Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 56/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 452/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2015/0005853

RECURSO DE APELACIÓN 452/2016

SENTENCIA NÚMERO 56

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 452/2016 interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 11 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 135/2015. Ha sido parte apelada la ASOCIACIÓN COLEGIO DE HUÉRFANOS FERROVIARIOS, representada por la Procuradora Dª. Ana Prieto Lara-Barahona.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de enero de 2017, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 11 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 135/2015, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la aquí apelada contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de 22 de enero de 2015, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 11 de octubre de 2013, por la que se ordenaba la clausura y cierre inmediato de la actividad de residencia de tercera edad y centro de día que se venía ejerciendo en la calle Pirineos, núm. 55, de Madrid, al no haberse subsanado las deficiencias cuya subsanación se requirió por Resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de fecha 26 de abril de 2012.

Con anterioridad a exponer la posición de las partes en esta segunda instancia, para una mejor comprensión de la problemática litigiosa sometida a nuestra consideración, estimamos conveniente reseñar que en la citada Resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades, de 26 de abril de 2012, se acuerda requerir a la Asociación interesada, de conformidad con el artículo 155.4 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , para que en el plazo de un mes proceda a la subsanación de las deficiencias siguientes:

- Ampliación de superficie mediante cubrición de porche de planta baja, con superficie de 53,44 m2.

- Ampliación de superficie mediante el cerramiento de dos terrazas, con superficies de 64,59 m2 y 7,67 m2.

- 'Según documento de Licencia Única concedida en el expediente nº 714/2004/00558, la actividad debe contar con 47 plazas dotacionales de aparcamiento que se resuelve en superficie. En el aparcamiento existente se contaron 24 plazas de aparcamiento para coches'.

El Ayuntamiento de Madrid se muestra disconforme con la Sentencia de la instancia, solicitando su revocación. Para ello aduce como motivos de impugnación, bajo el epígrafe de 'Existencia de incongruencia omisiva', los que de forma sucinta a continuación se exponen: (i) Si bien la Sentencia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, 'no desarrolla en qué términos concede esa estimación parcial'. Pudiera entenderse que se refiere al cese y clausura a 13 habitaciones de la planta segunda y el porche de la planta baja; (ii) Si así fuera, se estaría produciendo una nueva incongruencia omisiva de la Sentencia, que nada dice respecto del cese de actividad por incumplimiento del último punto del requerimiento, es decir, el número de plazas dotacionales; y (iii) Ya solo por el incumplimiento de este último apartado del requerimiento daría lugar al cese de la actividad, y ello porque se trata de plazas de aparcamiento dotacionales que son de carácter obligatorio, no pudiéndose modificar el uso de los espacios destinados a albergar la dotación de plazas de aparcamiento tal y como establece el artículo 7.5.4 de las NN.UU. del PGOU de Madrid, y 'su inexistencia supone un incumplimiento de las condiciones de la licencia urbanística. Es más, dicho incumplimiento motivó el cese de la actividad en su totalidad mediante la resolución recurrida y no el cese parcial de la misma'.

Por el contrario, la representación procesal de la recurrente-apelada muestra su conformidad con el criterio expuesto y aplicado en la Sentencia de instancia, solicitando la desestimación del recurso de apelación. Al respecto aduce: (i) La inadmisibilidad del recurso de apelación por haber sido interpuesto fuera del plazo establecido para ello. Entiende que el plazo finalizaba el día 8 de marzo, y el recurso fue presentado el 10 de marzo; y (ii) Niega que la Sentencia incurra en vicio de incongruencia omisiva, remitiéndose a tal efecto al contenido de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto.

SEGUNDO.- Dados los términos en los que ha quedado establecido el debate procesal en esta segunda instancia procede que analicemos, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación alegada por la apelada, referida a la extemporaneidad de su interposición.

Pues bien, si la Sentencia fue notificada al Ayuntamiento de Madrid el 16 de febrero de 2016, el plazo de interposición del recurso de apelación vencía el posterior 8 de marzo de 2016, por lo que su presentación podía llevarse a cabo hasta las quince horas del día 9 de marzo en aplicación del artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que así se hizo por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, por lo que resulta procedente desestimar la presente causa de inadmisibilidad.

TERCERO.-Como ya hemos expresado en el punto primero de la presente fundamentación jurídica, la Administración municipal apelante aduce que la Sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia omisiva, cuestión que pasamos a analizar seguidamente.

Para dar adecuada respuesta a dicha cuestión convendrá, con carácter previo, poner de relieve que la Sentencia, como acto final que pone término al proceso, viene condicionada, no solamente en su estructura sino también en su contenido, por la demanda y por el proceso. Dicho de otra manera, en el proceso se produce un mecanismo de involución, por el cual es la propia Sentencia la que, dado el fin, función y naturaleza del proceso, viene determinada por la demanda y la contestación, en el sentido de que el juez o tribunal debe dar respuesta en ella a las pretensiones formuladas por las partes, lo que nos remite al conocido principio de congruencia: necesidad de que el órgano judicial resuelva sólo sobre lo pedido y sobre todo lo pedido.

