Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 55/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 239/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00055/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0002468
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000239 /2018
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D./ña. Remigio
Representación D./Dª. OLGA NAVAS CARRILLO
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN nº. 239/2018
SENTENCIA nº. 55/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras.:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº. 55/19
En Murcia, a 8 de febrero de 2019.
En el rollo de apelación n.º 239/2018 seguido por interposición de recurso de apelación contra la
Sentencia nº 270/17 de 21 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 8 de Murcia
, en los autos de Procedimiento Ordinario 294/2016; sobre urbanismo; intervienen, como parte apelante, D.
Remigio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Navas Carrillo y defendido por Letrado Sr.
Valdés-Albistur Hellín, y como parte apelada, el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, asistido por el Letrado de
los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento.
Siendo Ponente la Magistrada D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Remigio se presentó recurso de apelación frente contra la Sentencia nº 270/17 de 21 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 8 de Murcia , en los autos de Procedimiento Ordinario 294/2016. El Juzgado admitió a trámite el recurso apelación y dio traslado del mismo a la Administración demandada quien no formalizó escrito de oposición. Finalmente, acordó remitir los autos junto con los escritos presentados a esta Sala.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones y se personaron las partes ante esta Sala; se designó a la Magistrada ponente. La deliberación para la votación y fallo se celebró el 25 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia nº 270/17 de fecha 21 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 8 de Murcia falla: desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en representación de D. Remigio , frente al Decreto del Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo y Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 31 de mayo de 2016, dictado en el expediente de disciplina urbanística nº.: NUM000 , que acuerda: 'Desestimar íntegramente el recurso de reposición interpuesto por D. Remigio (con NIF n° NUM001 ) frente a la resolución del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda de 9 de julio de 2013 por el que se le impuso una sanción de multa de 19.727,55 euros, y se le ordenó la ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción por las obras realizadas sin licencia y en contra de la ordenación urbanística aplicable, consistentes en construcción de vivienda en planta baja, con una superficie = 104,27 M2, en Carretera de DIRECCION000 , CAMINO000 , de conformidad con los hechos y fundamentos antedichos..', por ser dichos actos conformes a derecho, en lo aquí discutido; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales'.

Reproduciremos extractos de la Sentencia apelada por su relevancia para la resolución del presente recurso de apelación. En el Fundamento de Derecho Cuarto señala: 'el objeto de este Recurso Contencioso- Administrativo lo constituye únicamente la medida de restablecimiento. En primer lugar, en cuanto a la posibilidad de reinicio de expediente una vez declarada la caducidad del procedimiento anterior, cabe decir que la declaración de caducidad de primer expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida posibilita a la Administración demandada, como así hizo, disponer el archivo de ese expediente e incoar un nuevo procedimiento de igual naturaleza en tanto no se encontrara prescrita la acción de la Administración, todo ello a tenor del mandato legal que se contiene en el art. 92.3 de la Ley 30/1992 :'la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción (...) el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística, está condicionado, exclusivamente, a que no haya trascurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'.

El Fundamento de Derecho Quinto precisa: 'en cuanto a la prescripción (...) habrá que determinar si en 21 de mayo de 2013, cuando se reinicia procedimiento para el restablecimiento de la legalidad, había trascurrido el plazo de cuatro años, teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, sobre la no interrupción del plazo de prescripción por el anterior expediente finalmente caducado. Y como se lee en la Resolución impugnada (...)En su consecuencia, no constando obra terminada, no había trascurrido el plazo de cuatro años cuando en 21 de mayo de 2013, se reinicia procedimiento para el restablecimiento de la legalidad, por aplicación del artículo 246.4 de la Ley del Suelo Regional no habrían transcurrido los cuatro años de la prescripción, en que el Concejal de Urbanismo y Vivienda dicta otro Decreto en virtud del cual se incoa procedimiento de pieza separada dentro del mismo expediente de disciplina urbanística nº.: NUM000 para el restablecimiento de la legalidad urbanística, que le es notificado al recurrente en 02 de mayo de 2013, y, se impone la desestimación de la demanda'.



