Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 554/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 184/2017 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 184/2017
Partes: MODOM, S.L. C/ TEAR
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal,
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constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 554
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 184/2017,
interpuesto por MODOM, S.L., representado por la Procuradora Dª. BLANCA SORIA CRESPO, contra TEAR ,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA, quien expresa
el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Modom, S.L., se interpone recurso contencioso- administrativo contra la actuación administrativa que se cita en el fundamento de derecho primero mediante escrito registrado en este Tribunal en fecha 4 de abril de 2017.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les da el cauce procesal previsto por la Ley 29/1998, de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes actora y demandada, llegado su momento y por su orden respectivo, los trámites conferidos de demanda y de contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y los fundamentos de derecho que en ellos constan, solicitan respectivamente la anulación de la actuación administrativa objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos. Continuando el proceso su curso por los trámites procesales que aparecen en autos, sin conclusiones, se señala día y hora para votación y fallo el día 15 de mayo de 2019, lo que tiene lugar en la fecha fijada.



TERCERO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo reside en las pretensiones formalizadas por las partes litigantes en el proceso en torno a la impugnación jurisdiccional por la mercantil actora de la resolución de fecha 30 de septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, por la que se acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa número 08/0777/2016 interpuesta en fecha 14 de junio de 2016 contra acuerdo de 8 de junio de 2016 de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Administración de Sabadell, sobre la liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2014, por importe de 4.548,19 euros (4.393,49 euros de cuota y 154,70 euros de intereses de demora).

En su escrito de demanda la sociedad actora interesa de la Sala que ' dicte Sentencia en la que se anule dichos actos administrativos, y se acuerde la nulidad de la liquidación impugnada, con condena en costas a la Administración '. En defensa de sus pretensiones, en síntesis, y tras la exposición de los antecedentes fácticos tenidos por la misma como más relevantes para la adecuada resolución del recurso, alude la parte recurrente a la supuesta disconformidad a derecho del acuerdo económico-administrativo recurrido y de la actuación tributaria de la que aquél trae causa por la inexistencia de un principio general de aplicación restrictiva de los beneficios o incentivos fiscales, la sinomia en la legislación tributaria del Impuesto sobre Sociedades entre los conceptos de empresa, de sociedad y de entidad y, en definitiva, por el cumplimiento en el caso del único requisito material establecido por la norma aplicable en punto al importe neto de la cifra de negocio inferior a 10 millones de euros, no existiendo remisión en dicha legislación tributaria del Impuesto sobre Sociedades a la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y debiéndose aplicar el principio de estanqueidad tributaria. Subsidiariamente, alega que, si bien no cuenta con local ni empleado en los términos previstos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006 , la gestión de los arrendamientos se lleva a cabo por ' los propios administradores y su apoderado mercantil '. Sostiene además que la existencia de local y empleado son elementos presuntivos de la existencia de actividad económica, la cual puede probarse por otros medios.

En su turno posterior, la parte demandada contesta la demanda con oposición a la misma y solicitud de dictado de ' sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a la actora '. Ello, previa exposición asimismo por su parte de antecedentes, por los propios fundamentos del acuerdo de la Administración tributaria y resolución económica-administrativa recurridos, no apreciando la concurrencia en el caso enjuiciado de ninguna de las supuestas infracciones jurídicas denunciadas de contrario.



SEGUNDO.- Centrada la controversia procesal de autos en los términos resumidamente expuestos con anterioridad, y ceñida la cuestión litigiosa, en definitiva, a la procedencia o no de aplicar como incentivo fiscal para las empresas de reducida dimensión el tipo de gravamen reducido establecido en el artículo 114 del anterior Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, aplicable al caso de autos ratione temporis , que la mercantil recurrente aplica en su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2014 y que la oficina gestora de la Administración tributaria actuante eleva al tipo general en la liquidación provisional que origina la presente litis, debe observarse que en el acuerdo de liquidación controvertido consta que de la documentación obrante en el expediente, partiendo al efecto exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se procedió a la comprobación de la declaración de la obligada tributaria aquí recurrente, habiéndose detectado la incorrección de la misma por indebida aplicación del tipo de gravamen reducido, según establecen los artículos 28 y 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 antes referenciado, por lo que se modifican las cuotas íntegras previas.

