Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 556/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1639/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0023523
Procedimiento Ordinario 1639/2016
Demandante: D./Dña. Cesar
PROCURADOR D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 556/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 1639/2016, interpuesto por doña Cesar , representada
por el Procurador de los Tribunales don Andrés Fernández Rodríguez y asistida por el Letrado don Francisco
Morenilla Belizón, contra la resolución de 30 de septiembre de 2016 dictada por la la Sección Consular de la
Embajada de España en Nairobi (Kenia) denegatoria de solicitud de visado de estudios. Habiendo sido parte
la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Cesar se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 25 de noviembre de 2.016 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estudios solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 12 de julio de 2017 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Cesar impugna la resolución de 30 de septiembre de 2016 dictada por la la Sección Consular de la Embajada de España en Nairobi (Kenia) que deniega su solicitud de visado de estudios porque la información presentada sobre la justificación del propósito y condiciones de la estancia solicitada no era fiable.

La parte recurrente, tras recoger los artículos 33.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y 37 y 38 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , señala que la resolución infringe los artículos 54 de la Ley 30/92 y 20.2 y 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000 por su falta de motivación ya que resulta totalmente imposible conocer qué información o qué documentación es la que no se considera fiable, ni cuál o cuáles han sido los requisitos que no se pueden considerar cumplidos. Añade, igualmente, que se infringe la Disposición Adicional 110.4 del R.D. 557/2011 pues pese a efectuarse una citación para comparecer a una entrevista relacionada con la solicitud de visado registrada, en ningún caso se llevó a cabo una entrevista tal cual se menciona en el precepto descrito.

Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa aplicable, señalando que para que un defecto de motivación no subsanado constituya vicio de anulabilidad, que no de nulidad absoluta o de pleno derecho, es necesario que produzca indefensión ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a la sazón vigente, y artículo 48.2 de la hoy vigente Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), entendiendo por tal la situación real y efectiva - y no meramente eventual o posible - en que queda el administrado al verse privado de la posibilidad de argumentar en contra de la resolución de que se trate por desconocer su ratio decidendi, lo que en modo alguno cabe apreciar en el caso concreto que nos ocupa.

Está al contenido de la memoria que se acompaña al expediente en la que se constatan las razones de la denegación.



SEGUNDO.- La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que 'Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado'.

En la sección 3a del mencionado reglamento se regulan los supuestos excepcionales de estancia de corta duración. El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios. El artículo 38 prescribe que ' Son requisitos para la obtención del visado de estudios: 1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior: a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular: 2. Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales '.



TERCERO.- En el supuesto de autos, como señalamos más arriba, el visado de estudios le es denegado a la solicitante al no ser fiable la justificación del propósito y condiciones de la estancia solicitada lo que significa que duda de su inscripción en la Universidad y de la garantía del sufragio de los gastos que su estancia le va a generar.

El artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social impone la motivación en la denegación de visados de reagrupación familiar y de trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito. No obstante que en dicho precepto no se mencionada expresamente que la denegación del visado de estudios haya de ser motivada, ha de resaltarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley Orgánica, los procedimientos administrativos tramitados en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. El artículo 54 de la entonces vigente Ley 30/92 exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, como es el caso, limiten intereses legítimos o se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales. Por ello, la resolución administrativa en cuestión ha de ser, al menos, suficiente, es decir, aunque sea sucinta o escuetamente breve, ha de contener, en todo caso, la razón esencial de decidir, de forma que el interesado pueda conocerla, ya no sólo con exactitud y precisión, sino con la amplitud necesaria para su adecuada posible defensa, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución STS 15 de diciembre de 1999 ). Igualmente, se ha de señalar que esa motivación puede entenderse complementada con los informes a los que la resolución recurrida se remite para su motivación, es decir, 'in alliunde', como disponen las SSTS de 25 y 27 de abril de 1983 y 14 de octubre de 1985 . A lo que se debe añadir el contenido del expediente, lo que no ha impedido a la representación del recurrente formular su demanda sin que en ningún caso se haya producido indefensión La recurrente aportó al expediente, como documentación genérica, el Pasaporte en vigor; seguro médico de viaje con una compañía autorizada para operar en España; reserva de vuelo con destino a España; certificado de antecedentes penales; certificado médico; Acta de manifestación notarial de los padres de la recurrente, Paulino y Genoveva ; documentos de identidad compulsados de los padres de la recurrente.

También acompañó documentos emitidos por la Universidad de Almería: Carta de aceptación (traslado de expediente); carta de aceptación y alojamiento y asesoramiento sobre becas de la Directora de Cooperación de la Universidad de Almería (Vicerrectorado de Internacionalización); certificado e informe de reconocimiento de créditos para el Grado en Finanzas y Contabilidad, plan de estudios, requisitos de idiomas y coste de matriculación de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales; horarios del primer y segundo cuatrimestre de 12 y 22 curso del Grado en Finanzas y Contabilidad (curso 2016-17) y certificado de Secretaría General del calendario académico oficial para el curso académico 2016/17.

