Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 551/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 30/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00551/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, PLANTA BAJA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0002997
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000030 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Cecilio
Representación D./Dª. CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO
Contra D./Dª.
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 30/2019
SENTENCIA núm. 551/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
Presidente
Dª Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 551/19
En Murcia, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación n.º 30/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 240/18, de 5 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, dictada en el
procedimiento abreviado n.º 376/17, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Cecilio nacional
de MARRUECOS, representado por la Procuradora Sra. Espinosa Moreno y dirigido por el Letrado Sr. Martínez
Pérez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y defendida por el Sr.
Abogado del Estado, sobre inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad contra resolución de expulsión.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 11 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por Cecilio , nacional de MARRUECOS, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de PONTEVEDRA de 12 de junio de 2017 en el expediente nº. NUM000 , por la que se acuerda la expulsión del recurrente, en virtud del art. 53,1,a) LOEX y prohibición de entrada en territorio nacional por tiempo de cinco años. Se solicitaba la declaración de nulidad de la orden de expulsión, y que continuase con la tarjeta de residencia de larga duración concedida por la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real en 20-03-2016, por tiempo de cinco años. Notificada la resolución de expulsión en el BOE de 4-08-2017, al encontrarse el recurrente en ignorado paradero. Se intentó la notificación en 7-07-2017 en su domicilio sito en CALLE000 NUM001 , NUM001 , Tomelloso, Ciudad Real. Y consta condena penal por tiempo superior a un año. Se le condena a la pena de tres años y seis meses por delito de rapto art. 161 del CP Portugués. Y con permiso de residencia de larga duración por tiempo de cinco años, desde 20-03-2016.

La sentencia declara la inadmisibilidad del recurso art. 68,1 y 69, c) LJCA, por entender que el mismo había sido presentado fuera del plazo de dos meses establecido en el art. 46.1 LJCA, al tener como válida la notificación que se le había hecho en el BOE de 4 de agosto de 2017, plazo de dos meses que comenzó a correr el día 10-9-2017 al ser inhábil el mes de agosto.

Y que el recurrente era conocedor de la resolución, habían transcurrido más de 2 meses cuando presentó la demanda que dio inicio al procedimiento el 6 de noviembre de 2017 según se desprende del sistema informático. Y estaba fuera de plazo, que finalizaba el día 2-11-2017 y tenía hasta el día 3-11-20117 a las 15 horas, en aplicación del art. 135,5 LEC.

Señala la sentencia apelada que, previamente a entrar a resolver sobre el fondo del asunto, es procedente resolver sobre la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad de la demanda, al amparo del artículo 69. c) de la Ley Jurisdiccional. Y, con base en el art. 46.1 de la citada ley, y en la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al principio pro actione, declara la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo.

La parte apelante basa su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos: -IRREGULARIDAD EN LA NOTIFICACIÓN- -Entiende esta parte que no debe entrar en juego el principio de preclusión, dado que, para ello, tiene que transcurrir el plazo legalmente establecido al efecto para cada caso, si bien ese plazo solo empieza a correr en el momento que se produce la notificación.

-Se desprende de la Ley reguladora de la Administración Pública, que se deberá dejar constancia de la recepción de la notificación por el interesado o su representante. De este modo, establece textualmente el artículo 41 de la nueva LAP que 'con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la entidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma.'.

Este artículo lo debemos interpretar de un modo restrictivo, dada la importancia que tiene la notificación al interesado de forma directa para que el acto administrativo surta todos sus efectos y así no verse vulnerado el principio de tutela judicial efectiva proclamado en nuestra Norma Suprema. El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración, en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta en gran intensidad (como el presente caso). En este sentido, podemos hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004, en la que establece que 'La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecta, pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso'.

El artículo 41 establece que, de no producirse la notificación que deje constancia de la recepción por parte del interesado, podrá hacerse en la persona que ostente su representación. Estas son las dos únicas opciones. En el presente caso, mí patrocinado bajo la dirección técnica del Letrado de Oficio, D, Roberto José Álvarez Carrero, designó en el escrito de alegaciones de 48 horas de fecha de 29 de marzo de 2017 (F. 26 del Expediente Administrativo) como domicilio a efectos de notificaciones el de sus padres, sito en CALLE001 nº NUM002 - planta NUM003 en Archena, Murcia, en cuento que, ya no residía en el domicilio sito en CALLE000 NUM001 , NUM001 , Tomelloso, Ciudad Real desde que se marchó a Portugal en 2015.

Que a la vista del expediente administrativo no consta que se haya intentado la notificación de la resolución de expulsión en el domicilio indicado en las alegaciones de 48 horas presentado por el letrado de oficio de mi patrocinado en su día, ni mucho menos, consta que se haya intentado notificar dicha resolución en el despacho profesional de su letrado, tal y como indica el artículo 41 antes mencionado para entender como válida la notificación de la resolución de expulsión.

A mayor abundamiento, la propuesta de resolución de expulsión (F. 60 Expediente Administrativo) también fue notificado en el antiguo domicilio de mi patrocinado, no constando notificación alguna en el domicilio de los padres de mi patrocinado en Murcia ni en el despacho profesional de su Letrado de Oficio.

Llegados a este punto, se aprecia claramente una falta de agotamiento de los medios de notificación personal previstos en la ley habiéndose recurrido inmediatamente a la notificación por edictos, de carácter excepcional, provocando a mi patrocinado indefensión, habida cuenta de las repercusiones de preclusión que puede tener este error formal.

En relación a la notificación por edictos en los procedimientos administrativos sancionadores, cabe destacar la Sentencia 93/2018 del Tribunal Constitucional, de 17 de septiembre de 2018 , en cuanto que establece que 'la jurisprudencia constitucional también ha sido constante en establecer que (i) es de aplicación directa lo afirmado en relación con los procedimientos judiciales sobre la exigencia de procurar el emplazamiento o citación personal de los interesados, siempre que sea factible; por lo que el emplazamiento edictal constituye un remedio último de carácter supletorio y excepcional, que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por su destinatario; (ii) para la consecución de ese fin, deben extremarse las gestiones dirigidas a averiguar el paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza o, al menos, a una convicción razonable sobre la inutilidad de los medios normales de citación y (iii) corresponde a la diligencia mínima exigible a la Administración sancionadora, antes de acudir a la vía edictal, intentar la notificación en el domicilio que aparezca en otros registros públicos (así, entre otras, SSTC 158/2007, de 2 de julio, FJ 2; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2, y 59/2014, de 5 de mayo, FJ 4).' En el presente caso, a tenor de las actuaciones, la Administración sancionadora, antes de acudir a la notificación edictal de la resolución de expulsión, se limitó a intentar una única notificación en el domicilio del recurrente que aparecía en su documento de identidad, no habiendo notificado ni a los familiares de mi patrocinado ni a su Letrado, por lo que, la Administración no obró con la exigencia que le era constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar la resolución de expulsión para que mi patrocinado pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.



TERCERO. - NULIDAD DE LAS ACTUACIONES Y VULNERACIÓN ART. 24 CE El artículo 47 de la Ley 39/2015establece lo siguiente: '1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional', es decir, los derechos y libertades recogidos del art. 14 al 29 de la Constitución Española .

En este sentido, estimamos que la actuación administrativa, consistente en la práctica de la notificación, se debe declarar nula, pues, no se practicó de la forma precisada legalmente, atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de nuestra Norma Suprema y provocando indefensión.

Declarando nula la actuación consistente en la notificación, por no ajustarse a los requisitos legales y lesionar así un derecho fundamental, se podrían retrotraer las actuaciones al mismo momento de la notificación, para que se realice de la forma estipulada por la Ley, y así pueda mi mandante ejercer su derecho ante los Juzgados y Tribunales, para que resuelvan de una forma más justa, previos los trámites oportunos.

De igual modo, el art. 47, en su número 2, establece que 'También serán nulas de pleno derecho la disposición administrativa que vulneran la Constitución , las leyes y otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales'.

En este sentido, el legislador vuelve a manifestar la importancia de que las disposiciones administrativas no contraríen la Constitución, enfatizando su importancia, y matizando que esta actuación de notificación irregular no solo vulnera el art. 24 de la Constitución , sino que también lo hace con el principio de legalidad, contenido en el art. 9 de nuestra Constitución , al no ajustarse la notificación a lo prescrito legalmente en el artículo 41 de la Ley 39/2015 y ello sin entrar en el fondo del asunto, en donde se vulneran otros.