En tal sentido, como aparece recogido en el acuerdo económico-administrativo recurrido, la oficina gestora liquidadora se basa para aprobar la liquidación provisional cuestionada, que modifica el tipo impositivo aplicado por la recurrente al entender que no procede aplicar la escala prevista para las empresas de reducida dimensión en el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 por no realizar la entidad mercantil recurrente actividad económica alguna en los términos previstos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, en que: - De acuerdo con la doctrina del Tribunal Económico-Administrativo Central establecida en la Resolución de 29 de enero de 2009 en recurso de alzada para unificación de criterio, para poder aplicar los incentivos fiscales aplicables a las empresas de reducida dimensión era requisito necesario ser una empresa, entendiendo el término como la organización de un conjunto de medios materiales y personales para realización de una actividad económica para intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado.

- En el caso de entidades que se dedicaran al arrendamiento de bienes inmuebles sólo se entendía que se realizaba una actividad económica, y no una mera tenencia de bienes, si se cumplía lo establecido en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , esto es, que existiera un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad y una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

- En consecuencia, no procedía aplicar la escala de gravamen establecida en el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , aplicable a las empresas de reducida dimensión, al constatarse, de acuerdo con los datos de los que disponía la Administración Tributaria, que la entidad recurrente, dedicándose al arrendamiento de bienes inmuebles no desarrollaba actividad económica por no cumplir los requisitos del artículo 27 de la Ley 35/2006 , por lo que aplica en su defecto el tipo general del artículo 28 del Real Decreto Legislativo 4/2004 .

- La obligada tributaria no indica que exista un local afecto a la actividad desarrollada, y manifiesta de forma expresa que no existe trabajador a su cargo con contrato de trabajo. Por lo tanto al no cumplirse los requisitos para que la sociedad sea considerada de reducida dimensión, se elimina el tipo reducido en la propuesta de liquidación.

A su vez, la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña aquí impugnada se funda en el carácter vinculante ex artículo 242.4 de la Ley 58/2003, General Tributaria , de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central dictada en un recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, RG 2398/2012, de 30 de mayo de 2012, que damos aquí por reproducida, y que, aplicando ya por razones temporales el Real Decreto Legislativo 4/2004, considera, en esencia, y concluye que no existe diferencia relevante alguna aquí entre lo previsto por los artículos 108 y 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 y los artículos 122 y 127 bis de la anterior Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , que las sociedades de mera tenencia de bienes no pueden disfrutar del tipo reducido previsto para las empresas de reducida dimensión por no realizar algún tipo de actividad empresarial o explotación económica.



TERCERO.- A partir de lo anterior, importa ahora observar que por este Tribunal se han dictado ya numerosos pronunciamientos en resolución de supuestos procesales en lo esencial análogos al presente en los que se deducían idénticas pretensiones y en los que el debate procesal entre las partes ha sido sustancialmente el mismo (entre otras muchas más, y por recientes, en sentencias de esta misma Sala y Sección números 419/2017 , 467/2017 , 497/2017 , 925/2017 , 39/2018 , 40/2018 , 105/2018 , 446/2018 ...), con pronunciamientos allí que resulta obligado seguir aquí dada la práctica identidad de las alegaciones y pretensiones ejercitadas en aquellos y en este recurso, por razón de la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica por cuya efectividad deben siempre velar los órganos judiciales, siendo así que dichos principios esenciales demandan de éstos, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras a la necesaria efectividad también del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (así, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional números 2/2007, de 15 de enero , 147/2007, de 18 de junio , 31/2008, de 25 de febrero , y 13/2011, de 28 de febrero ).

En dicho sentido, y siendo las actuaciones de liquidación tributaria que se impugnan en este proceso prácticamente idénticas en lo sustancial a las subyacentes por ejemplo en las actuaciones tributarias objeto del recurso ordinario número 305/2013 resuelto por sentencia número 419/2017, de 31 de mayo, de esta misma Sección , Sala y Tribunal, procede resolver aquí en los mismos términos y reiterar cuanto allí dijimos, como fundamento propio de esta resolución, bajo siguiente tenor literal: '

CUARTO: (...) Así, en nuestra sentencia núm. 77 de 30-1-2014 (recurso núm. 1407/2010 ) hemos considerado que el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación del beneficio regulado por la norma fiscal se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la 'cifra de negocios' y el 'importe' de los mismos. Por su parte, en nuestra sentencia núm. 685 de 30-6-2016, dictada en el recurso núm. 1435/2012 , reiterábamos las consideraciones de la sentencia núm. 659, de 23 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 1313/2012 , en el sentido de que el incentivo fiscal que se trata aparece comprendido en el Título VII, capítulo XII del Texto Refundido aprobado por RD Leg. 4/2004, cuya denominación es 'Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión', siendo un concepto consolidado en la jurisprudencia y en la doctrina que empresa es la organización de los factores de producción, capital y trabajo, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Así: "El art. 1 del Código de Comercio configura el término de comerciante, incluyendo al comerciante individual y a las compañías mercantiles o industriales constituidas con arreglo al mismo Código, pero ello no quiere decir sino que comerciante es quien ejerce profesional el comercio por su propia cuenta, y el comerciante será empresario, además, cuando explote una empresa mercantil, porque es posible dedicarse al comercio sin que realmente se explote una empresa, lo que ocurrirá cuando detrás de él no exista ninguna organización de recursos humanos y medios de producción.

La delimitación o presupuestos mínimos en la normativa fiscal, en lo que se refiere a la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles se ha de hacer conforme al art. 27.2 de la ley del IRPF, 35/2006 , que recoge los de sus precedentes, porque como afirma la sentencia del TSJ de Madrid, nº 23/2016, de 19 de enero , recurso 1073/2013 , '...haciendo una interpretación integradora del ordenamiento debemos acudir para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella al artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los No Residentes y sobre el Patrimonio...', añadiendo que 'Frente a lo que se alega en la demanda, la conclusión expuesta respeta el principio de legalidad que consagra el art. 8 LGT porque fija los elementos de la obligación tributaria, en concreto el tipo de gravamen, precisamente en atención a la delimitación que establece la ley tributaria no pudiendo olvidarse que los impuestos no funcionan como compartimentos estancos, de manera que no se viola precepto alguno por el hecho de integrar una concreta norma acudiendo a la norma de otro texto legal que delimita un concepto que resulta indispensable para interpretar y aplicar aquélla. Y por ello, tampoco se infringe el artículo 14 de la mencionada Ley , puesto que la Administración no ha hecho uso de la analogía para rechazar el beneficio fiscal, sino que lo ha denegado por no cumplir la entidad actora los requisitos que exigen las normas fiscales para su aplicación'. Por ello, añadimos, no se trata de seguir una interpretación restrictiva de los beneficios fiscales, sino una interpretación literal en cuanto que el beneficio es aplicable a 'las empresas', y es este concepto el que, después, se delimita con una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, lo cual es distinto a la aplicación analógica de las leyes.

Aún cabe plantearse si la interpretación integradora con los preceptos de la Ley del Impuesto sobre Sociedades lleva a una conclusión distinta. El art. 7.3 del Texto Refundido no es concluyente al respecto porque la denominación abreviada e indistinta entre sociedades o entidades se presenta a los efectos de denominar los sujetos pasivos del impuesto, no de aplicar los beneficios fiscales, y los sujetos pasivos son las sociedades, a los que la Ley también designa por entidades. Por tanto, cuando los arts. 108 a 114 de la Ley emplean el término entidad se están refiriendo a sociedad, lo que no quiere decir que la aplicación del tipo reducido sea aplicable a todas las sociedades, sino sólo a las que cuentan con una estructura empresarial.

Se ha de insistir en la expresión empresa contenida en el enunciado del Capítulo XII. Por lo mismo no es significativa la expresión de entidad empleada en la enmienda presentada en la elaboración de la Ley que cita la demandante.

En cuanto a la finalidad del beneficio fiscal, esta Sala hace suyo el pronunciamiento de la sentencia del TSJ de Castilla León -Valladolid- núm. 2898/2015, de 28 de diciembre, recurso 741/2014, a cuyo tenor, '...la finalidad del incentivo es aplicarla a empresas que realicen una actividad empresarial o explotación económica de pequeño y mediano volumen atendiendo a la cifra de negocios. Y ello exige la organización de medios humanos y materiales que no se da en las sociedades de mera tenencia de bienes como es el caso, donde es pacífico que no se cumplen los requisitos de tenencia de local y de al menos un trabajador laboral a jornada completa', debiendo advertirse que el supuesto allí contemplado eran liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2007 a 2010. El art. 108 de la Ley establece que el incentivo fiscal se aplicará siempre que la cifra de negocios no supere la allí señalada, lo que no quiere decir que con ello baste. El art.