SEGUNDO.- La parte apelante aduce los siguientes motivos en los que sustenta el recurso de apelación.

Primero .- Vulneración del art. 24 de la Constitución Española y de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y art. 218 de la LEC . Falta de motivación de la Sentencia apelada; incongruencia omisiva.

Afirma el apelante que la Sentencia no responde a los motivos en los que el recurrente basó el recurso y, en concreto, que nada motiva la sentencia sobre la alegada vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y sobre la nulidad del procedimiento administrativo por incorrecta práctica de la notificación administrativa y sobre la caducidad del acto administrativo.

Segundo .- Indebida valoración de la prueba; infracción del art. 218.2 de la LEC y art. 248.3 de la LOPJ y arts. 9.3 y 24 de la CE .

Alega el apelante que la Sentencia no destina un apartado específico a dejar constancia de los hechos probados. Igualmente, aduce que del conjunto de la prueba que consta en las actuaciones únicamente toma en consideración la declaración en sede judicial de la funcionaria Sra. Marí Juana (Inspectora de la Concejalía con competencias en urbanismo) y también de otro testigo-perito aportado por la parte recurrente, el arquitecto Fulgencio -pero no de su declaración en sede judicial sino del informe que obra en el expediente administrativo-. Aduce que la Sentencia no valora el resto de pruebas documentales y testificales.

Según la parte apelante, lo que no estaba construido era el baño y se aportó al expediente un informe de arquitecto técnico Gines en el que se hacía mención a que las obras realizadas en el año 2009 consistían en incorporar un cuarto de baño a la vivienda, pues carecía de él. Considera el apelante que de la prueba documental, testifical y testifical-pericial practicada se llegaría a una conclusión opuesta a la alcanzada por la Juez de Instancia.

Aduce el apelante que es un dato objetivo e incontestable que en ningún momento traspasó el límite exterior de la parcela, por lo que levantó el parte de infracción con la impresión que obtuvieron desde un camino colindante. Y que es un dato objetivo que en el proyecto de legalización redactado por el arquitecto técnico Fulgencio se indicó que la vivienda se encontraba terminada y en uso, con anterioridad al 31 de enero de 2001. Se alega por la parte apelante que dos testigos, Jaime y Leon , han afirmado que la vivienda se encontraba en uso, con suministro de agua y electricidad, en fecha anterior al parte de infracción; 2005 y 1999, respectivamente. Sostiene la parte apelante que la infracción estaba prescrita conforme al artículo 246.6 LSRM.

Por todo ello, solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia apelada.

Finalmente, la parte apelante, para el hipotético caso de que se desestime el recurso, solicita la no imposición de las costas por cuanto el caso presentaría dudas de hecho o de derecho.

El Ayuntamiento de Murcia no presentó escrito de oposición a la apelación.



TERCERO.- En relación a la alegada incongruencia omisiva en la que habrían incurrido la Sentencia; como explica la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 20 de julio de 2012 (RC 4190/2010 ) 'la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi') (...). Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

Afirma la parte apelante que la Juez a quo no aborda en la Sentencia todos los motivos aducidos en la demanda de recurso contencioso administrativo.

Al respecto, consideramos que la Sentencia apelada sí da respuesta a todas las pretensiones formuladas por el recurrente; en efecto, la Sentencia circunscribe el objeto del recurso contencioso administrativo (Decreto del Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo y Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 31 de mayo de 2016, dictado en el expediente de disciplina urbanística nº.: NUM000 ) y da respuesta a cada una de las pretensiones aducidas por la parte recurrente. En concreto, en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia se expone la pretensión que el recurrente ejercita, los hechos y argumentos jurídicos en los que el recurrente basa el recurso contencioso administrativo y, en el Fundamento de Derecho Tercero, se exponen los datos de relevancia que resultan de las pruebas practicadas; a continuación, la Sentencia apelada aborda -de forma ordenada- las cuestiones controvertidas (si era posible el reinicio del expediente una vez declarada la caducidad del expediente; las condiciones a las que está sujeto el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística; la prescripción de la infracción).

La Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 4 de octubre de 2012 (RC 532/2011 ) dicta: 'La incongruencia omisiva se produce, como se indica ---entre otras muchas SSTS de esta Sala--- en la STS de 23 de marzo de 2010 (rec. casación 6404/2005 ) 'cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia', lo cual requiere la comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debiendo, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva' pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. (...).

Como ha afirmado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, no hay incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta a una pretensión es interpretable como una desestimación tácita ( STS de 19 de enero de 2012 (RC 1286/2009 ) y, en el mismo sentido, STS de 12 de abril de 2012 (RC 1411/2008 ). Y no concurre incongruencia omisiva en relación con las pretensiones formuladas, y los motivos que las sustentaron, por no otorgar relevancia a determinados elementos probatorios de la forma que la parte recurrente quisiera o en el sentido que propugna , sin perjuicio de que ello pudiera implicar una valoración arbitraria de la prueba ( STS, Sala Tercera, de 24 de septiembre de 2012 (RC 69/2011 ) En el caso de autos, del contenido de la Sentencia apelada se deduce que no se aprecia vicio determinante de nulidad del procedimiento administrativo ni error o defecto en la notificación de los actos administrativos.

En cuanto a la supuesta falta de motivación de la Sentencia.

El citado motivo no puede ser estimado por esta Sala. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, STS de 24 de enero de 2011 (RC 2071/2009 ) '(...) conviene recordar la doctrina reiterada de este Tribunal sobre la motivación de los pronunciamientos jurisdiccionales [por todas, sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 181/07, FJ 2 º); 26 de abril de 2010 (casación 251/05, FJ 2 º); 14 de diciembre de 2007 (casación 3118/02, FJ 4 º); y 26 de septiembre de 2005 (casación 1710/00 , FJ 2º)], que se concreta en los siguientes extremos: (a) Sólo puede entenderse cumplida cuando se exponen las razones que justifican la resolución, de manera que permita a las partes conocerlas a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso; se trata de evitar la indefensión que se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una pretensión sin que se sepa o pueda saber el fundamento de la decisión.

(b) El eventual error en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas no tiene la consideración de defecto de motivación, sin perjuicio de que pueda sustentar un motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 .

(c) La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3, en relación con el 24.1, de nuestra Norma Fundamental, tiene como designio demostrar el sometimiento del juez o del tribunal sentenciador al imperio de la ley, operando como instrumento de convicción de las partes sobre la justicia y la corrección de la decisión judicial y facilitando su control por los tribunales superiores; se trata, en suma, de una garantía y de un elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

(d) Esa exigencia constitucional no demanda un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, debiendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que dan a conocer los criterios jurídicos esenciales que cimientan la decisión, es decir, la ratio decidendi que la ha determinado ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, FJ 2 º; 28/1994, FJ 3 º; y 32/1996 , FJ 4º, entre muchas otras). Por consiguiente, no resulta necesario un examen agotador o minucioso de los argumentos de las partes, siendo admisibles las motivaciones por remisión [por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 115/1996 , FJ 2º.B)]'.

En relación a la exigencia de motivación en relación a la prueba practicada ; señala la Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 23 de noviembre de 2011 (RC 6306/2008 ) 'por lo que se refiere a la valoración de la prueba, conviene señalar que siendo cierto que la motivación de la sentencia ha de dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y las razones que llevan a la convicción del órgano jurisdiccional en atención a las pruebas contrastadas (S. 26-10-1999, S. 14-7-2003), no lo es menos que en relación con el contenido, precisión o extensión que deba darse a esa expresión razonada de la valoración de la prueba, el propio Tribunal Constitucional ha señalado '... que la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' ( Auto TC 307/1985, de 8 de mayo ) (S. 14-7-2003). Y por su parte esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 1998 , citada por la de 19 de abril de 2004 , mantiene que '... la falta de consideración de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación'.

