Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 56/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 81/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000081/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0000849
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 56/2019
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALÈNCIA, a 25 de enero de 2019
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 81/2017 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Jesús María , representado por el Procurador D. Marcos Aurelio Folch Rúa y defendido por el Letrado D.
Vicente Talón Gimeno y de la otra, como Administración demandada, la SUBSECRETARÍA DE DEFENSA,
representada y dirigida por la Abogacía del Estado; recurso interpuesto contra la resolución de 24/enero/2017
del Subsecretario de Defensa de 24/febrero/2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la
resolución de 25/octubre/2016 que deniega la solicitud de 15/abril/2016 del ahora demandante, retirado, de
una nueva evaluación de su pensión habida cuenta su ascenso a Capitán con antigüedad retroactiva desde
el 13/mayo/1990.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 24/enero/2017 del Subsecretario de Defensa de 24/febrero/2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 25/octubre/2016 que deniega la solicitud de 15/ abril/2016 del ahora demandante, retirado, de una nueva evaluación de su pensión habida cuenta su ascenso a Capitán con antigüedad retroactiva desde el 13/mayo/1990.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 23 de enerode 2019pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación dela resolución de 24/enero/2017 del Subsecretario de Defensa de 24/febrero/2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 25/octubre/2016 que deniega la solicitud de 15/abril/2016 del ahora demandante, retirado, de una nueva evaluación de su pensión habida cuenta su ascenso a Capitán con antigüedad retroactiva desde el 13/mayo/1990.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: A)'Hechos': El recurrente D. Jesús María pasó a la situación administrativa de retirado como Subteniente el día 13/diciembre/2002 por perdida de facultadas psicofísicas asignándole la pensión correspondiente al grado de Subteniente; mediante resolución 562/04716/16 se le asignó el empleo de Capitán, con antigüedad del 13/ mayo/1990; por ello, se afirma, tal como se solicitó, procedía la modificación de la evaluación de la pensión que como Subteniente en el momento del retiro se le asignó con sus bases de cotización por los diferentes empleos y tiempo que ostentó, reduciendo por el reajuste de derechos pasivos las diferencias entre lo abonado como subteniente y lo que debía abonarse como Capitán hasta la fecha del referido retiro, y con efectos retroactivos desde el día en que se le reconoció la antigüedad, desde el 1 de enero de 2008.

B) En cuanto a los fundamentos de Derecho se alega lo dispuesto en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 17/1999, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , y la 10ª, con sus modificaciones (Ley 39/2007 y Ley 46/2005) y se cuestiona lo expresado en las resoluciones recurridas entendiendo que cualquiera de las situaciones generadas en aplicación de la Disposición Adicional 10 ª en sus primeros seis apartados tendrá para los interesados efectos económicos desde el 01/febrero/2008, fecha de entradaen vigor de la Ley 39/2007, señalando que de no existir esa previsión, la norma tendría efectos retroactivos; que por ley se le ha reconocido una antigüedad definitiva de 13/mayo/1990 en el empleo de Capitán y que, al menos, 19 compañeros tienen reconocidos como servicios efectivos para trienios los que les correspondían en actividad desde la fecha de antigüedad definitiva como Comandante hasta la fecha de pase a retiro y les tiene reconocidos para pensión desde aquella fecha (eso sí, contados no como trienios, sino día por día, mes por mes y año por año), siempre con efectos económicos desde el 01/enero/2008 por imperativo, se insiste, de lo dispuesto en el apartado 7º de la Disposición Adicional10ª de la Ley de la Carrera Militar .

