Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 559/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 837/2017 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0025349
Procedimiento Ordinario 837/2017
Demandante: POAS MANTENIMIENTO, S.L.
PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 559
RECURSO NÚM.: 837-2017
PROCURADOR D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 5 de Junio de 2019

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
el recurso contencioso administrativo núm. 837/2017, interpuesto por POAS MANTENIMIENTO SL,
representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, contra la Resolución del
Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2017, en las
reclamaciones económico administrativas 28/17136/2014 y 28/16971/2014.
Ha sido parte la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.



SEGUNDO .- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO .- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada, el 4 de junio de 2019.



CUARTO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por la parte actora la presunta desestimación por parte del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2017, en las reclamaciones económico administrativas 28/17136/2014 y 28/16971/2014, correspondientes a acuerdo desestimatorio de recurso de reposición formulado contra acuerdo, dictado por la Unidad de Grandes Empresas de la Delegación Especial de Madrid, por el que se practica liquidación provisional relativa al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012, por importe de 10.921,96 € y contra acuerdo sancionador, derivado de la anterior liquidación, por el que se imponen a la recurrente dos sanciones, si bien el TEAR anuló dicho acuerdo en lo relativo a la infracción tipificada en el art. 194 LGT , manteniendo la otra sanción, tipificada en el art. 191 LGT .

Tanto la liquidación como el acuerdo resolutorio del recurso de reposición niegan la posibilidad de la deducción pretendida por la actora, al no haberse aportado a la administración un informe emitido por un tercero independiente.



SEGUNDO. - La parte actora alega la demanda que la cuestión litigiosa se centra en determinar si como sociedad dominante de un grupo fiscal tiene derecho a aplicar en sede del grupo fiscal en su tributación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012 la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica que está regulada en el art. 35 TRLIS.

Son dos los proyectos en los que se basa la deducción y respecto de los que ya se ha obtenido el Informe motivado Tipo a, de carácter vinculante, expedido por el Ministerio de Economía y Competitividad: - El proyecto denominado MOVILETEL con número de Expediente IDI-2014-43317-a, que abarca una duración del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2014 y con resultado favorable.

En el caso de este proyecto el hecho de que el informe esté referido a la entidad INGENIERIA DE SISTEMAS Y SERVICIOS SA no tiene trascendencia alguna por cuanto dicha entidad forma parte del grupo fiscal del que es sociedad dominante la actora.

- El proyecto denominado VULCANO con número de Expediente IDI-2014-43320-a, con una duración del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2013.

Por lo que respecta a la sanción que se mantiene por el TEAR, tipificada en el art. 191 LGT , entiende que carece de motivación del elemento subjetivo de la culpabilidad.

Solicita por ello la anulación de la Resolución del TEAR y de los acuerdos de liquidación y sancionador.



TERCERO. - La defensa de la Administración del Estado señala al contestar a la demanda que el informe vinculante debe estar emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad y además, en relación al proyecto Moviletel se aprecia que la solicitud del informe se hace por la entidad INGENIERIA DE SISTEMAS Y SERVICIOS SA, por lo que al tratarse de un beneficio fiscal no puede beneficiarse del mismo la entidad actora, ya que es un beneficio de carácter personalísimo, defendiendo también la validez del acuerdo sancionador.



CUARTO. - El presente recurso se contrae a determinar si fue correcto que por la administración no se admitiese la deducción practicada en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012 por la entidad actora, en concepto de I+D+i, como consecuencia del desarrollo de dos proyectos denominados MOVILETEL y VULCANO.

El art. 35, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, establece: '1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información.

No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software.

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

También se incluyen las actividades de diagnóstico tecnológico tendentes a la identificación, la definición y la orientación de soluciones tecnológicas avanzadas realizadas por las entidades a que se refiere el párrafo b).1.º siguiente, con independencia de los resultados en que culminen.

3. Exclusiones.

No se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en: a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa. En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en el párrafo b) del apartado anterior ; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación ; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos ; el control de calidad y la normalización de productos y procesos ; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado ; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización ; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo, o prospección de minerales e hidrocarburos.