Por ello, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el Juez debe decidir todas las pretensiones del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, ateniéndose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido alegados por las partes.

En este sentido, el artículo 33.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa nos dice que: 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

Por todo ello, definiremos el vicio de incongruencia en la Sentencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así diremos que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 20 de septiembre 2005 , rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004).

Pues bien, en el caso concreto, asiste la razón a la apelante en cuanto que la Sentencia apelada no efectúa razonamiento ni pronunciamiento alguno respecto del tercer punto del requerimiento contenido en la resolución de 26 de abril de 2012, cuyo eventual incumplimiento, en unión de los otros dos, motivaba el cierre y clausura decretada en la resolución administrativa impugnada. El Juzgador de la instancia dedica su atención a los dos primeros puntos (referidos a determinadas ampliaciones de superficie) de los tres puntos que conformaban el requerimiento de subsanación, llegando a la conclusión de que había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Ahora bien, olvidó analizar el del cese de actividad decretado por incumplimiento del último punto del requerimiento, es decir, la insuficiencia del número de plazas dotacionales (24 plazas en lugar de las 47 requeridas), lo que supone que la precitada Sentencia incurre en el vicio de incongruencia denunciado, además de una evidente falta de motivación, por lo que, con acogimiento del motivo de impugnación que nos ocupa, procederá revocar la Sentencia de instancia, debiendo este Tribunal entrar a resolver la cuestión controvertida en los términos planteados en la instancia, conforme determina el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto únicamente del antedicho tercer punto del requerimiento, puesto que el Ayuntamiento de Madrid, en el recurso de apelación que nos ocupa, únicamente se refiere al antedicho punto de requerimiento, quedando así firme el pronunciamiento de la Sentencia referidos a los dos primeros puntos del referido requerimiento.

CUARTO.-Como es bien sabido la licencia urbanística de primera ocupación tiene como finalidad sustancial comprobar que la obra realizada concuerda con el proyecto técnico que sirve de soporte a la licencia de obra en su día otorgada, sin perjuicio de comprobar también el uso y utilización de la edificación construida, pero fundamentalmente trata de comprobar la adecuación de lo edificado al proyecto técnico que le sirve de soporte y que obtuvo la licencia de obras, permitiendo así ocupar el inmueble.

Es criterio jurisprudencial totalmente asentado que la finalidad de la licencia de primera ocupación es la de comprobar objetivamente si la construcción realizada se ajusta a la licencia de obras, esto es, comprobar si lo edificado se ajusta a los términos -proyecto y condiciones lícitas- en que la licencia de obras fue otorgada. No obstante, también admite como finalidad de la licencia de primera ocupación fiscalizar si el edificio puede habilitarse para el uso pretendido por estar en zona apropiada y reunir las condiciones idóneas de seguridad y salubridad, si bien, en el entendido de que si existen desviaciones o excesos con respecto al proyecto autorizado por la licencia de obras, la licencia de primera ocupación deberá ser denegada aunque el edificio reúna las condiciones de seguridad y salubridad que permitan destinarlo al uso pretendido (residencial en la licencia de primera ocupación; cualesquiera otros usos en la licencia de funcionamiento).

Obtenida la licencia de primera ocupación o la de funcionamiento, en su caso, queda habilitado el uso del edificio o el ejercicio de la correspondiente actividad de modo indefinido.

Dicho lo anterior, en relación con el concreto contenido del requerimiento de subsanación que nos ocupa, el cierre y clausura decretado se basa y fundamenta en el incumplimiento por la Asociación recurrente del número de plazas de aparcamiento con que debe contar la actividad de residencia de ancianos, cifrada en 47 en la Licencia Única concedida en el expediente nº 714/2004/00558, siendo así que únicamente cuenta con 24 plazas para coches.

No cabe duda, en aplicación de las consideraciones jurídicas acabas de exponer, que tal incumplimiento era causa suficiente para denegar la licencia de funcionamiento solicitada por la interesada en fecha 9 de enero de 2016, dado que lo edificado finalmente no se ajustaba a los términos en que la licencia de obras fue otorgada. Y en su caso, la ausencia de la preceptiva licencia de funcionamiento podría fundamentar una clausura y cese de la eventual actividad ejercida sin licencia.

Ahora bien, tal como se desprende del folio 3 de expediente administrativo, solicitada por la interesada la correspondiente licencia de funcionamiento, no se dictó resolución expresa en el plazo para ello establecido. Por tal motivo, El Director General de Ejecución y Control de la Edificación, en fecha 27 de julio de 2007, expide el correspondiente 'CERTIFICADO DE SILENCIO ADMINISTRATIVO' de conformidad con el artículo 43 de la Ley 30/1992 . En dicho certificado se indica que 'el silencio administrativo generado como consecuencia de la falta de resolución expresa, tiene carácterestimatorio, sin perjuicio de las comprobaciones municipales que se estimen oportunas a los efectos de comprobar la adopción de las medidas correctoras impuestas en la correspondiente Licencia de Obras e Instalaciones O Licencia Única concedida'.