Pues bien, desde estas consideraciones y a pesar de las deficiencias de motivación que se denuncian por la parte recurrente, el planteamiento de la sentencia deja clara constancia de la razón de sus pronunciamientos, señalando la existencia de otras sentencias en relación con el mismo procedimiento expropiatorio, donde se ha resuelto la misma cuestión planteada en el presente recurso, solución que indica el criterio alcanzado por el Tribunal y que lógicamente mantiene en las demás resoluciones referidas al mismo proyecto expropiatorio, en el cual se plantea la misma controversia, relativa a la toma en consideración de diversos usos valorados por la actora, actuación que es negada por la Sala de Instancia, en atención a la prueba practicada, expresándose en la sentencia, tanto en el fundamento de derecho cuarto como en el quinto, la razón o justificación de las conclusiones alcanzadas, de manera que la motivación es suficiente para el conocimiento por la parte de las razones de la decisión, adoptando ésta conforme el resultado de la prueba practicada, aun cuando no se expliciten todos los medios probatorios que fueron valorados para llegar a la decisión final'.

En el caso de autos, la Sentencia apelada cumple las exigencias legales y jurisprudenciales sobre motivación de las Sentencias.

Resulta acreditado que la Juez a quo l levó a cabo un análisis de la totalidad del prueba practicada y obrante en los autos. En efecto, como consecuencia de dicho análisis, extrajo ciertos datos relevantes para la resolución de la litis (expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero) y abordó las cuestiones controvertidas con referencia explícita a los documentos probatorios y a las pruebas que, a su entender, sustentaban las conclusiones alcanzadas en la Sentencia y, todo ello, con expresa referencia a la normativa aplicable al caso.



CUARTO .- En relación a otro de los motivos, esto es, que la Sentencia habría incurrido en error en la valoración de la prueba; debemos precisar lo siguiente.

En primer lugar, sobre la alegada falta de redacción de hechos probados en la Sentencia, el motivo debe ser rechazado de plano por la Sala máxime cuando en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia se realiza un detallado análisis de los antecedentes que resultan del examen del expediente administrativo y de la documental y del resto de pruebas practicadas. Asimismo, la STS, Sala Tercera, de 15 de marzo de 2012 (RC 2540/2009 ) señala que: ' de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que es bien expresiva la STS de 29 de febrero de 2012 (RC 2654/2008 ), según la cual 'No existe en este orden jurisdiccional contencioso administrativo la exigencia de incluir un apartado para recoger los 'hechos probados', a diferencia de lo que puede acontecer en otros órdenes jurisdiccionales como el penal. Téngase en cuenta que la redacción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) es, por su propia naturaleza, general y comprensiva de cualquier orden jurisdiccional. En este sentido, la introducción de la expresión 'en su caso' revela que efectivamente en algún supuesto, y no en todos, ha de seguirse esta exigencia, pero no en el orden contencioso administrativo. Y esto es así como revelan los propios artículos 208 y 209 de la LEC que cita la recurrente, pues en ellos no se hace mención a los 'hechos probados' cuando se regula la estructura de la sentencia, y debemos reparar que dicha Ley de trámites es de aplicación supletoria a esta jurisdicción ex disposición final primera de la LRJCA '.



QUINTO .- En cuanto al análisis de la prueba que se realizó en primera instancia y el posible error en la valoración de la prueba .

El art. 228 del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia -hoy derogado- precisaba que cuando los actos de edificación o uso del suelo se hubiesen efectuado sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, el Ayuntamiento (...) dispondrá la incoación del correspondiente expediente sancionador, con la pieza separada de restablecimiento del orden infringido (en el mismo sentido se expresaba el art. 228 de la Ley 1/2001 del Suelo de la Región de Murcia ). El art. 229 preveía que en las edificaciones ilegales la operación de restauración consistiría en la demolición de la edificación realizada ilegalmente. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha puesto de relieve la naturaleza no sancionadora de los expedientes de reintegración de la legalidad y reposición de la realidad física alterada. El restablecimiento de la legalidad se trata de una potestad estrictamente reglada de restauración del orden jurídico y que funciona de forma automática ( ipso iure ) una vez constatado su presupuesto (imposibilidad de legalización o falta de rogación de ésta por el interesado). Por tanto, y a diferencia de la sanción, depende exclusivamente de la ilegalidad de las obras realizadas y no necesita, pues, de expresa tipificación, ni han de observarse las garantías propias de un procedimiento sancionador.