Cita varias sentencias que estima favorables a su planteamiento.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: en sustancia se remite a la resolución recurrida que se remite a la Disposición Adicional 10ª en su apartado 7º y al informe de la Intervención General de Defensa de 16/octubre/2016; se refiere que el sistema de clases pasivas determina que el cálculo de las pensiones se realice tomando como base el haber regulador del gupo/subgrupo a grupos/subgrupos a los que perteneció el funcionario a lo largo de su carrera administrativa aplicando un coeficiente multiplicador en función de los años de servicios efectivamente prestados, obteniendo la base reguladora a partir de la base de cotización del beneficiario; se expresa que en el caso de Incapacidad Permanente, por mor de lo dispuesto en el art. 31 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas , se produce la particularidad de que se consideran servicios efectivos, además de los acreditadoshasta ese momento, los años completos que resten al funcionario para cumplir la edad de jubilación o retiro; y se añade que una revisión de la pensión por Incapacidad Permanente exigiría una reforma del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado ' ya que supondría no sólo una reclasificación del periodo transcurrido desde el 1 de enero de 2008 y la fecha en que cumplirían los 65 años como servicio en el subgrupo A 1, sino también la correlativa modificación de la base de cotizacióny consiguiente reajuste, con vulneración de los previsto en el citado artículo del Texto Refundido, puesto que en caso contrario el cálculo de la pensiónno se realizaría sobre la cuantía real de la base de cotización existenteal tiempo en que se produce el cese por jubilación'. Y, además, supondría reconocer efectos económicos a la Disposición Adicional 10ª anteriores a su entrada en vigor.



CUARTO.- La Ley 46/2015, de 14 de octubre, por la que se modifica la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, en su Disposición Adicional 10 ª, Reordenamiento de los escalafones de las escalas auxiliares y del cuerpo auxiliar de especialistas del ejército de tierra dice: ' 1. Esta disposición es de aplicación a los oficiales de las escalas auxiliares de infantería, caballería, artillería, ingenieros, intendencia, sanidad, farmacia y veterinaria y del cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra, que se encontraban en servicio activo en cualquier empleo el día 21 de abril de 1974, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/1974, de 30 de marzo, de organización de las escalas básicas de suboficiales y especial de jefes y oficiales del Ejército de Tierra, que declaró a extinguir a aquéllas. Quedan excluidos los que no realizaron o no superaron el curso de aptitud para el acceso a las escalas auxiliares y al cuerpo auxiliar de especialistas, excepto aquéllos que por la legislación vigente estaban exentos de realizarlos.

También es aplicable, en las mismas condiciones, a los suboficiales que puedan acceder a las mencionadas escalas de acuerdo con lo previsto en los apartados 1 y 2 de la disposición adicional octava de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas .

2. El Ministerio de Defensa procederá a: a) Reordenar, dentro de las escalas del apartado anterior, a los oficiales y suboficiales en servicio activo y reserva, con independencia de su empleo, por cursos de aptitud para el acceso a las citadas escalas y, dentro de cada curso, por la puntuación en él obtenida.

b) Asignar, dentro de ese ordenamiento teórico, el empleo y la antigüedad resultado de aplicar a cada uno de ellos los efectos del criterio más favorable derivado de la ejecución de las sentencias jurisdiccionales sobre ordenamiento de escalafones de cualquiera de estas escalas, posteriores a la entrada en vigor de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del personal militar profesional.

La aplicación de dicho criterio se hará con el límite de que no suponga la asignación de un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumpla o haya cumplido 61 años de edad.

c) Publicar, antes de tres meses desde la entrada en vigor de esta ley, la reordenación teórica por escalas especificando el empleo y la antigüedad que corresponde a cada uno, habilitando un plazo de tres meses para la presentación de alegaciones, que deberán resolverse antes de seis meses a contar desde la fecha límite para su presentación.

d) Publicar la reordenación definitiva por escalas, una vez resueltas las alegaciones citadas en el párrafo anterior.

3. Al personal en servicio activo y con los datos de esa reordenación definitiva, el Ministerio de Defensa los incorporará de oficio, el día primero del mes siguiente al de la fecha en la que cada uno pase a la situación de reserva, a la posición en el escalafón que le corresponda con la asignación del nuevo empleo y antigüedad.

A los que hubieran pasado a la reserva en una fecha posterior a la entrada en vigor de esta ley, se les aplicará la incorporación con efectos desde el día primero del mes siguiente al de la citada fecha.

