalación de residuos, las características generales del residuo y el uso futuro de los terrenos rehabilitados.

En parecidos términos se recoge en el art. 42.2 del RD 975/2009 al concluir que el cálculo de esta garantía financiera o equivalente se realizará teniendo en cuenta el impacto ambiental de las labores mineras y el uso futuro de los terrenos a rehabilitar y partiendo del supuesto, en caso de ser necesario, de que terceros independientes y debidamente cualificados podrán evaluar y efectuar cualquier trabajo de rehabilitación necesario.

Por lo que si a ese presupuesto normativo, añadimos lo que se indicaba en la Instrucción que se aporta como documento 8 de la demanda y referido su punto Cuarto a los costes de mercado para la restauración de terrenos, donde se fijan unos precios bases de restauración por hectárea y tipo de explotación, así como lo indicado en la propia Condición 13 cuestionada, tenemos que la misma fijaba la garantía en función de lo que la propia propuesta de Declaración de Impacto Ambiental establecía en concreto, en cuanto al apartado de garantías, para el cumplimiento del Plan de Restauración una fianza de 13.000,00 €/ha para la superficie de explotación (24,89 has) y de 5.000,00 e/ha para la superficie de caminos, almacenamiento y acopios e instalaciones de trituración y clasificado (4,67 has), por lo que no solo se ha atendido a dicha Instrucción, sino fundamentalmente a la propia DYA, sin que frente a este criterio pueda prevalecer lo invocado por la recurrente de que sean tenidas por suficientes los avales presentados para el desarrollo de la explotación, dado que reiteramos que estamos en la Fase de restauración, ni existe base normativa que avale lo indicado por los testigos de la recurrente, cuando pretender limitar el coste de los avales al importe de los trabajos de solo cinco años, ya que como se informó a la Sala en la contestación al oficio remitido al Servicio Territorial para cumplimentar la prueba interesada por la parte recurrente, acontecimiento 144 del expediente digital:

Las garantías existentes hasta el momento para la restauración de terrenos dentro el desarrollo de la actividad en la concesión minera denominada 'SOLACUESTA' n° 4.491 suman un total de 57.040,48 euros.

La resolución de 09/03/2015 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo, de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos por la que se aprueba el Proyecto de Abandono y Restauración definitiva de la Concesión de Explotación para Recursos de la Sección C) denominada 'SOLACUESTA' n° 4.491, hace suyo el contenido de la Declaración de Impacto Ambiental aprobada mediante ORDEN FYM/4/2014, de 7 de enero, de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente (BOCyL de 16/01/2014).

La citada DIA establece en concreto, en cuanto al apartado de garantías, como garantía para el cumplimiento del Plan de Restauración una fianza de 13.000,00 €/ha para la superficie de explotación (24,89 has) y de 5.000,00 e/ha para la superficie de caminos, almacenamiento y acopios e instalaciones de trituración y clasificado (4,67 has).

Si bien en la resolución de 09/03/2015 no se incluye una cifra concreta de aval, subyace en ella la necesidad de su presentación, al ser requerida de forma previa a la constitución de aval la presentación en plazo de QUINCE DIAS una memoria técnica para el cálculo de la garantía a presentar. Se trascribe el punto 13 del condicionado de la resolución:

13. 'Garantías. Como garantía para el cumplimiento del Plan de Restauración, teniendo en cuenta el contenido de la Declaración de Impacto Ambiental y la Instrucción de la DGEyM de 16/06/2011, se establece una fianza de 13.000,00 E/ha para la superficie de explotación (24,89 has) y de 5.000,00 E/ha para la superficie de caminos, almacenamiento y acopios e instalaciones de trituración y clasificado (4,67 has). En el plazo de 15 días desde la notificación de esta resolución, deberán presentar memoria relativa a la planificación del desarrollo del proyecto, con identificación de las superficies ya restauradas y de las pendientes de restauración, así como de las garantías ya existentes, todo ello al objeto de definir por este Servicio Territorial los avales necesarios y el correspondiente plan temporal de afianzamiento, en su caso.'

Informe en el que también se explica lo sucedido posteriormente al indicar que:

Con fecha 17/03/2016 fue requerido de nuevo el cumplimiento de los apartados de la resolución de 09/03/2015 y dentro de ellos la necesidad de presentación de la memoria técnica, sin que a fecha del presente conste que se haya llevado a cabo el cumplimiento requerido.