Sostiene la parte apelante que, de la prueba documental, testifical y testifical-pericial practicada, se llegaría a la conclusión de que la vivienda se encontraba terminada -y en uso- con anterioridad al 31 de enero de 2001.

Según el apelante, dos testigos ( Jaime y Leon ) han afirmado que la vivienda se encontraba en uso, con suministro de agua y electricidad, en fecha anterior al parte de infracción; 2005 y 1999, respectivamente.

La Sala no aprecia que la Sentencia apelada incurra en error pues la Juzgadora de instancia llegó a una conclusión acertada y que se deriva de un correcto análisis de la prueba practicada.

En efecto, no hay duda de que por el recurrente se habían llevado a cabo obras sin licencia y en contra de la ordenación urbanística aplicable, consistentes en una construcción de vivienda en planta baja, con una superficie = 104,27 M2, en Carretera de DIRECCION000 , CAMINO000 .

El Ayuntamiento de Murcia incoó el expediente nº NUM000 en el que se dictó Decreto de 9.1.2013 por el que se acordó ordenar el restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada. Posteriormente; el Ayuntamiento declaró caducada la pieza separada de restablecimiento de la legalidad; así lo declaró y procedió a incoar nueva pieza separada.

Esta Resolución se notificó al recurrente el 2.5.2013. Se dictó el Decreto de 21 de mayo de 2013 en el que se ordenaba el restablecimiento de la legalidad (notificado el 28.5.2013).

Nada se opone a que ambas decisiones (declaración de caducidad del incidente e incoación de un nuevo incidente de restauración) se aglutinen en una misma Resolución. Lo relevante es que el interesado tenga conocimiento de la decisión adoptada por el órgano administrativo competente y disponga mecanismos para impugnarla. El Decreto de 9.7.2013 acordó la imposición de la sanción de multa de 19.727,55 € y la orden de ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos a su estado anterior a la infracción.

Dicta el art 233. 2 del TRLSRM (aplicable al expediente analizado) que las infracciones urbanísticas comportan la imposición de sanciones a los responsables, así como la obligación de resarcimiento por los daños y perjuicios causados a los bienes de la Administración, todo ello sin perjuicio de las medidas de protección de la legalidad urbanística reguladas en esta Ley.

La Sentencia apelada determina que, cuando se incoó el incidente de restauración de la legalidad, la infracción urbanística no había prescrito.

Sobre tal cuestión, debemos analizar los siguientes aspectos: 1.- Dictaba el art 246 del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia que: 1. Con carácter general las infracciones urbanísticas muy graves y graves prescribirán a los cuatro años y las leves al año.

3. El plazo de prescripción comenzará a computarse desde la fecha en que se hubiera cometido la infracción o, si ésta fuera desconocida, desde la fecha en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador cuando aparezcan signos exteriores que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción.

4. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto en que la infracción se consuma.

6. A efectos de prescripción de infracciones relativas a obras de edificación el plazo comenzar á a computarse desde que las obras estuvieran dispuestas para su destino .

8. La Administración deberá proceder a la ejecución de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística en el plazo de quince años desde que sea firme el acto que las ordena.

2.-El plazo de cuatro años de prescripción de la infracción comienza a computarse ( dies a quo ) desde que las obras de edificación estuvieran dispuestas para su destino.

Por lo tanto, al amparo del TRLSRM 1/2005, debía la Administración incoar el incidente de restauración de la legalidad antes de que la infracción hubiera prescrito.

El dies a quo se fija en el instante (que incumbe acreditar al interesado) en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior.