Para los que, a la entrada en vigor de esta ley, se encuentren en situación de reserva la materialización de la nueva posición en el escalafón se hará con efectos de ese día.

4. Los oficiales en retiro a la entrada en vigor de esta ley procedentes de estas escalas podrán solicitar en el plazo de seis meses a partir de la publicación de la reordenación definitiva, el empleo y antigüedad asignados al que les siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad.

Los suboficiales procedentes de los Cuerpos de Suboficiales en retiro por incapacidad permanente podrán solicitar el empleo y antigüedad asignados a l que le siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas o en el escalafón y que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que las fechas de antigüedad en los empleos resultantes de la reordenación sean anteriores a la fecha en que cada uno pasó a la situación de retiro y de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad.

5. La aplicación de estas medidas al personal procedente de reserva transitoria quedará supeditada a que las fechas de antigüedad en los empleos resultantes de la reordenación sean anteriores a la fecha en que cada uno se integró en la reserva transitoria. A partir de ese cambio de situación sólo se le reconocerá un ascenso en aplicación del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra.

6. Los que, con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, tuvieran limitación legal para alcanzar determinados empleos o hubiesen perdido puestos en el escalafón por aplicación de la legislación vigente mantendrán estas limitaciones.

7. Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta ley y, en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva'.

La parte actora aduce en conclusiones la Sentencia del TSJ de Aragón, Sección 1ª, del 28 de diciembre de 1992 (ROJ: STSJ AR 1/1992 - ECLI:ES:TSJAR:1992:1 Recurso: 1627/1991), en la que se dice: '

TERCERO.- Los ascensos- en la Escala Auxiliar se encuentran regulados en la Ley de 22 de Diciembre de 1.955 y en la Orden que la desarrolla de 30 de Enero de 1.956, citadas por él recurrente, modificadas, respectivamente, por la Ley 4/1972, de 26 de ' Febrero y por la Orden de 6 de Marzo de 1.972. En concreto, la expresada O.M. de 30-1-1.956, que aprobó el Reglamento para el Reclutamiento del Voluntariado en el Ejército de Tierra, ingreso y permanencia en el Cuerpo de Suboficiales y Escala Auxiliar, dedica su Título III a regular esta Escala, que estará constituida, según dispone el art. 70 , por las categorías de Teniente, Capitán y Comandante Auxiliar, añadiendo el art. 71 que tendrán los mismos devengos y consideraciones que los de igual categoría de la Escala Activa y, en cuanto a ascensos, el art. 84 dispone que se producirán con ocasión de vacante, por rigurosa antigüedad y previa declaración de aptitud. Posteriormente, la Ley 13/1974, de 30 de marzo , por la que se crearon las Escalas Básica de Suboficiales y Especial de Jefes y Oficiales, establecían en su base 1ª.3 que: 'En la escala especial de Jefes y Oficiales del Ejército se integrarán loa Jefes y Oficiales procedentes de la escala Básica de Subo-ficiales y los actuales Jefes, Oficiales y Suboficiales de las escalas que se declaran e extinguir que opten por ingresar en la Misma de acuerdo con lo que se indica en las disposiciones transitorias de esta Ley'. En la Disposición final Tercera de esta Ley se declaran a extinguir las Escalas Auxiliares de las Armas y Cuerpos de Intendencia, Sanidad, Veterinaria y Farmacia, dando opción a sus componentes - Disposición Transitoria 1ª - para integrarse en la E. Especial o continuar en la Auxiliar declarada a extinguir, con una previsión contenida en la Disposición Transitoria 2ª, 5, según la cual el Ministerio del Ejército, en función del número de oficiales y suboficiales de las escalas a, extinguir que pasen a las de nueva creación, fijará anualmente unos coeficientes de amortización de las vacantes que se produzcan, con objeto de que las posibilidades de ascenso del personal que opte por permanecer en las escalas declaradas a extinguir sean similares a las existentes a la entrada en vigor de esta Ley. Por último, la Ley 48/1981 de 24 de Diciembre, reguladora de los ascensos en régimen ordinario para los militares de carrera del Ejército de Tierra, instauró un nuevo sistema de ascensos, con posibilidad de obtener determinados empleos sin necesidad de previa existencia de vacante, siempre que se cumpla un tiempo de servicios efectivos que' la misma señala para cada caso, de cuyo ámbito de aplicación se excluye, en su disposición transitoria 4ª, al personal de las Escalas declaradas a extinguir por la precitada Ley 13/74 , al que remito a su régimen específico.