5.1 de la Ley del IVA 37/1992, si bien prevé que las sociedades mercantiles se reputarán empresarios en todo caso, ya advierte que es a los efectos de lo dispuesto en la misma Ley, y es que efectivamente su art. 1 sujeta al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por profesionales y empresarios, comprendiendo en todo caso las sociedades mercantiles, lo que es una cuestión ajena, no existe identidad de razón, con un beneficio fiscal en el impuesto sobre sociedades; en el IVA se establecen, esencialmente, tipos reducidos por la naturaleza de las prestaciones. En cuanto al IAE, la Regla 3.1 del RD Ley 1175/1990 establece el concepto de actividad económica, precisamente delimitando una estructura empresarial. La derogación del régimen de sociedades patrimoniales no tiene más alcance que el sometimiento a un régimen general, lo que lleva a las consideraciones hasta aquí expuestas. Por otra parte no se trata de penalizar a sociedades artificiosas, sino a beneficiar a aquellas con estructura empresarial atendiendo a la finalidad del incentivo, como antes se ha dicho.

Finalmente hay que considerar que en el sentido dicho se pronuncian todas las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, hasta lo que esta Sala ha observado, respecto a supuestos en que el ejercicio en litigio se inició a partir del 1 de enero de 2007, es decir teniendo ya en cuenta la incidencia de la Ley 35/2006 por la que se deroga el régimen de sociedades patrimoniales.

Pudiera tomarse en consideración la sentencia del TSJ de Murcia, nº 104/2016, de 18 de febrero, recurso 399/2013, que con cita de otras del Tribunal Supremo , matiza la necesidad de contar con empleado y local a efectos de tener como actividad empresarial el arrendamiento de bienes inmuebles, en el sentido de que tales elementos son indicios de tal naturaleza; son un dato a tener en cuenta pero no lo esencial y el art. 27-2 de la Ley 35/2006, del IRPF debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria. No obstante, en cualquier caso, y conforme a las sentencias del Tribunal Supremo que se citan es necesario que concurra la ordenación de elementos patrimoniales, y en este caso la demandante no ha traído al proceso la acreditación de otros elementos distintos que permitan llegar a la conclusión de la existencia de una actividad empresarial, presentando como alegaciones que pudieran relacionarse con esta cuestión el alta en el IAE, que en sí no acredita la realidad de una estructura empresarial, y el certificado de exención de retenciones que, a la vista de lo dispuesto en el art. 140-4, d) de la Ley del Impuesto , en relación con el art. 30.2, no es significativo sino de la participación en la sociedad. Por otra parte, ni de las declaraciones tributarias ni de la contabilidad aportada con la demanda se desprende la existencia de una estructura empresarial. " Tales razonamientos son trasladables al presente caso, en que la parte recurrente, no ha propuesto ningún medio de prueba y no solo no ha acreditado que disponga un local afecto a la actividad de arrendamiento y tenga al menos una persona empleada con un contrato laboral y a jornada completa, sino que disponga de organización alguna de recursos humanos o medios de producción, esto es, que realice una auténtica actividad económica de carácter empresarial, apareciendo su actividad como de mera tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos. En definitiva, la mera tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos, como es el caso, a juicio de la Sala, no cumple los requisitos para la aplicación del controvertido tipo reducido, y en consecuencia hemos de desestimar el presente recurso, al ser conforme a derecho de la resolución impugnada, sin que se aprecie vulneración alguna del principio de legalidad, por cuanto la Administración ha aplicado la norma legal, interpretándola de modo acorde a las reglas de interpretación. (...) '.

Es más, por reciente sentencia número 542/2019, de 9 de mayo, esta Sala y Sección, desestima el recurso contencioso-administrativo número 185/2017 interpuesto por la misma recurrente, Modom, S.L., contra la resolución de 30 de septiembre de 2016 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número 08/04034/2015 presentada contra el acuerdo de 26 de febrero de 2015 de la Administración de Sabadell, sobre la liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2013 (en nuestro caso, como se ha expuesto se trata del ejercicio 2014).

Se expresa en su fundamento de derecho segundo: '

SEGUNDO: El criterio mantenido por esta Sala y Sección sobre esta cuestión aparece reflejado en la Sentencia, entre otras muchas, núm. 147/2018, de 15 de febrero, recurso 644/2014 , cuyo Fundamento Tercero considera: '

TERCERO.- El recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, de acuerdo con el criterio ya expuesto por este Tribunal en supuestos análogos, en que el debate dialéctico ha sido similar. Así, en nuestra sentencia núm. 541, de 23 de mayo de 2016, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 1318/2012 , hemos considerado lo siguiente: 'La cuestión debatida en la presente litis se centra en determinar si resulta procedente que por la entidad actora se aplicase en su declaración del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2007 y 2008 el tipo impositivo de gravamen previsto en el art. 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el cual solo es aplicable si el sujeto pasivo ejerce una actividad empresarial.

En tal sentido, En tal sentido, el art. 114 del citado Real Decreto Legislativo 4/2004 establece lo siguiente: 'Tipo de gravamen. Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general: a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento.' Solo cabrá la aplicación de ese tipo reducido si se dan las condiciones previstas en el art. 108 del mismo texto legal, es decir, si se trata de una empresa de las denominadas de reducida dimensión y en todo caso, que se trate realmente de una empresa, por lo que debe disponer de una estructura empresarial.

El art. 108, se encuentra encuadrado dentro del Capítulo XII del Título VII, relativo a Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, y trata del Ámbito de aplicación y de la Cifra de negocios, según el cual, se deben cumplir una serie de requisitos, y es obvio que uno de ellos debe ser que la entidad realice efectivamente una actividad empresarial.

En las liquidaciones provisionales impugnadas la oficina gestora señala que en el presente expediente consta que el obligado tributario desarrolla su actividad de arrendamiento sin cumplir los requisitos recogidos en la resolución del Tribunal del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de enero de 2009.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, hay que acudir al art. 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que señala: '1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquéllos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (...) 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.' Al falta de un precepto similar en la Ley del Impuesto sobre Sociedades cabe acudir a dicho artículo para determinar si se ejerce realmente una actividad económica, en el caso de que la actividad desarrollada sea el arrendamiento de inmuebles, no por analogía, sino porque la interpretación de las normas tributarias ha de ser integradora y coherente.

En consecuencia, el cumplimiento de los dos requisitos establecidos en el precepto transcrito es necesario y sería suficiente con el incumplimiento de uno de ellos para que se entendiese que el arrendamiento no se realiza como actividad empresarial.

Es evidente, por ello, que en el caso que nos ocupa correspondía a la recurrente la acreditación del cumplimiento de esos requisitos, conforme a las reglas de la carga de la prueba que contiene el art. 105 LGT y, en el presente supuesto, no ha conseguido acreditarlo, ya que no ha probado que tenga contratada laboralmente al menos a una persona a jornada completa, o que cuente con un local exclusivamente destinado a desarrollar la actividad.

Por su parte, el Tribunal Supremo en la STS de 25 de junio de 2013, recurso: 5414/2010 , declara que ' Esta Sala, en su sentencia de 5 de Julio de 2012, cas. 724/2010 , consideró pertinente el tipo del 35%, si se trata de sociedades de mera tenencia de bienes, lo que procede reiterar, pues como señala la Sala de instancia el concepto de cifra de negocios, a que se refiere el art. 122 de la ley 43/1995 , 'da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones, se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica, contabilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial'.

En definitiva hay que entender que el beneficio fiscal previsto en el art. 127 bis de la ley 43/1995 es un incentivo fiscal que únicamente pueden aplicar las empresas cuyo importe neto de la cifra de negocios no supere una determinada cantidad, debiendo reconocerse que desde el punto de vista del Impuesto sobre Sociedades, el término 'empresa' se encuentra íntimamente ligado al término 'cifra de negocios'.