CUARTA. - IMPUTABILIDAD DE LA NOTIFICACIÓN IRREGULAR Establece el art. 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la norma general de improrrogabilidad de los plazos, si bien, en su número 2 establece una excepción a este principio. Preceptúa, así, el art. 134.2 que 'podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de la fuerza mayor habrá de ser apreciada por el Secretario Judicial mediante decreto, de oficio, o a instancia de parte quien la sufrió, con audiencia de las demás.' Es por ello que entienda esta parte, que en el caso de que no se declare la nulidad de lo actuado y se retrotraigan las actuaciones al momento de la notificación, deberá entenderse que el cómputo de los plazos ha quedado interrumpido. Esto es así puesto que, por fuerza mayor, mi mandante no ha podido cumplir con los plazos establecidos para interponer recurso, y ello generado por una irregular actuación de la administración en el acto de notificación.

Entendemos que se trata de fuerza mayor, ya que mi mandante a pesar de haber actuado diligentemente, al haber indicado su nuevo domicilio en España después de su regreso de Portugal, país en el que había residido los dos últimos años, no se le notificó la resolución de expulsión. Tanto es así, que, a pesar de actuar diligentemente, no se le notificó de forma regular, ni en su persona ni en la persona de su representante, habiendo pasado directamente a la notificación por el B.O.E.

Así lo entendemos, poniendo el caso en relación con el art. 501 de la LEC, relativo a la rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde. Establece este artículo que 'Los demandados que hayan permanecido contantemente en rebeldía, podrán pretender del Tribunal que la hubiera dictado, la rescisión de la sentencia firme en los casos siguientes: (...) 2.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubiera practicado por célula, a tener del art. 161, pero esta no hubiera llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sean imputables.' En este sentido, el legislador vuelve a mostrar la importancia de una correcta notificación, a fin de hacer efectivo el acceso a la justicia, y no verse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Tanto es así, que el legislador establece la posibilidad de rescindir sentencias firmes, en los casos en que el demandado no haya sido correctamente notificado, y de este modo, hacer valer sus derechos ante los jueces y Tribunales.

De este modo podríamos extrapolar el sentido de demandado, al de interesado, máxime cuando la otra parte es la Administración, que goza de prerrogativas y privilegios de los que no gozan los interesados.

Hay que enfatizar el hecho de que la inactividad de mi mandante, hasta el noviembre de 2017 (momento en que se presenta recurso contencioso), no fue imputable al mismo, debido a una notificación irregular, pues no se le notificó ni a él ni a su representante tal y como lo establece la ley.

QUINTA.- De acuerdo con el art. 33 , apartado 1 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición' , sin embargo, según su apartado dos, 'si el Juez o Tribunal, al dictar la sentencia, estimaré que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquellas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, lo expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo.' Esta parte entiende que debería haberse concedido el plazo común de 10 días para formular las alegaciones oportunas, en cuanto que, fue en el acto de vista cuando el Letrado de la Administración de Justicia alegó la extemporaneidad del recurso.

En el presente caso, la sentencia entra a valorar si se presentó a tiempo o no, inadmitiendo la demanda en la propia sentencia, sin entrar al fondo de la cuestión, ni conceder el plazo de 10 días que contempla el artículo 33.2 de la LJCA .

Se designan a efectos probatorios todos los documentos aportados en el Recurso Contencioso Administrativo y los aportados en el acto de vista que mencionamos a continuación: - Vida laboral de fecha de 13 de septiembre de 2018 - Contrato de trabajo - Nóminas de julio y agosto de 2018 - Certificados de cursos de formación de fecha de 15 de septiembre de 2018 Igualmente, se designan como particulares a testimoniar: El Abogado del Estado se opone al recurso. Y señala que la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo queda evidentemente constatada por la fecha la notificación de la resolución administrativa (4 de agosto de 2017) y la fecha de la presentación del recurso (6 de noviembre de 2017), habiendo transcurrido un plazo superior al de dos meses establecido legalmente.

En consecuencia, la sentencia apelada debe ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación desestimado, con imposición de costas a la parte actora al amparo del artículo 139 de la Ley 29/1998.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo lo que no se oponga a esta sentencia. Y declara la inadmisibilidad del recurso.