Por tanto, a partir de dicho instante, con reconocimiento expreso por parte de la Administración del sentido positivo y estimatorio del silencio administrativo, quedó plenamente expedita y habilitada el ejercicio de la actividad de residencia de ancianos en el edificio sito en la calle Pirineos, núm. 55, de Madrid, aun cuando lo realmente edificado no se correspondiese con el proyecto cuya licencia urbanística hubiese obtenido. Esto es, el ejercicio de la actividad de residencia de ancianos quedó plenamente habilitado aun cuando se hubiese incumplido el número de plazas de aparcamiento previsto en la Licencia Única.

La Sala, por supuesto, es conocedora de la doctrina jurisprudencial que se rechaza la posibilidad de que se adquieran por silencio licencias administrativas contralegem( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 , casación en interés de Ley 45/2007). Ahora bien, en el caso concreto nos encontramos con un acto administrativo expreso del Director General de Ejecución y Control de la Edificación, el que se admite, de forma clara y expresa, que la falta de resolución expresa sobre la en su día solicitada licencia de funcionamiento tiene carácter 'estimatorio'. Esto es, la propia Administración, de forma expresa, admite que la falta de resolución en plazo tiene como consecuencia jurídica el otorgamiento de la pertinente licencia de funcionamiento.

Pues bien, siendo ello así, el único remedio con el que la Administración cuenta para impedir que los actos (ejercicio de la actividad) sigan produciendo efectos contralegem, que eventualmente pueda acompañar al reconocimiento expreso estimatorio de la solicitud de la licencia de funcionamiento es la utilización de la revisión por los procedimientos arbitrados en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Mientras ello no suceda, al Ayuntamiento de Madrid le está vedado decretar la clausura y cierre de la actividad de residencia de tercera edad y centro de día, que se viene ejerciendo en la calle Pirineos, núm. 55, de Madrid, como consecuencia de eventuales incumplimientos de las condiciones impuestas en la correspondiente Licencia de obra (determinado número de plazas de aparcamiento), por así impedirlo, reiteramos, el reconocimiento expreso de la Administración municipal de la obtención de la licencia de funcionamiento.

El Ayuntamiento hace hincapié en que el reconocimiento estimatorio de la licencia de funcionamiento lo fue, según consta en el propio certificado de silencio administrativo, 'sin perjuicio de las comprobaciones municipales que se estimen oportunas a los efectos de comprobar la adopción de las medidas correctoras impuestas en la correspondiente Licencia de Obras e Instalaciones o Licencia Única concedida', pretendiendo con ello amparar el cierre y clausura decretado, aquí impugnado. Ahora bien, obsérvese que la reserva municipal lo es respecto de las 'medidas correctoras' impuestas en la Licencia de Obras y, si examinamos la misma (Folios 2 a 6 del expediente administrativo), se advertirá que entre las medidas correctoras reseñadas no se encuentra referencia alguna al número de plazas de aparcamiento.

Más aún, la reserva a las comprobaciones municipales en relación con la concreta actividad autorizada no es más que consecuencia lógica de la doctrina jurisprudencial según la cual, la posibilidad de actuación de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes, pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias sin que ello suponga una ilícita actuación contra los propios actos. Y en el caso concreto, recordemos, el motivo aducido para la clausura y cierre de la actividad regentada por la recurrente no guarda relación alguna con eventuales necesidades de salvaguardar la protección de las personas y bienes.

QUINTO.-De las anteriores consideraciones se deduce la procedencia de estimar el recurso de apelación, en cuanto que entendemos que la Sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia omisiva, por cuyo motivo debemos revocar la Sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, entrando a conocer la cuestión controvertida en los términos reflejados en el fundamento jurídico tercero de la presente, acordamos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente-apelada.

En materia de costas, no se hace expresa imposición de las costas causadas en la instancia dado la apreciación de serias dudas de Derecho, apreciadas por el Juzgador de la instancia ( artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ); no haciéndose tampoco imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 139-2 de la Ley de la Jurisdicción ).

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia dictada el 11 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 135/2015, en cuanto que apreciamos que la Sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia omisiva, por cuyo motivo debemos REVOCAR y REVOCAMOS la Sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, entrando a conocer la cuestión controvertida en los términos reflejados en el fundamento jurídico tercero de la presente, acordamos ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN COLEGIO DE HUÉRFANOS FERROVIARIOS contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de 22 de enero de 2015, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 11 de octubre de 2013, por la que se ordenaba la clausura y cierre inmediato de la actividad de residencia de tercera edad y centro de día que se venía ejerciendo en la calle Pirineos, núm. 55, de Madrid, al no haberse subsanado las deficiencias cuya subsanación se requirió por Resolución del Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de fecha 26 de abril de 2012. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera