Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 557/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 336/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0001347

Recurso de Apelación 336/2020

Recurrente: Dña. Adelina

PROCURADOR D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 557/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 27 de julio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra el auto de fecha 20 de febrero de 2020, dictado en el procedimiento pieza de medidas cautelares 36/20, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 17 de Madrid, en el que ha sido parte apelante Dª. Adelina, representada por el procurador D. Luis Gómez López-Linares, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto referido ut suprase interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de julio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.- Tiene su origen el presente recurso de apelación en la impugnación del Auto n. º 41/2020, de fecha20 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 17 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares n. º 36/2020.

SEGUNDO.- La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de tres años, dictada contra D. ª Adelina en virtud del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

TERCERO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:

'SEGUNDO.- En el caso de autos nos encontramos ante una resolución sancionadora de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO la cual, ante la situación de la recurrente DOÑA Adelina, nacional de Honduras, de estancia irregular en territorio nacional, le impone de conformidad con el art. 53.1 a) de la LO 4/2000 una sanción de expulsión del territorio, y ello destacando que no le consta al mismo pendiente de resolver ninguna solicitud de residencia, no acreditándose la existencia de arraigo familiar ni social.

La parte recurrente invoca frente a dicha resolución la falta de motivación al no reconocer el arraigo familiar, y la falta de proporcionalidad de la misma al no imponer la sanción de multa, y para nada invoca específicamente para fundamentar la solicitud de su medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada; si bien del relato de hechos de la demanda y de los documentos aportados obtenemos que el expediente sancionador se inicia el día 6 de junio de 2019; que con fecha 15 de noviembre de 2019 la recurrente y DON Teodoro se inscriben como pareja de hecho en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, que DON Teodoro está nacionalizado español aportando a tal efecto su DNI y que el mismo figura empadronado en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid), y que DOÑA Adelina y su hijo Carlos Ramón se encuentran empadronados en la CALLE001 núm. NUM001 de DIRECCION000, figurando en la hoja 15 personas empadronadas en el mismo inmueble. Tanto la recurrente como su hijo se empadronaron el día 1 de junio de 2018, el menor nacido en NUM002 de 2011 está matriculado en el Centro escolar ' DIRECCION001' en el curso 3º de Educación Primaria.

En orden a los condicionantes para otorgar este tipo de medida cautelar por todas vamos a citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 6ª, de 3 de noviembre de 2014 donde se expone 'esta Sala, siguiendo el criterio recogido en la doctrina del Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal.

Por otro lado, y aun sin negar, como hemos visto, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado ' ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos ' ( STS 18 marzo 2002 ) ex artículos 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 21.2 y 65 de la LOEx, y de otro, que es necesario ponderar los intereses concurrentes en cada caso, de manera que frente al interés individual de la parte recurrente en permanecer en España debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad (en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2001 se declara que existe un interés general en poner fin a la permanencia en territorio español de extranjeros que no se encuentren en él legalmente), sin que, por lo demás, la denegación de la medida cautelar conculque necesariamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 de la Constitución , pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia 66/1984 , entre otras), este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga ' en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido ' ( STC 115/1987 ). En este sentido se expresa también el Tribunal Supremo en el Auto de 12 de junio de 1995 , entre otros.

Finalmente, las SSTS de 8 de noviembre de 2007 y 9 de enero de 2008 recuerdan su doctrina de que ' las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

Y continúa dicha sentencia aplicando dicha doctrina al caso que se le presenta 'Así las cosas, y sobre la base de que: 1) la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es 'eminentemente casuística', como ha señalado la jurisprudencia ( autos del TS de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros), y así resulta también de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al señalar, como dijimos, que esta medida podrá acordarse ' Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto ', por lo que no puede entenderse en todo caso de carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país, rechazándose pues argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma, como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable; y 2) que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida, sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el mencionado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005 y 9 de enero de 2008 ), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado . . Como impone la norma citada el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada es la excepción a la norma general de ejecutividad de los actos administrativos firmes y como toda excepción para ser acordada, precisa de la acreditación fehaciente de los motivos que la justifiquen.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa la premisa principal no se cumple pues no cabe duda alguna que la ejecución de la resolución impugnada no haría perder la finalidad al recurso, toda vez que la recurrente de obtener en su día una sentencia favorable podría retornar a nuestro país, y por otra parte no se le causa indefensión en la medida en se encuentra debidamente representada en este proceso y puede desplegar su plena defensa y obtener la tutela judicial efectiva. En orden a la causación de perjuicios económicos irreparables o de difícil reparación no se invocan, en cualquier caso llevar a efecto la expulsión no puede conllevar unos perjuicios de tal naturaleza sino tan solo constituir un mero inconveniente o trastorno.