4. Aplicación e interpretación de la deducción.

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en el párrafo a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3.

Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

b) El sujeto pasivo podrá presentar consultas sobre la interpretación y aplicación de la presente deducción, cuya contestación tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria, en los términos previstos en los artículos 88 y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (RCL 2003, 2945) , General Tributaria .

A estos efectos, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en el párrafo a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación tecnológica, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

c) Igualmente, a efectos de aplicar la presente deducción, el sujeto pasivo podrá solicitar a la Administración tributaria la adopción de acuerdos previos de valoración de los gastos e inversiones correspondientes a proyectos de investigación y desarrollo o de innovación tecnológica, conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

A estos efectos, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en el párrafo a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación tecnológica, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3, así como a la identificación de los gastos e inversiones que puedan ser imputados a dichas actividades. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.' La OCDE ha intentado delimitar y unificar el concepto de I+D+i, fijando así un soporte o marco general dentro de su ámbito de actuación, que permita unas mediciones y comparaciones entre todos los países que la integran. En este sentido dos son los Manuales que intentan definir y delimitar el contenido y ámbito de esos conceptos implicados: 1.- El Manual de Frascati, como referencia en el ámbito de las estadísticas y directrices para facilitar la comparabilidad en la Investigación y Desarrollo, que gira sobre el análisis de la I+D, y entiende la Innovación tecnológica como una actividad afín a la propia I+D, en el que se engloban tres actividades, que define: - Investigación básica -Investigación aplicada -Desarrollo experimental 2.- El Manual de Oslo que aborda la medición e interpretación de los datos sobre la tecnología e innovación en la empresa, que define la Innovación como la 'introducción de un nuevo, o significativamente mejorado, producto (bien o servicio), de un proceso, de un nuevo método de comercialización o de un nuevo método organizativo, en las prácticas internas de la empresa, la organización del lugar de trabajo o de las relaciones exteriores', distinguiendo cuatro tipos de innovación: de producto, de proceso, de mercadotecnia y de organización; lo que supone una definición de innovación mucho más amplia que la contenida en ediciones anteriores y esto obedece a la inclusión de las actividades de servicios en el ámbito de la innovación, con la consiguiente desaparición de la palabra 'tecnológica', por cuanto se pudiera interpretar como 'la utilización de materiales y equipos de alta tecnología' que excluiría su aplicación a la innovación de procesos y productos en dichos sectores.

Por otra parte, la dificultad que se presenta a la hora de encuadrar un determinado proyecto en una de dichas actividades, viene paliada, precisamente, con la finalidad de consigue superar la incertidumbre e inseguridad, con los informes motivados vinculantes para la Administración Tributaria, a la hora de calificar los proyectos realizados como actividades de I+D+i y gastos asociados, que contempla el citado art. 35.4.

De ahí que El Real Decreto 1432/2003, que lo regula, determine los diferentes plazos para solicitud de informe motivado, según tipos de actividades a calificar, al igual que dispone: 'No se emitirá informe motivado respecto de aquellas actividades o proyectos sobre los que se haya resuelto por la Administración tributaria consulta vinculante o acuerdo previo de valoración'.

En la Consulta Vinculante V2093-13, de fecha 24/06/2013, que se emite partiendo de la consideración de que el informe vinculante que emitirá el Ministerio de Economía y Competitividad será con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8.4 del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre (RCL 2003, 2792 y RCL 2004, 562) (BOE de 29 de noviembre), por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, se contesta lo siguiente: 'La presente contestación se emite partiendo de la consideración de que el informe vinculante que emitirá el Ministerio de Economía y Competitividad será con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8.4 del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre (BOE de 29 de noviembre), por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

El artículo 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (RCL 2004, 640 y 801) , (BOE de 11 de marzo), en adelante TRLIS , que recoge la 'Deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica', señala, en su redacción vigente a 31 de diciembre de 2010, aplicable ratione temporis, en su apartado 4, párrafo a), que: '4. Aplicación e interpretación de la deducción.

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3.

Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

...

En este sentido el artículo 2 del Real Decreto 1432/2003 establece: El Ministerio de Ciencia y Tecnología, de conformidad con lo previsto en el artículo 33.4de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre (RCL 1995, 3496) , del Impuesto sobre Sociedades , emitirá informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en el apartado 1.a) de dicho artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en su apartado 2.a), para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos las exclusiones establecidas en el apartado 3.

Los informes motivados podrán ser del siguiente tipo: a) Informe motivado, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el artículo 33de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre (RCL 1995, 3496) , del Impuesto sobre Sociedades .

...

En la actualidad, tras la entrada en vigor del TRLIS (RCL 2004, 640) , cuando el Real Decreto 1432/2003 (RCL 2003, 2792) se refiere al artículo 33 de la Ley 43/1995 , debe entenderse que lo hace al artículo 35 del TRLIS (RCL 2004, 640) .

Asimismo, el artículo 8 del Real Decreto 1432/2003 señala que: '1. En los informes a que se refiere el artículo 2.a) evacuados por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación, que pudieran constituir la base de la deducción, deberá, en todo caso, estar debidamente documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

...

En definitiva, con arreglo a lo anterior, los informes motivados que en la actualidad emiten los órganos y organismos autorizados, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1432/2003 (RCL 2003, 2792) , tienen por objeto certificar que las actividades desarrolladas por el sujeto pasivo merecen la calificación de actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, definidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35 del TRLIS (RCL 2004, 640) . En ningún caso tales informes vinculantes tienen por objeto la cuantificación de las respectivas bases de deducción. Por tanto, el contenido de dichos informes motivados sólo vincularán a la Administración tributaria respecto de la calificación de las actividades desarrolladas por la consultante como investigación y desarrollo e innovación tecnológica, pero no respecto del importe de la base de la deducción, en su caso, aplicable.' Como ya dijimos en la Sentencia de 9 de marzo de 2016, de esta misma ponente y Sección, dictada en el recurso 22/2014 , tal como está redactado el artículo 35 del TRLIS, el informe motivado del Ministerio de Ciencia y Tecnología, hoy Ministerio de Economía y Competitividad, no se puede considerar como una condición para la obtención de la deducción, sino como un medio de prueba de la calificación de la actividad desarrollada por la consultante como actividad de I+D+i, con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 35 del TRLIS.

Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria, siendo, en todo caso, su solicitud y aportación potestativos, no preceptivos. De ahí que dicho informe no se pueda calificar como necesario para la obtención de la deducción, sino como un medio de prueba cualificado que la norma pone a disposición del sujeto pasivo para acreditar que la actividad desarrollada por el consumante cumple la definición de I+D+i recogida en el artículo 35 del TRLIS.

Todo lo anterior se pone de relieve para destacar hasta qué punto esta compleja materia y la demostración del carácter de la actividad desarrollada por el sujeto pasivo en relación al I+D y a la deducción pretendida no se deja por la legislación al azar y a la improvisación o valoración superficial, sino que se ha previsto un sistema probatorio para la acreditación de tal extremo que, si bien no es de carácter vinculante para la administración, sirve de clarificación para la obtención de la deducción.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 12 de enero de 2014, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 843/2012 , se pronuncia sobre la carga de la prueba en materia de deducción por I+D, en el siguiente sentido: '

SEXTO.- Esta conclusión nos lleva a determinar la doctrina que debe prosperar.

En la actualidad, para mitigar la incertidumbre en la calificación que puede efectuar la Administración Tributaria en su actividad de comprobación cuando el sujeto pasivo se acoge a la deducción en la cuota del Impuesto sobre Sociedades en su autoliquidación, puede presentar consultas sobre la aplicación de la deducción, cuya contestación tiene carácter vinculante para la Administración Tributaria, en los términos previstos en los artículos 88 y 89 de la vigente Ley General Tributaria , y asimismo puede solicitar a la Administración Tributaria la adopción de acuerdos previos de valoración de los gastos correspondientes a proyectos de investigación y desarrollo o de innovación tecnológica, según lo dispuesto en el art. 91 de dicha Ley .

Por otra parte, para aplicar la deducción del artículo 35 del Texto Referido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades los sujetos pasivos que hayan formulado una consulta pueden aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito al mismo, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en el párrafo a) del apartado 1 de dicho art. 35 para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en el párrafo a) de su segundo apartado, para calificarlas como innovación tecnológica, teniendo dicho informe carácter vinculante para la Administración Tributaria; ocurriendo lo mismo cuando los sujetos pasivos hayan solicitado la adopción de un acuerdo previo de valoración.

Sin embargo, la norma tributaria aplicable al caso estaba muy lejos de establecer un sistema de prueba preconstituida que hiciera depender la calificación de los gastos realizados por la actividad investigadora de la entidad contribuyente del previo reconocimiento de expertos, surgiendo en este caso la cuestión de a quién corresponde la prueba de la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados que contempla la ley, cuando las entidades implicadas han recibido de otros Departamentos subvenciones públicas por los proyectos controvertidos.

SÉPTIMO.- Frente a la tesis de la sentencia recurrida que atribuye la carga de la prueba al recurrente, sin que a ello obste la obtención de subvención por no ser suficiente para presumir que los proyectos entrañaban una actividad de investigación o desarrollo a los efectos fiscales, la de contraste viene a invertir la carga de la prueba, existiendo subvenciones, considerando que ha de ser la Administración la que tiene que justificar que no concurren los requisitos establecidos.

En esta tesitura, la Sala considera que procede confirmar el criterio que mantiene la sentencia de contraste toda vez que en la deducción controvertida, nos enfrentamos con conocimientos de carácter científico y técnico en orden a determinar cuando estamos ante la novedad de un proyecto, producto o sistema. Y esta situación que descansa sobre nociones que poseen un decisivo componente técnico valorativo, evidentemente sobrepasa el ámbito de los conocimientos científicos o técnicos, que cabe presumir bien en los funcionarios de los servicios de Inspección bien en los encargados de las funciones de revisión, si no cuentan con el auxilio técnico procedente fácilmente reclamable, conforme al artículo 40.2 c del RGIT de 1986 (RCL 1986, 1537, 2513 y 3058) ,aplicable ratione temporis. '. La Inspección de los Tributos está asimismo facultada: c) Para recabar el dictamen de Peritos. A tal fin en los Órganos con funciones propias de la Inspección de los Tributos podrá prestar sus servicios personal facultativo.

Por tanto, la regularización sólo puede basarse en un informe técnico, a cargo de la Administración que acredite que no nos encontramos ante una actividad de investigación o desarrollo, en el sentido marcado por la ley, siendo entonces cuando el sujeto pasivo ha de desvirtuar su contenido.

En definitiva sin ese informe técnico, ni la Inspección, ni el órgano revisor puede determinar si los proyectos cumplen los requisitos para el disfrute de la deducción.

Por otra parte, y aunque no nos encontremos cronológicamente en un supuesto en el que resulte aplicable la novedad introducida por la ley 7/2003, de 1 de Abril (RCL 2003, 903) , en vigor desde el 1 de Enero de 2003, norma desarrollada por el Real Decreto 1432/2003 (RCL 2003, 2792 y RCL 2004, 562) , hay que entender que la intención del legislador fue la de tener en cuenta que en la deducción controvertida se persiguen fines extrafiscales, por lo que la participación de los centros directivos de otros Departamentos Ministeriales viene a alcanzar, como después sucede con la ley 7/2003 (RCL 2003, 903) , una importancia especial.' Resulta claro así que la regularización tributaria sólo puede basarse en un informe técnico, a cargo de la Administración, que acredite que no nos encontramos ante una actividad de investigación o desarrollo, en el sentido marcado por la ley, siendo entonces cuando el sujeto pasivo ha de desvirtuar su contenido.

Tal como establece el Tribunal Supremo, sin ese informe técnico, ni la Inspección, ni el órgano revisor pueden determinar si los proyectos cumplen los requisitos para el disfrute de la deducción.