La sentencia apelada, como hemos indicado, establece que el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto transcurrido el plazo de dos meses de la notificación válidamente practicada en el BOE de 4 -08-2017. Y esta Sala, a la vista de los datos que constan en el expediente administrativo, considera que efectivamente la resolución de expulsión, conforme a lo manifestado por el apelante, fue notificada de forma defectuosa. De conformidad con el artículo 46.1 de la LJCA El plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.

Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

Es cierto que en el expediente administrativo consta que la notificación se produjo en el BOE de 4 de agosto de 2017. Tras intentar notificarlo en el domicilio que figuraba en su documentación CALLE000 NUM001 , NUM001 , Tomelloso, Ciudad Real., en fecha 7-07-2017. Cuya notificación por correo certificado con acuse de recibo consta 'ausente reparto'. Pero es cierto, y así consta en el expediente administrativo que efectivamente el recurrente señalo expresamente otro domicilio a efecto de notificaciones, y así lo expreso y designó en el escrito de alegaciones de 48 horas de fecha de 29 de marzo de 2017 (F. 26 del Expediente Administrativo) como domicilio a efectos de notificaciones el de sus padres, sito en CALLE001 nº NUM002 - planta NUM003 en Archena, Murcia , en cuento que, ya no residía en el domicilio sito en CALLE000 NUM001 , NUM001 , Tomelloso, Ciudad Real desde que se marchó a Portugal en 2015. Por lo que entendemos este era el domicilio donde se le debió notificar.

Y que a la vista del expediente administrativo no consta que se haya intentado la notificación de la resolución de expulsión en el domicilio indicado en las alegaciones de 48 horas presentado por el letrado de oficio del recurrente en su día, ni mucho menos, consta que se haya intentado notificar dicha resolución en el despacho profesional de su letrado, tal y como indica el artículo 41 antes mencionado para entender como válida la notificación de la resolución de expulsión en el BOE, de 4 de agosto de 2017, plazo de dos meses que según la sentencia comenzó a correr el día 10-9-2017 al ser inhábil el mes de agosto. Y presentó la demanda que dio inicio al procedimiento el 6 de noviembre de 2017 según se desprende del sistema informático. Y estaba fuera de plazo, que finalizaba el día 2-11-2017 y tenía hasta el día 3-11-20117 a las 15 horas , en aplicación del art. 135,5 LEC. Por lo que no puede entenderse extemporáneo el recurso contencioso- administrativo presentado el día 6-11-2017. Al ser defectuosa la notificación en el BOE.

En definitiva, en este caso no se ha cumplido la finalidad básica de toda notificación consistente en lograr que el contenido del acto llegue realmente a conocimiento de su natural destinatario, en toda su integridad sustantiva y formal y en una fecha indubitada, que posibilita sin dificultad hacer el cómputo del plazo previsto para que el interesado pueda actuar válidamente en defensa de su derecho.

Distinto es que, incluso aunque no tuviéramos en cuenta esa fecha, resulta evidente que la resolución acordando la expulsión por el art. 57.2 de la LOEX al haber sido condenado por un delito de rapto, con pena superior a un año justifique su expulsión, aunque fuese residente de larga duración.



TERCERO.- La SALA en virtud del art. 85,10 LJCA, al ser una sentencia de inadmisibilidad debe entrar a examinar el fondo del asunto.

Como ya se ha señalado por esta Sala y Sección en otras sentencias, como la sentencia nº 517/19 de 7 de octubre en el RA 15/19. Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019 , al resolver la cuestión de interés casacional que se había planteado contra la sentencia de 17 de julio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias .

Así, en su fundamento cuarto se dice: 'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', prevé en su apartado 2 que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración', con la advertencia de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título 'Protección contra la expulsión', establece lo siguiente: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: 'Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación'.

'Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año.

- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor'.

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la salud publica, sin grave daño, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo social y de adaptación a la sociedad española. Conforme a la sentencia del TS.

Por lo que se estima en cuanto a que el recurso no era extemporáneo y se desestima en cuanto al fondo

CUARTO.- En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia apelada en cuanto declara inadmisible el recurso por extemporáneo, declarando que el recurso estaba en plazo y desestimar el recurso de apelación, en cuanto al fondo, confirmando íntegramente el acto administrativo impugnado; Y sin expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 11 de octubre de 2019.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por Cecilio , nacional de MARRUECOS, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de PONTEVEDRA de 12 de junio de 2017 en el expediente nº. NUM000 , por la que se acuerda la expulsión del recurrente, en virtud del art. 53,1,a) LOEX y prohibición de entrada en territorio nacional por tiempo de cinco años. Se solicitaba la declaración de nulidad de la orden de expulsión, y que continuase con la tarjeta de residencia de larga duración concedida por la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real en 20-03-2016, por tiempo de cinco años. Notificada la resolución de expulsión en el BOE de 4-08-2017, al encontrarse el recurrente en ignorado paradero. Se intentó la notificación en 7-07-2017 en su domicilio sito en CALLE000 NUM001 , NUM001 , Tomelloso, Ciudad Real. Y consta condena penal por tiempo superior a un año. Se le condena a la pena de tres años y seis meses por delito de rapto art. 161 del CP Portugués. Y con permiso de residencia de larga duración por tiempo de cinco años, desde 20-03-2016.

La sentencia declara la inadmisibilidad del recurso art. 68,1 y 69, c) LJCA, por entender que el mismo había sido presentado fuera del plazo de dos meses establecido en el art. 46.1 LJCA, al tener como válida la notificación que se le había hecho en el BOE de 4 de agosto de 2017, plazo de dos meses que comenzó a correr el día 10-9-2017 al ser inhábil el mes de agosto.

Y que el recurrente era conocedor de la resolución, habían transcurrido más de 2 meses cuando presentó la demanda que dio inicio al procedimiento el 6 de noviembre de 2017 según se desprende del sistema informático. Y estaba fuera de plazo, que finalizaba el día 2-11-2017 y tenía hasta el día 3-11-20117 a las 15 horas, en aplicación del art. 135,5 LEC.

Señala la sentencia apelada que, previamente a entrar a resolver sobre el fondo del asunto, es procedente resolver sobre la causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad de la demanda, al amparo del artículo 69. c) de la Ley Jurisdiccional. Y, con base en el art. 46.1 de la citada ley, y en la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al principio pro actione, declara la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo.

La parte apelante basa su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos: -IRREGULARIDAD EN LA NOTIFICACIÓN- -Entiende esta parte que no debe entrar en juego el principio de preclusión, dado que, para ello, tiene que transcurrir el plazo legalmente establecido al efecto para cada caso, si bien ese plazo solo empieza a correr en el momento que se produce la notificación.

-Se desprende de la Ley reguladora de la Administración Pública, que se deberá dejar constancia de la recepción de la notificación por el interesado o su representante. De este modo, establece textualmente el artículo 41 de la nueva LAP que 'con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la entidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma.'.

Este artículo lo debemos interpretar de un modo restrictivo, dada la importancia que tiene la notificación al interesado de forma directa para que el acto administrativo surta todos sus efectos y así no verse vulnerado el principio de tutela judicial efectiva proclamado en nuestra Norma Suprema. El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración, en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta en gran intensidad (como el presente caso). En este sentido, podemos hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004, en la que establece que 'La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecta, pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso'.

El artículo 41 establece que, de no producirse la notificación que deje constancia de la recepción por parte del interesado, podrá hacerse en la persona que ostente su representación. Estas son las dos únicas opciones. En el presente caso, mí patrocinado bajo la dirección técnica del Letrado de Oficio, D, Roberto José Álvarez Carrero, designó en el escrito de alegaciones de 48 horas de fecha de 29 de marzo de 2017 (F. 26 del Expediente Administrativo) como domicilio a efectos de notificaciones el de sus padres, sito en CALLE001 nº NUM002 - planta NUM003 en Archena, Murcia, en cuento que, ya no residía en el domicilio sito en CALLE000 NUM001 , NUM001 , Tomelloso, Ciudad Real desde que se marchó a Portugal en 2015.

Que a la vista del expediente administrativo no consta que se haya intentado la notificación de la resolución de expulsión en el domicilio indicado en las alegaciones de 48 horas presentado por el letrado de oficio de mi patrocinado en su día, ni mucho menos, consta que se haya intentado notificar dicha resolución en el despacho profesional de su letrado, tal y como indica el artículo 41 antes mencionado para entender como válida la notificación de la resolución de expulsión.

A mayor abundamiento, la propuesta de resolución de expulsión (F. 60 Expediente Administrativo) también fue notificado en el antiguo domicilio de mi patrocinado, no constando notificación alguna en el domicilio de los padres de mi patrocinado en Murcia ni en el despacho profesional de su Letrado de Oficio.

Llegados a este punto, se aprecia claramente una falta de agotamiento de los medios de notificación personal previstos en la ley habiéndose recurrido inmediatamente a la notificación por edictos, de carácter excepcional, provocando a mi patrocinado indefensión, habida cuenta de las repercusiones de preclusión que puede tener este error formal.

En relación a la notificación por edictos en los procedimientos administrativos sancionadores, cabe destacar la Sentencia 93/2018 del Tribunal Constitucional, de 17 de septiembre de 2018 , en cuanto que establece que 'la jurisprudencia constitucional también ha sido constante en establecer que (i) es de aplicación directa lo afirmado en relación con los procedimientos judiciales sobre la exigencia de procurar el emplazamiento o citación personal de los interesados, siempre que sea factible; por lo que el emplazamiento edictal constituye un remedio último de carácter supletorio y excepcional, que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por su destinatario; (ii) para la consecución de ese fin, deben extremarse las gestiones dirigidas a averiguar el paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza o, al menos, a una convicción razonable sobre la inutilidad de los medios normales de citación y (iii) corresponde a la diligencia mínima exigible a la Administración sancionadora, antes de acudir a la vía edictal, intentar la notificación en el domicilio que aparezca en otros registros públicos (así, entre otras, SSTC 158/2007, de 2 de julio, FJ 2; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2, y 59/2014, de 5 de mayo, FJ 4).' En el presente caso, a tenor de las actuaciones, la Administración sancionadora, antes de acudir a la notificación edictal de la resolución de expulsión, se limitó a intentar una única notificación en el domicilio del recurrente que aparecía en su documento de identidad, no habiendo notificado ni a los familiares de mi patrocinado ni a su Letrado, por lo que, la Administración no obró con la exigencia que le era constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar la resolución de expulsión para que mi patrocinado pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.



TERCERO. - NULIDAD DE LAS ACTUACIONES Y VULNERACIÓN ART. 24 CE El artículo 47 de la Ley 39/2015establece lo siguiente: '1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional', es decir, los derechos y libertades recogidos del art. 14 al 29 de la Constitución Española .

En este sentido, estimamos que la actuación administrativa, consistente en la práctica de la notificación, se debe declarar nula, pues, no se practicó de la forma precisada legalmente, atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de nuestra Norma Suprema y provocando indefensión.

Declarando nula la actuación consistente en la notificación, por no ajustarse a los requisitos legales y lesionar así un derecho fundamental, se podrían retrotraer las actuaciones al mismo momento de la notificación, para que se realice de la forma estipulada por la Ley, y así pueda mi mandante ejercer su derecho ante los Juzgados y Tribunales, para que resuelvan de una forma más justa, previos los trámites oportunos.

De igual modo, el art. 47, en su número 2, establece que 'También serán nulas de pleno derecho la disposición administrativa que vulneran la Constitución , las leyes y otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales'.

En este sentido, el legislador vuelve a manifestar la importancia de que las disposiciones administrativas no contraríen la Constitución, enfatizando su importancia, y matizando que esta actuación de notificación irregular no solo vulnera el art. 24 de la Constitución , sino que también lo hace con el principio de legalidad, contenido en el art. 9 de nuestra Constitución , al no ajustarse la notificación a lo prescrito legalmente en el artículo 41 de la Ley 39/2015 y ello sin entrar en el fondo del asunto, en donde se vulneran otros.