A la misma conclusión debe llegarse de los razonamientos de la sentencia del mismo Tribunal Supremo, dictada en fecha de 27 de noviembre de 2014 (Nº de Recurso: 4070/2012 ) que se expresa en los siguientes términos: 'Y en el caso presente, la parte dedica buena parte de su escrito de demanda en analizar cuál es su objeto social, así como efectuar diversas consideraciones de los distintos Planes Generales de Contabilidad respecto a la calificación de los bienes como inmovilizado o como existencias, pero, nada aduce y ello es, a juicio de la Sala, lo esencial, en cuanto a la afectación del controvertido inmueble a la pretendida actividad empresarial de arrendamiento y sin que en el periodo probatorio se haya hecho uso de ningún medio de prueba en orden a acreditar esta importante cuestión, así como tampoco en cuanto al ejercicio de la actividad de arrendamiento, que se encuentra carente de prueba, del mismo modo que la existencia de local o empleado destinado en exclusiva a dicha actividad empresarial, pues según sus propias declaraciones hasta el 14 de noviembre de 2001, no tuvo personal empleado.' Ya en nuestra sentencia número 687, de 17 de junio de 2015, el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León en sentencia de 13 de diciembre de 2013 , en que considera que: 'aunque la normativa fiscal aplicable una veces se refiera a 'empresa' y otras a 'entidad', el concepto 'cifra de negocios' da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones, se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica, posibilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial, habida cuenta de la finalidad que el establecimiento del tipo reducido tiene, que no es otro que incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, finalidad que está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes, no le es aplicable dicho tipo reducido.' En el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestra recientísima sentencia núm. 659, de 23 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 1313/2012 , en que hemos considerado lo siguiente: 'El incentivo fiscal que se trata aparece comprendido en el Título VII, capítulo XII del Texto Refundido aprobado por RD Leg. 4/2004, cuya denominación es 'Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión', siendo en concepto consolidad en la jurisprudencia y en la doctrina que empresa es la organización de los factores de producción, capital y trabajo, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

El art. 1 del Código de Comercio configura el término de comerciante, incluyendo al comerciante individual y a las compañías mercantiles o industriales constituidas con arreglo al mismo código, pero ello no quiere decir sino que comerciante es quien ejerce profesional el comercio por su propia cuenta, y el comerciante será empresario, además, cuando explote una empresa mercantil, porque es posible dedicarse al comercio sin que realmente se explote una empresa, lo que ocurrirá cuando detrás de él no exista ninguna organización de recursos humanos y medios de producción.

La delimitación o presupuestos mínimos en la normativa fiscal, en lo que se refiere a la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles se ha de hacer conforme al art. 27.2 de la ley del IRPF, 35/2006 , que recoge los de sus precedentes, porque como afirma la sentencia del TSJ de Madrid, nº 23/2016, de 19 de enero, recurso 1073/2013 , '...haciendo una interpretación integradora del ordenamiento debemos acudir para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella al artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los No Residentes y sobre el Patrimonio...', añadiendo que 'Frente a lo que se alega en la demanda, la conclusión expuesta respeta el principio de legalidad que consagra el art. 8 LGT porque fija los elementos de la obligación tributaria, en concreto el tipo de gravamen, precisamente en atención a la delimitación que establece la ley tributaria no pudiendo olvidarse que los impuestos no funcionan como compartimentos estancos, de manera que no se viola precepto alguno por el hecho de integrar una concreta norma acudiendo a la norma de otro texto legal que delimita un concepto que resulta indispensable para interpretar y aplicar aquélla. Y por ello, tampoco se infringe el artículo 14 de la mencionada Ley , puesto que la Administración no ha hecho uso de la analogía para rechazar el beneficio fiscal, sino que lo ha denegado por no cumplir la entidad actora los requisitos que exigen las normas fiscales para su aplicación'.

En el presente caso la recurrente se ha limitado a invocar las consultas de la DGT v2115-15 y V2279-15, de 10 y 20 de julio, aportando una serie de facturas de un administrador de fincas que manifiesta haber contratado para la administración del inmueble que aquí se trata y del que dice contar con los recursos humanos propios para intervenir en el mercado de arrendamiento, lo cual es una situación distinta a la planteada en las consultas que se cita por cuanto la primera de ellas se refiere a una sociedad dedicada al arrendamiento y a la promoción inmobilidaria de forma que la gestión externalizada comprendía ambos aspectos, no tratándose por tanto de la pura administración de un patrimonio en cuanto que la característica de actividad empresarial concurría en aquella como promotora inmobiliaria; respecto a la segunda consulta la estructura empresarial concurría en una sociedad vinculada y por tanto en la medida en que existía vinculación los medios personales y materiales eran atribuibles a la sociedad dedicada al arrendamiento.