Pero es que, además, y es determinante, en el caso que nos ocupa, la entidad actora ha presentado con la demanda copias de los Informes Motivados tipo a, de carácter vinculante y favorable emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad en relación a los dos proyectos controvertidos: - El relativo al proyecto denominado VULCANO con número de Expediente IDI-2014-43320-a, con una duración del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2013, con resultado favorable.

- El relativo al proyecto denominado MOVILETEL, con número de Expediente IDI-2014-43317-a, que abarca una duración del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2014 y con resultado favorable.

En el caso de este proyecto el hecho de que el informe esté referido a la entidad INGENIERIA DE SISTEMAS Y SERVICIOS SA no tiene trascendencia alguna por cuanto dicha entidad forma parte del grupo fiscal del que es sociedad dominante la actora, tal como se aprecia en su Declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012, que consta en el expediente administrativo, en la que tributa como grupo fiscal, apareciendo en la misma como una de las dos sociedades dependientes la entidad INGENIERIA DE SISTEMAS Y SERVICIOS SA.

El art. 64 TRIS señala que: 1. Los grupos fiscales podrán optar por el régimen tributario previsto en el presente capítulo. En tal caso las entidades que en ellos se integran no tributarán en régimen individual.

2. Se entenderá por régimen individual a efectos de tributación el que correspondería a cada entidad en caso de no ser de aplicación el régimen de consolidación fiscal.

Y el art. 65 aclara quien es el sujeto pasivo: 'El grupo fiscal tendrá la consideración de sujeto pasivo.

1. La sociedad dominante tendrá la representación del grupo fiscal y estará sujeta al cumplimiento de las obligaciones tributarias materiales y formales que se deriven del régimen de consolidación fiscal.

2. La sociedad dominante y las sociedades dependientes estarán igualmente sujetas a las obligaciones tributarias que se derivan del régimen de tributación individual, excepción hecha del pago de la deuda tributaria.

3. Las actuaciones administrativas de comprobación o investigación realizadas frente a la sociedad dominante o frente a cualquier entidad del grupo fiscal, con el conocimiento formal de la sociedad dominante, interrumpirán el plazo de prescripción del Impuesto sobre Sociedades que afecta al citado grupo fiscal.' En contra de lo sostenido por el TEAR en su Resolución y por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, resulta claro, de la lectura de ambos preceptos, que en el caso de tributación de un grupo fiscal se entiende que éste es el sujeto pasivo, con lo que tanto los informes que se refieran a la sociedad dominante, como los relativos a cualquiera de las sociedades dependientes, benefician al grupo fiscal y pueden ser aplicados en la declaración del Impuesto de Sociedades del grupo fiscal a la deducción correspondiente por los proyectos de I+D+i. En caso contrario, se impediría la posibilidad de gozar del beneficio fiscal a una sociedad, que al no tributar individualmente, no podría nunca aplicarse la deducción, a pesar de contar con el informe vinculante y favorable.

En consecuencia, al haberse acreditado por la entidad actora que se cumple con lo preceptuado en el art. 35 TRLIS, a efectos de la deducción pretendida, debe así de estimarse íntegramente el recurso, lo que implica la anulación de la resolución del TEAR, así como la anulación de la liquidación controvertida, con la consecuencia automática de la anulación de la sanción que de ella se derivaba, al no existir soporte fáctico para la misma.



QUINTO.- Al ser estimado el recurso las costas procesales deben ser impuestas a la Administración General del Estado, por aplicación de lo previsto en el art. 139 LJ .

En todo caso, conforme a lo establecido en el apartado cuarto del citado art. 139 LJ , procede fijar la cifra máxima en concepto de costas procesales en 2.000 €, incrementado en el correspondiente IVA, habida cuenta del alcance y dificultad de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por POAS MANTENIMIENTO SL, representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2017, en las reclamaciones económico administrativas 28/17136/2014 y 28/16971/2014, resolución que anulamos, por no ser conforme a derecho, así como la liquidación y sanción de las que traía causa, con imposición de las costas procesales causadas a la Administración General del Estado.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0837-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0837-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.