En relación con los avalistas, don Victorio , Catedrático de Universidad, y doña Nieves , Médico, aportó: copias compulsadas por la DGP de sus DNI; Acta de manifestación notarial de compromiso a financiar gastos de estudios, manutención y regreso a su país de la solicitante, así como de que se aloje en el domicilio familiar durante su estancia, certificado de empadronamiento (Ayuntamiento de Almería); copia de escritura de compraventa del domicilio familiar; acreditación de solvencia económica a través de las nóminas de los tres últimos meses; certificado de titularidad y saldo medio del año 2016 y los extractos bancarios de los tres últimos meses. Estos avalistas señalaron en el Acta de manifestaciones que su hijo mantiene una relación de amistad con la solicitante los padres.

Obra en el expediente un informe emitido el 17 de febrero de 2017 en relación con el visado objeto de análisis. En el mismo se indica: Dña. Cesar solicitó, en primer lugar, un visado de turismo el 6 de abril de 2016. La justificación del viaje era visitar y conocer Almería durante una estancia de 10 días. No adujo conocer a nadie allí. Entre la documentación presentada figuraba: -Una carta del Director de Estudios de 'Kenyatta University', fechada el 4 de abril de 20'16, señalando que Dña. Cesar estaba cursando el tercer año de la Licenciatura de Ciencias (Recreación, ocio y administración).

-Una carta de su madre, Dña. Genoveva , en la que alegaba que ella iba a sufragar los gastos de viaje de su hija a España. A esta carta adjuntaba una cuenta bancaria del 'Kenyua Post Office Savings Bamnk' que mostraba un balance de 331.237 Kes (2.995 € aprox.).

Este visado fue denegado en base a las siguientes causas contempladas en el art. 32 del Código de Visados (Rto. 810/2009): -la solicitante no justifica la finalidad y las condiciones de la estancia prevista.

-la solicitante no aporta pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes.

A este respecto hay que señalar que el riesgo de inmigración ilegal a Schengen desde Kenia es muy alto, y que los expedientes de jóvenes, sin medios y con escaso arraigo, son especialmente sensibles. La interesada no presentó recurso alguno contra esta decisión.

VISADO DE ESTUDIOS Más adelante, el 15 de septiembre de 2016, Dña. Cesar solicitó visado de estudios.

En el estudio del expediente y de la documentación presentada se perciben ya algunas incoherencias: -Certificados de estudios: se adjunta un certificado de resultados de la 'ZETECH UNIVERSITY', donde figura que cursa un Diploma en Informática. Los resultados corresponden al segundo semestre del primer año (2014/2015).

-Documento otorgado ante Notario Público por los padres de la solicitante, en los que señalan que Dña.

Cesar ha debido de abandonar sus estudios debido a la falta de medios económicos. Igualmente señala que trató de viajar a España en abril para conocer distintas posibilidades de estudio allí, pero que el visado le fue denegado.

Este visado fue nuevamente denegado en base al art. 39.5.b) del real Decreto 557/2011 , ya que para fundamentar la petición se formularon alegaciones inexactas. A este respecto hay que señalar que en Kenia es muy frecuente la falsedad documental, Por lo que tampoco era factible saber qué documentación - si la del primer expediente o la del segundo - es fiable'.

#Parece que la Embajada duda, solamente, de que la solicitante venga realmente a realizar los estudios que dice y ello pese a la documentación oficial emanada de una Universidad pública. No duda de la existencia de los sponsor ni de su capacidad económica. Parece dudar de que realmente los conozca pues señala que con ocasión del visado de estancia no adujo que conociera a alguien en Almería pero lo cierto es que no consta que se le hubiera cuestionado al respecto por lo que sería una mera elucubración sin base fáctica.

Los estudios a realizar en España son de Grado en Finanzas y Contabilidad en virtud de traslado de expediente desde la titulación de Business Information Technology de Zetech University. Se acompañó certificado emitido por la Secretaria de la facultad de Ciencias Económicas y Empresariales en el que consta que 'la Comisión de Ordenación académica de fecha 16 de julio de 2016 ha resuelto reconocer 30 créditos superados en el título oficial de Business Information Technology de Zetech University' y dicha realidad se acreditó a través de certificado emitido por la citada Universidad de Kenia. Sobre estos documentos nada dice la resolución ni el informe limitándose, éste, a advertir sobre la frecuencia de la falsificación de documentos en dicho país cuando hubiera sido factible realizar una labor investigadora o requerir de nueva documentación o celebrar una entrevista.

En suma, concurren en la solicitante los requisitos legales antes señalados para obtener el visado y por ello procederá la estimación del presente recurso.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Cesar contra la resolución de 30 de septiembre de 2016 dictada por la la Sección Consular de la Embajada de España en Nairobi (Kenia) que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1639-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1639-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.