En definitiva, a juicio de la Sala, no acredita la realización de una verdadera actividad económica, por lo que no cumple los requisitos para la aplicación del controvertido tipo reducido.' Hay que añadir que conforme al criterio expresado en la STS de 7 de diciembre de 2016, recurso de casación 3748/2015 , los datos de local y empleado son presuntivos de una estructura empresarial, y que en todo caso hay que atender a la realidad societaria y en especial a la entidad de la actividad desplegada y carga de trabajo.

En el presente caso la recurrente ya afirma que no cuenta con local ni empleado en los términos antes dichos, si bien refiere que la gestión la lleva a efecto el administrador social, pero sin aportar prueba alguna de que tal realizara funciones que excedan a las que son propias de su cargo.

Por otra parte afirma que la existencia de local y empleado son elementos presuntivos de la existencia de actividad económica, la cual puede probarse por otros medios, pero no aporta ningún elemento de prueba al efecto.

Por lo expuesto, el recurso no puede prosperar '.

Larga cita la anterior de previos pronunciamientos de este mismo Tribunal atinentes a los mismos hechos fiscalmente relevantes, en ausencia de prueba por la actora de la concurrencia efectiva en el caso de los requisitos normativos antes observados exigibles para correcta aplicación del incentivo fiscal controvertido (tipo de gravamen reducido previsto para las empresas de reducida dimensión), que aparece plenamente justificada aquí por práctica identidad sustancial de los motivos impugnatorios y correlativos alegatos de oposición a los mismos articulados por las partes procesales en uno y otro proceso y que, en suma, por sus propios fundamentos resulta obligado seguir ahora en la resolución de este recurso, sin más que efectuando para ello las necesarias adaptaciones de circunstancias subjetivas y objetivas propias de cada caso particular que en nada sustancial o relevante alteran las mismas conclusiones asimismo deducibles aquí en orden al necesario rechazo de los motivos impugnatorios del recurso, significándose que lo dilucidado en este proceso a tenor de la demanda es una cuestión estrictamente jurídica consistente la aplicación del tipo reducido previsto en el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , sin aportación de prueba alguna por la actora sobre el cumplimiento de aquellos requisitos del artículo 27.2 de la Ley 35/2006 ni de la realización de una auténtica actividad económica con estructura empresarial (actividad de mera tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos). En efecto, también aquí la actora refiere que la gestión de los arrendamientos la llevan a cabo ' los propios administradores y su apoderado mercantil ', pero no aporta prueba de que los mismos realicen funciones que excedan a las que son propias de su cargo; también sostiene que existencia de local y empleado son elementos presuntivos de la existencia de actividad económica, que puede probarse por otros medios, sin embargo no aporta ningún elemento de prueba suficiente al efecto (no lo es sin más la mención a los ingresos obtenidos por arrendamientos en 2014 -83.960,47 euros- y a los cuatro locales comerciales y la nave industrial arrendadas en Vila-real, Castellón).

Decaídos los motivos del recurso, se impone su desestimación, a tenor de lo previsto en el orden procesal por los artículos 68.1. b ) y 70.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, por no resultar disconformes a derecho las actuaciones administrativas aquí recurridas en los extremos controvertidos en el presente recurso.



CUARTO.- A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que por el órgano judicial, razonándolo debidamente, se aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, ya que tal pronunciamiento sobre costas procesales es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículo 24.1 de la Constitución española y artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 ), al concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, según al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional y de la ya reiterada jurisprudencia contencioso- administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991 ; y por sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 24/2010, de 27 de abril ). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado que debe conducir aquí a la no imposición de costas habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare totalmente ausente en este caso ' iusta causa Iitigandi ', de serias dudas de Derecho (conforme a jurisprudencia ya recaída en casos similares, el caso era jurídicamente dudoso - artículo 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil-).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación a la demanda, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 184/2017 interpuesto por Modom, S.L., contra los actos objeto de esta litis, por no resultar disconformes a derecho en los extremos controvertidos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este órgano judicial en el plazo de treinta días a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, conforme a lo previsto por los artículos 86 y siguientes y concordantes de la Ley 29/1998 , siguiendo al efecto las indicaciones dadas por acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado mediante acuerdo de 19 de mayo de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en el Boletín Oficial del Estado número 162, de fecha 6 de julio de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y, luego que gane firmeza la misma, líbrese una certificación de ella y remítase, junto al expediente administrativo de autos, al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.