Por este motivo y una vez que la empresa no cumplimentó la memoria técnica requerida, se realizó un cálculo de las garantías necesarias para la totalidad del proyecto y deduciendo las garantías ya existentes, se requirió a la empresa titular con fecha 16/01/2017 un aval adicional por valor de 289.880,00 euros, sin que conste su presentación.

Llegados a este punto, en los folios 1298 a 1301 del expediente administrativo consta el informe realizado por el entonces Jefe del Servicio Territorial de Medio Ambiente, quien si bien no pudo ratificarse en el mismo, en el acto de la vista, por encontrarse de baja indefinida, si compareció ante la Sala el Técnico de Evaluación de Impacto Ambiental, quien había examinado el expediente y compartía las conclusiones del referido Informe, en el cual se explicita como se había aportado una documentación complementaria por el Ingeniero de Montes Don Luis el 5 de abril de 2013, al Plan de restauración de la Cantera con un Presupuesto de ejecución material de 298.859,74€, por lo que como declaró dicho técnico en el acto de la vista, Don Miguel , lo que se pretendía con el aval era garantizar la posible ejecución subsidiaria que tuviera que ejecutar la Administración en su caso, del Plan de Restauración, siendo dicho presupuesto de ejecución presentado por la propia recurrente, como ratificaron el Perito de la misma Don Luis , quien admitió en el acto de la vista que dicho presupuesto además no incluía el IVA, que es lo que vendría a justificar que del presupuesto de la actora por importe de 298.859,74€, no obstante la fianza que se ha requerido a la empresa titular con fecha 16 de enero de 2017 ha sido por valor de 289.880,00 €, según el informe remitido a esta Sala, por lo que se encuentra dentro del margen del prepuesto de ejecución material aportado por la empresa siendo licito igualmente la inclusión del IVA, como recientemente ha declarado el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, en su sentencia de 20 de septiembre de 2018, nº 1404/2018, dictada en el recurso 4396/2017 , de la que ha sido Ponente Don Cesar Tolosa Tribiño, en la que se concluía que:

NOVENO: A continuación, sostiene la parte recurrente que no es conforme a Derecho incluir el IVA en el cálculo de una garantía de restauración en aquellos casos, como el presente, en los que los trabajos que dicha garantía cubre tendrían que ser ejecutados por un medio propio de la Administración, esto es, se viene a afirmar la exigencia de que, en todo caso, los posibles trabajos de restauración se acometan por medio de una encomienda de gestión con medios propios.

Los medios propios pueden ser definidos como todos aquellos entes instrumentales, vinculados o dependientes de entidades públicas como poderes adjudicadores, a los que, cumpliendo los requisitos normativos establecidos al efecto, se puede encargar por parte de éstas la realización de encomiendas de gestión, es decir, obras, suministros o servicios que, de otra manera, se someterían a licitación con arreglo a las normas de contratación pública

En el ámbito comunitario, tradicionalmente se ha venido admitiendo la posibilidad de que la Administración, dentro de su potestad de autoorganización, y con el fin de obtener mayor eficiencia en los procedimientos de contratación, acuda a los denominados 'contratos domésticos', o en términos de la jurisprudencia y doctrina europea, 'in house providing', esto es, aquellos en virtud de los cuales la Administración encarga la prestación a un ente con personalidad jurídica diferenciada y propia, pero vinculado a la misma, sin necesidad de someterse a las reglas de contratación pública.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída desde la Sentencia Teckal de 1999 (as. C-107/1998 ) ha ido estableciendo una serie de requisitos que deben concurrir para que en la contratación pública y por aplicación de la doctrina sobre la contratación in-house la licitación no sea obligatoria, aunque el cocontratante sea una persona jurídicamente distinta del poder adjudicador.

En nuestro país la nueva Ley de Contratos del Sector Público añade dos nuevos requisitos para poder acudir a la figura del medio propio, con los que se pretende acotar más esta figura: '1.º conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio; 2.º verificación por parte de la entidad pública de la que dependa el ente de que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social'. El segundo requisito viene exigido ya, para el sector público estatal, por el artículo 86 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , que exige acreditar que la entidad dispone 'de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación'. Con esta exigencia se trata de evitar que el ente instrumental tenga que recurrir en exceso, por carecer de los medios necesarios para llevar a cabo el encargo, a la subcontratación, pudiéndose dar por esta vía situaciones de fraude de la legislación de contratación pública, como ha puesto de relieve el Tribunal de Cuentas, al configurarse la encomendataria 'como una mera entidad intermedia con cuyo concurso se habilita un cambio de régimen jurídico en materia de contratación pública, mucho más rápido y flexible en su tramitación, pero también con muchas menos garantías para el interés público, al sustituir un eventual contrato administrativo (si lo hubiera celebrado directamente la Administración) por uno privado (celebrado por un ente instrumental sometido al derecho privado)'.