A los efectos la incoación del incidente de restauración de la legalidad; el día final del plazo ( dies ad quem ) es cuando se notifica al interesado la iniciación de la pieza de restauración de la legalidad urbanística, esto es, el día 2.5.2013.

3.- Al respecto, conforme a lo afirmado por la Inspectora Urbanística las obras no estaban terminadas ni cuando levanta el parte de infracción el 12 de febrero de 2009, ni en las fechas de otras visitas 11 de enero de 2013 y 26 de marzo de 2013 . Así, cuando se efectuaron las visitas de inspección, la construcción no tenía ventanas ni puerta, había cemento en el exterior y materiales de construcción, así como apuntalamientos interiores, visibles por los huecos de puertas y ventanas; la edificación se encontraba en construcción y carecía de baño .

4.-De conformidad con el art. 249 del TRLSRM los servicios de inspección urbanística de la Comunidad Autónoma y los de los Ayuntamientos, o, en su caso, de las Gerencias Urbanísticas Municipales, tienen por función específica comprobar, investigar e informar sobre el cumplimiento de la legalidad urbanística y de las condiciones de las licencias y órdenes de ejecución, en el caso de la inspección municipal. Los miembros de dichos Servicios de Inspección, y en el ejercicio de sus funciones, tendrán la consideración de agentes de la autoridad (art. 250) y las actas, partes de infracción o diligencias levantadas por los inspectores urbanísticos tienen la naturaleza de documentos públicos y constituyen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario, y darán lugar necesariamente a la actuación de oficio de los diferentes órganos urbanísticos competentes (art. 251).

D.ª Adela (inspectora urbanística que firmó el parte de infracción de 13 de febrero de 2009) refirió en el acto de la vista que en 2009 redactó el parte de infracción desde fuera de la edificación y señala que las obras no estaban terminadas. Según la inspectora no dudo y no quiso escribir 'obra terminada' pues la vivienda no estaba terminada en 2009 y no tenía ventanas y no había baño, había una pared tirada (...).

Señala la inspectora que las fotografías que aparecen en el folio 48 del expediente administrativo llevan fecha de 11.1.2013 y en esa fecha la casa no estaba terminada y que en fecha 26.3.2013 la casa tampoco estaba terminada . Las fotografías obrantes en el expediente administrativo permiten apreciar a esta Sala que se estaban realizando obras de construcción de cierta envergadura.

5.- Consideramos que las pruebas propuestas por la parte recurrente no llegan a anular el valor probatorio del acta de inspección por cuanto no permiten conocer el momento exacto en que la edificación era apta para su uso habitacional, ni prueban que los datos referidos en el Acta de Inspección sean manifiestamente erróneos o defectuosos. El testigo Sr. Jaime afirma que en 2005 acudió a la vivienda y estaba terminada; ahora bien, el testigo no es técnico en edificación por lo que poco aporta su testimonio sobre la habitabilidad de la edificación. La testifical del Sr. Leon (quien recibió del recurrente el encargo de elaborar el proyecto para la legalización de la obra) aporta escasos datos sobre la fecha concreta en la que la obra era apta para servir al fin de vivienda al que estaba destinada y cumplía, por lo tanto, los requisitos de habitabilidad que la normativa de edificación impone par las edificaciones destinadas a vivienda.

El Alto Tribunal ( STS, Sala 3ª, 08/06/1996 ; EDJ 1996/6262) ha defendido que la carga de la prueba en estos supuestos de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada lo soporta no la Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal (invocando a tal efecto el art. 11.1 LOPJ ; EDL 1985/198754), lo que impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que resulte aquí aplicable el principio de presunción de inocencia del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora.

Por lo argumentado, procede desestimar el recurso de apelación

SEXTO.- Ha lugar a la imposición de las costas causadas en segunda instancia a la parte apelante, conforme al art. 139.2 de la LJCA .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Navas Carrillo, en representación de D. Remigio , contra la Sentencia nº 270/17 de 21 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 8 de Murcia .

Con imposición de las costas causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA . En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.