CUARTO.- De la exposición del anterior cuadro normativo se deduce que los Jefes y Oficiales de la Escala Auxiliar, tienen una consideración idéntica a los de la Escala Activa y a los de la Especial en la que unos y otros se integraron, a salvo los que en uso de la opción que se los reconocía eligieran permanecer en la Auxiliar -declarada a extinguir-, sin que ello supusiera menoscabo de sus expectativas profesionales, que vino a salvaguardar la citada Disposición Transitoria Segunda, apartado cinco, de la Ley 13/74 , y sigue rigiéndose, en cuanto a ascensos, por su normativa específica -Ley de 22-12-1955 y O.M. de 30-1-56, con sus ya mencionadas modificaciones, con arreglo a la cual aquél se produciría Con ocasión, de vacante, por rigurosa antigüedad y previa declaración de aptitud, pero sin poder desligarla del mandanto contenido en la expresada Disposición Transitoria 2ª .5 de la Ley 13/1974 , como medio para mantener las posibilidades de ascenso que tenía el personal de la Escala Auxiliar antes de la creación de la Especial que, por mandato legal eran iguales a loa de la Escala Activa a laque vino a sustituir esta última. Por ello, la cuestión litigiosa se concreta en determinar si se han cumplido tales expectativas de ascenso para los integrantes de la Escala Auxiliar o lo que es lo mismo, el grado de cumplimiento del mandanto contenido en la repetida Disposición Transitoria Segunda, apartado cinco de la Ley 13/1974, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema así planteado, al resolver numerosos recursos, entre otros en sentencias de 17 de junio de 1.992 y 16 de septiembre de 1.992 , recursos números 296/91 y 742/91 , reconociendo expresamente la inobservancia de las previsiones de la mencionada Disposición Transitoria Segunda y extrayendo como conclusión la correspondiente rectificación de antigüedad de los recurrentes en aquellos procesos, criterio este compartido por otros órganos jurisdiccionales y que debe tenerse en cuenta para resolver el presente caso.

En él es-de tomar en consideración que el demandante permaneció en los empleos de Brigada y Subteniente durante mas de diez años, desde el 23 de abril de 1.979, cuando el tiempo mínimo de permanencia exigido por la normativa indicada era de dos años y el habitual sin llegar a loa tres, sin que fuera promovido a t l categoría hasta el 25 de Septiembre de 1.989, Consiguientemente dado que era la practica se ha producido el efecto deseado por la Ley 13/1974 y por las razones anteriormente expuesta procede estimar el recurso, declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas y reconocer al demandante les derechos que pretende -rectificación de antigüedad y ascenso a Capitán cuando le corresponda con arreglo a la misma- con los efectos económicos correspondientes; sin que por tanto, pueda ser acogida la nulidad invocada por la Administración demandada.' Pero nótese que no se trata en realidad de un supuesto que guarde analogía con el aquí planteado, cuando se anuda el reconocimiento de efectos económicos a la rectificación de la antigüedad y al ascenso a otro empleo; aquí nos encontramos ante la claridad de la cláusula contenida en el apartado 7º y ante el hecho de que la situación del demandante es de retiro producida con anterioridad a su ascenso a Capitán, tal como se razona, mutatis mutandis, en reciente sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid, que a su vez se remite a otra de la misma Sala y Sección que sí aborda un caso que guarda sustancial analogía con el aquí enjuiciado, cuya fundamentación se comparte y de cuyo texto resaltamos los extremos que estimamos de especial proyección para la resolución del asunto pues aborda las mismas cuestiones suscitadas en el presente recurso.