Aun cuando no concurran estos requisitos se estaría en acordar la suspensión, como hemos expuesto, en los supuestos de arraigo familiar, social y económico y siempre que la persona expulsada ofrezca un mínimo de apariencia de buen derecho para fundar su pretensión cautelar. En el presente caso la causa de anulabilidad es la infracción del principio de proporcionalidad y la falta de motivación, por lo que no se invoca, a los efectos de la apariencia de buen derecho, frente a la resolución causa de nulidad absoluta; por otra parte debemos destacar que la carga de la prueba solo compete a la parte recurrente de conformidad con los principios derivados del art. 217 de la LEC , la Administración ha acreditado el hecho negativo de carecer de autorización de residencia. La parte recurrente no ha aportado prueba de cuando accedió a España, siendo la primera noticia su empadronamiento en junio de 2018, y no tiene arraigo familiar en España por el mero hecho de registrarse como pareja de hecho de un ciudadano español ya cuando el expediente se está tramitando (en el mes de noviembre del año 2019) y cuando no acredita ni siquiera la convivencia con el mismo (véase los distintos empadronamientos), ni los emolumentos que tenga dicho ciudadano a fin de poder prestar asistencia a la recurrente y a su hijo menor. La recurrente reside en compañía de nueve personas con las cuales (excepción de su hijo menor) no tiene vinculación familiar alguna, no consta por ningún medio probatorio que posea ingresos suficientes para poder atender su subsistencia y la de su hijo menor; tampoco acredita vínculo con persona que pueda ayudarles en su sostenimiento. En definitiva, no hay ese arraigo familiar, esta unidad familiar digna de protección. La recurrente en esta situación de ilegalidad y no protegida ni familiar ni socialmente solo le resta vivir a costas de la protección social de nuestro estado. En consecuencia, y como se destaca desde la Abogacía del Estado, deben prevalecer los intereses generales, en el cumplimiento de las sanciones impuestas, en la no perduración indefinida de las situaciones de ilegalidad que conllevan afectación al interés general en la medida en que estas situaciones repercuten gravemente a la sociedad española'.

Posición de las partes

CUARTO.- D. Adelina, como parte apelante, solicita a la Sala la revocación de la resolución apelada y la concesión de la medida cautelar.

El recurso de apelación, en síntesis, se basa en la alegación de las circunstancias personales y familiares de la recurrente.

QUINTO.- La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.

Sobre la justicia cautelar

SEXTO.- Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

'1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda'.Final del formulario

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

' a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-04-1993 ( STC 148/1993 ) 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar '. '.

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 7658/2004):

'CUARTO.- Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos'.

Sobre la pérdida de finalidad legítima del recurso

SÉPTIMO.- En cuanto al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión.

En el presente caso la resolución apelada niega que el arraigo de la ciudadana extranjera en España sea suficiente para estimar la pretensión cautelar de suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión.

No obstante, la Sala considera que, indiciariamente al menos, sí está acreditada la existencia de arraigo suficiente por la recurrente, sobre todo en su vertiente familiar.

No debemos olvidar, como venimos reiterando, que nos encontramos en sede cautelar. Y que, en este ámbito, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera suficiente la prueba incompleta o por indicios ('Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar').

Así, por ejemplo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 23 de octubre de 2002 (Sec. 6ª, rec. 8451/1999, ponente D. Francisco González Navarro, Roj STS 6993/2002Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 23-10-2002 (rec. 8451/1999), FJ 3), ' no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse'.

En el presente caso, constan suficientes indicios de la realidad y efectividad de esa vida familiar, pues la recurrente es pareja de hecho inscrita de un ciudadano español y, además, convive en España junto a su hijo menor de edad (nacido en 2011), el cual además está escolarizado en nuestro país.

Estos últimos datos son especialmente significativos en orden a la pretensión que se ventila en los presentes autos, en atención al superior interés del menor que debe ser objeto de la necesaria y debida ponderación ( art.39.4Legislación citadaCE art. 39.4 y 53.3CELegislación citadaCE art. 53.3, art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España mediante instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990 - 'BOE' núm. 313, de 31 de diciembre de 1990-, y art. 5.a) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

A la luz de lo expuesto debemos concluir que los elementos de convicción obrantes en las actuaciones permiten adoptar una decisión favorable a la existencia de perjuicio por la mora procesal, en el sentido de considerar que la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada interrumpiría la vida familiar de la ciudadana extranjera en nuestro país, frustrando con ello la finalidad legítima del recurso, máxime tratándose de un caso que afecta a derechos e intereses legítimos de menores de edad.

Sobre la ponderación de intereses concurrentes

OCTAVO.- No obstante lo declarado en el fundamento jurídico precedente, debe tenerse presente que la pérdida de la finalidad legítima del recurso no es el único parámetro a considerar en el seno de la justicia cautelar.

En el presente fundamento nos referiremos a la ponderación de los intereses concurrentes, respecto a lo cual resulta fundamental el art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-AdministrativaLegislación citadaLJCA art. 130, anteriormente citado.

Esa ponderación de intereses está presente en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo citada a propósito del arraigo en España como supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso.

Ese arraigo, como dice el Tribunal Supremo, ' es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general'.

Importa destacar la referencia a ' de ordinario', lo que supone la regla general es que la existencia de arraigo permitirá en la mayoría de los casos suspender la ejecución de la orden de expulsión a fin de preservar el interés particular en el mantenimiento de los vínculos con España.

Pero, a contrario sensu, habrá también supuestos en que el interés general pueda revestir tal intensidad que ante él deba ceder cualquier interés particular, por legítimo que este sea.

A tal efecto, debemos recordar la jurisprudencia sobre la ponderación de intereses concurrentes, que hemos citado en el fundamento jurídico sexto, según la cual: ' Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto'.'.

Pues bien, en el presente caso, no constan datos negativos de ningún tipo relativos a la conducta personal de la recurrente que pueda comprometer el orden público, la seguridad pública u otro interés general relevante, por lo que su interés particular, en las condiciones expresadas en el fundamento jurídico precedente, debe anteponerse a los intereses generales implicados.

Decisión del caso

NOVENO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto contra el precitado Auto, que se revoca, acordando en su lugar la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Siguiendo el criterio expuesto en pronunciamientos precedentes el límite temporal de la referida medida cautelar será el dictado de sentencia en primera instancia (por ejemplo, sentencia nº 291/2016 de esta Sala y Sección, de fecha 9 de junio de 2016, recurso nº 325/2016 Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Madrid, Sección 10ª, 09-06-2016 (rec. 325/2016), ponente D. ª Ana Rufz Rey, Roj STSJ M 7017/2016)'.

Si bien observando que las valoraciones anteriormente expresadas se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada y no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso-administrativo.

Costas

DÉCIMO.- El art. 139, apartado 2º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-AdministrativaLegislación citadaLJCA art. 139.2, establece lo siguiente:

'En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

Al prosperar el presente recurso de apelación, no procede imponer el pago de las costas causadas.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N. º 336/2020, INTERPUESTO POR D. ª Adelina CONTRA EL AUTO N. º 41/2020, DE FECHA20 DE FEBRERO DE 2020, DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N. º 17 DE MADRID EN LA PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES N . º 36/2020, DEBEMOS:

PRIMERO.-DEJAR SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN APELADA.

SEGUNDO.-EN SU LUGAR, ACORDAMOS LA SUSPENSIÓN DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA HASTA QUE SE DICTE SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA.

TERCERO.-SIN COSTAS.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0336-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0336-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.