A estos dos requisitos añade la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, para el ámbito del sector público estatal, el de justificar que recurrir al medio propio: 'a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulte] sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica. b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico'. La Ley de Régimen Jurídico del Sector Público exige por tanto motivar con una razón económica (y por ello cuantificable) o con una razón de interés general el recurrir a esta técnica. En esta necesidad de motivación del encargo se encuentra además implícita la necesaria delimitación de su objeto.

La concurrencia de una de estas razones, así como de que el medio propio dispone de medios suficientes e idóneos para efectuar las prestaciones propias de su sector de actividad, se somete por el artículo 86 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público a dos tipos de controles: a) Un control previo, en virtud del cual 'a la propuesta de declaración de medio propio y servicio técnico deberá acompañarse una memoria justificativa que acredite lo dispuesto en el apartado anterior y deberá ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado que vaya a declarar el medio propio y servicio técnico'.

b) Un control permanente, dado que la ley dispone que la comprobación de la concurrencia de estos requisitos 'formará parte del control de eficacia de los medios propios o servicios técnicos' que corresponde realizar, en los términos expuestos, al Ministerio del que dependan o al que se adscriban. Las entidades y organismos públicos que revistieran la condición de medio propio antes de la entrada en vigor de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público deberán a este precepto, acreditando, por tanto, el cumplimiento de estas prescripciones, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, que tuvo lugar el 2 de octubre del 2016 (disp. adic. sexta).

En consecuencia, los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65). Y, debe tenerse en cuenta el límite de no afectar al principio de libre competencia (así se advierte en el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia 'Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia', de julio de 2013 y el Informe núm. 1003 del Tribunal de Cuentas sobre encomiendas de gestión).

Partiendo de tales consideraciones, podemos concluir, en contra de lo sustentado por la recurrente que no resulta posible extraer la conclusión de la no sujeción al IVA, partiendo de la exigencia imperiosa de la administración de acudir a la ejecución por medios propios, dado que ello sólo resultará exigible cuando, llegado el momento se acrediten los requisitos generales establecidos en el ordenamiento jurídico, para llevar a cabo tal encomienda.

DÉCIMO:De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la parte recurrente,consideramos que procede declarar como doctrina jurisprudencial que se permite la inclusión del IVA en la cuantificación de las garantías que han de prestarse para la restauración del medio natural afectado por aprovechamientos mineros.

Por lo que dado dicho precedente jurisprudencial y habida cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso, procede la desestimación del presente recurso, al considerar que a la vista de la finalidad de la garantía fijada, el importe de la misma en relación con el presupuesto de ejecución material del proyecto de restauración, no se considera que la condición 13 infrinja precepto alguno, ni tampoco que la misma resulte desproporcionada o inadecuada ni para su fin, ni respecto a lo que la Administración ha venido exigiendo en casos semejantes, como también se justificaba por aquélla respecto del Plan de restauración definitiva de una cantera situada en la misma provincia de Burgos, en la localidad de Cardeñuela Riopico, procediendo por todo ello la desestimación integra del presente recurso.

SÉPTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA y si bien la desestimación del recurso determinaría la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandante, dado que se ha rechazado la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración demandada y que el recurso se interpuso inicialmente contra la desestimación presunta del recurso de alzada, son estos los motivos que determinan que no proceda realizar imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

VISTOS los criterios legales citados y demás de general y procedente aplicación

Fallo

Se rechaza la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración demandada y con desestimación del recurso contencioso administrativo número 130/2015 interpuesto por la entidad mercantil Canteras Huarbe S.A., representada por el Procurador Don Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el letrado Don Manuel Marina Garcia inicialmente contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolucion de 9 de marzo de 2015 del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León por la que se aprobaba el proyecto de abandono y restauración definitiva de la concesión de explotación para recursos de la sección C denominada Solacuesta nº 4491 situada en el municipio de Atapuerca en Burgos, posteriormente ampliado el recurso a la resolución de 16 de enero de 2018 del Director General de Energía y Minas de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castila y León, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución, se declara dicha resolucion conforme a derecho y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales del presente recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.