CUARTA. - IMPUTABILIDAD DE LA NOTIFICACIÓN IRREGULAR Establece el art. 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la norma general de improrrogabilidad de los plazos, si bien, en su número 2 establece una excepción a este principio. Preceptúa, así, el art. 134.2 que 'podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de la fuerza mayor habrá de ser apreciada por el Secretario Judicial mediante decreto, de oficio, o a instancia de parte quien la sufrió, con audiencia de las demás.' Es por ello que entienda esta parte, que en el caso de que no se declare la nulidad de lo actuado y se retrotraigan las actuaciones al momento de la notificación, deberá entenderse que el cómputo de los plazos ha quedado interrumpido. Esto es así puesto que, por fuerza mayor, mi mandante no ha podido cumplir con los plazos establecidos para interponer recurso, y ello generado por una irregular actuación de la administración en el acto de notificación.

Entendemos que se trata de fuerza mayor, ya que mi mandante a pesar de haber actuado diligentemente, al haber indicado su nuevo domicilio en España después de su regreso de Portugal, país en el que había residido los dos últimos años, no se le notificó la resolución de expulsión. Tanto es así, que, a pesar de actuar diligentemente, no se le notificó de forma regular, ni en su persona ni en la persona de su representante, habiendo pasado directamente a la notificación por el B.O.E.

Así lo entendemos, poniendo el caso en relación con el art. 501 de la LEC, relativo a la rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde. Establece este artículo que 'Los demandados que hayan permanecido contantemente en rebeldía, podrán pretender del Tribunal que la hubiera dictado, la rescisión de la sentencia firme en los casos siguientes: (...) 2.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubiera practicado por célula, a tener del art. 161, pero esta no hubiera llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sean imputables.' En este sentido, el legislador vuelve a mostrar la importancia de una correcta notificación, a fin de hacer efectivo el acceso a la justicia, y no verse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Tanto es así, que el legislador establece la posibilidad de rescindir sentencias firmes, en los casos en que el demandado no haya sido correctamente notificado, y de este modo, hacer valer sus derechos ante los jueces y Tribunales.

De este modo podríamos extrapolar el sentido de demandado, al de interesado, máxime cuando la otra parte es la Administración, que goza de prerrogativas y privilegios de los que no gozan los interesados.

Hay que enfatizar el hecho de que la inactividad de mi mandante, hasta el noviembre de 2017 (momento en que se presenta recurso contencioso), no fue imputable al mismo, debido a una notificación irregular, pues no se le notificó ni a él ni a su representante tal y como lo establece la ley.

QUINTA.- De acuerdo con el art. 33 , apartado 1 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición' , sin embargo, según su apartado dos, 'si el Juez o Tribunal, al dictar la sentencia, estimaré que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquellas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, lo expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo.' Esta parte entiende que debería haberse concedido el plazo común de 10 días para formular las alegaciones oportunas, en cuanto que, fue en el acto de vista cuando el Letrado de la Administración de Justicia alegó la extemporaneidad del recurso.

En el presente caso, la sentencia entra a valorar si se presentó a tiempo o no, inadmitiendo la demanda en la propia sentencia, sin entrar al fondo de la cuestión, ni conceder el plazo de 10 días que contempla el artículo 33.2 de la LJCA .

Se designan a efectos probatorios todos los documentos aportados en el Recurso Contencioso Administrativo y los aportados en el acto de vista que mencionamos a continuación: - Vida laboral de fecha de 13 de septiembre de 2018 - Contrato de trabajo - Nóminas de julio y agosto de 2018 - Certificados de cursos de formación de fecha de 15 de septiembre de 2018 Igualmente, se designan como particulares a testimoniar: El Abogado del Estado se opone al recurso. Y señala que la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo queda evidentemente constatada por la fecha la notificación de la resolución administrativa (4 de agosto de 2017) y la fecha de la presentación del recurso (6 de noviembre de 2017), habiendo transcurrido un plazo superior al de dos meses establecido legalmente.

En consecuencia, la sentencia apelada debe ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación desestimado, con imposición de costas a la parte actora al amparo del artículo 139 de la Ley 29/1998.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo lo que no se oponga a esta sentencia. Y declara la inadmisibilidad del recurso.

La sentencia apelada, como hemos indicado, establece que el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto transcurrido el plazo de dos meses de la notificación válidamente practicada en el BOE de 4 -08-2017. Y esta Sala, a la vista de los datos que constan en el expediente administrativo, considera que efectivamente la resolución de expulsión, conforme a lo manifestado por el apelante, fue notificada de forma defectuosa. De conformidad con el artículo 46.1 de la LJCA El plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.

Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

Es cierto que en el expediente administrativo consta que la notificación se produjo en el BOE de 4 de agosto de 2017. Tras intentar notificarlo en el domicilio que figuraba en su documentación CALLE000 NUM001 , NUM001 , Tomelloso, Ciudad Real., en fecha 7-07-2017. Cuya notificación por correo certificado con acuse de recibo consta 'ausente reparto'. Pero es cierto, y así consta en el expediente administrativo que efectivamente el recurrente señalo expresamente otro domicilio a efecto de notificaciones, y así lo expreso y designó en el escrito de alegaciones de 48 horas de fecha de 29 de marzo de 2017 (F. 26 del Expediente Administrativo) como domicilio a efectos de notificaciones el de sus padres, sito en CALLE001 nº NUM002 - planta NUM003 en Archena, Murcia , en cuento que, ya no residía en el domicilio sito en CALLE000 NUM001 , NUM001 , Tomelloso, Ciudad Real desde que se marchó a Portugal en 2015. Por lo que entendemos este era el domicilio donde se le debió notificar.

Y que a la vista del expediente administrativo no consta que se haya intentado la notificación de la resolución de expulsión en el domicilio indicado en las alegaciones de 48 horas presentado por el letrado de oficio del recurrente en su día, ni mucho menos, consta que se haya intentado notificar dicha resolución en el despacho profesional de su letrado, tal y como indica el artículo 41 antes mencionado para entender como válida la notificación de la resolución de expulsión en el BOE, de 4 de agosto de 2017, plazo de dos meses que según la sentencia comenzó a correr el día 10-9-2017 al ser inhábil el mes de agosto. Y presentó la demanda que dio inicio al procedimiento el 6 de noviembre de 2017 según se desprende del sistema informático. Y estaba fuera de plazo, que finalizaba el día 2-11-2017 y tenía hasta el día 3-11-20117 a las 15 horas , en aplicación del art. 135,5 LEC. Por lo que no puede entenderse extemporáneo el recurso contencioso- administrativo presentado el día 6-11-2017. Al ser defectuosa la notificación en el BOE.

En definitiva, en este caso no se ha cumplido la finalidad básica de toda notificación consistente en lograr que el contenido del acto llegue realmente a conocimiento de su natural destinatario, en toda su integridad sustantiva y formal y en una fecha indubitada, que posibilita sin dificultad hacer el cómputo del plazo previsto para que el interesado pueda actuar válidamente en defensa de su derecho.

Distinto es que, incluso aunque no tuviéramos en cuenta esa fecha, resulta evidente que la resolución acordando la expulsión por el art. 57.2 de la LOEX al haber sido condenado por un delito de rapto, con pena superior a un año justifique su expulsión, aunque fuese residente de larga duración.



TERCERO.- La SALA en virtud del art. 85,10 LJCA, al ser una sentencia de inadmisibilidad debe entrar a examinar el fondo del asunto.

Como ya se ha señalado por esta Sala y Sección en otras sentencias, como la sentencia nº 517/19 de 7 de octubre en el RA 15/19. Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019 , al resolver la cuestión de interés casacional que se había planteado contra la sentencia de 17 de julio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias .

Así, en su fundamento cuarto se dice: 'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', prevé en su apartado 2 que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración', con la advertencia de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título 'Protección contra la expulsión', establece lo siguiente: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: 'Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación'.

'Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año.

- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor'.

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la salud publica, sin grave daño, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo social y de adaptación a la sociedad española. Conforme a la sentencia del TS.

Por lo que se estima en cuanto a que el recurso no era extemporáneo y se desestima en cuanto al fondo

CUARTO.- En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia apelada en cuanto declara inadmisible el recurso por extemporáneo, declarando que el recurso estaba en plazo y desestimar el recurso de apelación, en cuanto al fondo, confirmando íntegramente el acto administrativo impugnado; Y sin expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Estimar en parte el recurso de apelación 30/19, interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio nacional de MARRUECOS contra la sentencia n.º 240/18, de 5 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, dictada en el procedimiento abreviado n.º 376/17, que se revoca en cuanto declara inadmisible el recurso por extemporáneo, declarando que el recurso estaba en plazo y desestimar en cuanto al fondo y confirmar el acto administrativo impugnado; Y sin imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.