Se trata de la sentencia 336/2018, de 21/junio, de la Sección 8ª (ROJ: STSJ M 8663/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:8663 , Recurso: 272/2017): '

QUINTO.- Pues bien, como se señaló por esta misma Sala y Sección en una reciente sentencia, dictada en el rec 324/2017 ; son diversas las razones por las que la tesis del recurrente no puede acogerse.

En primer lugar, '...la asignación de empleo de la Ley 39/2007, no implica, como sostiene el actor, un ascenso efectivo, sino que, muy por el contrario, se trata, simplemente de una ordenación teórica, realizada con la finalidad de reparar un agravio histórico realizado a los suboficiales que procedían de la escala Auxiliar, a los cuales la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar profesional había cercenado toda posibilidad de ascenso a oficiales, pues el apartado 1º de dicha DT 5ª establecía 1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley no se producirán nuevos ascensos a las Escalas relacionadas en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional sexta de la presente Ley. Los Brigadas y Subtenientes que tuvieran las condiciones para acceder a las mismas lo harán en el momento de su pase a la situación de reserva, si lo solicitan previamente.

Posteriormente la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal Militar en su DA Adicional octava trató de paliar este agravio, proceso que culmina con la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, y con la posterior modificación que se produce con la Ley 46/2014 de 14 de octubre, que ahora nos ocupa.

Es por ello relevante citar la recientísima sentencia de fecha 4 de abril de 2018, de la Sección 5ª de la Audiencia Nacional (RCA 883/2016 ) en la que se analizan la eficacia de las asignaciones de empleo conferidas por la normativa aquí aplicada. Así, nos dice la Audiencia Nacional lo que sigue 'Sin embargo, sobre la base de pronunciamientos anteriores de esta Sección ha de concluirse que las pretensiones del actor han de ser desestimadas.

En efecto, como ya hemos expuesto en sentencias anteriores (baste a título de ejemplo la sentencia de 26 de febrero de 2014 -recurso 552/2011 -), 'ha de partirse, como dice la precitada disposición adicional décima de la Ley 39/2007 , de que esta asignación de empleos y antigüedad es un 'ordenamiento teórico', llamado a paliar las consecuencias que las distintas normas jurídicas habían afectado a los militares que habiendo realizado el Curso de Aptitud para ingreso en la Escala Auxiliar, no habían podido acceder a las mismas'.

Además, esta Sección ya se ha pronunciado en ocasiones precedentes y con carácter de generalidad, acerca de la posibilidad de ascenso en retiro. Así, en sentencias anteriores (entre otras, sentencias de 1 de marzo - recurso 702/2000-, de 12 de julio - recurso 882/2001 - y de 29 de noviembre - recurso 1472/2001 de 2.001 y 17 de enero - recurso 195/2001-, de 20 de junio - recursos 741/2001 y 761/2001 - o de 29 de julio - recurso 892/2001- de 2002) , se ha mantenido el criterio de que, como el retiro supone el cese de la relación de servicios profesionales - artículo 114 de la Ley 39/2007 y, antes, artículo 145 de la Ley 17/1999 -, resulta lógico que la solicitud de ascenso no pueda, con carácter general, tener efectividad una vez que se ha producido aquella extinción de la relación de servicios, habiéndose declarado reiteradamente que, una vez que se ha pasado a retiro, no cabe reconocer derecho alguno al ascenso, salvo que expresamente la ley lo confiera.

Por tanto, los supuestos de ascensos en retiro previstos en la Ley han de ser objeto de una interpretación restrictiva.

Como decíamos en la sentencia de 5 de marzo de 2013 -recurso 752/2013 -, referido a la reordenación de un oficial en retiro, al que se le aplicaba el párrafo primero del apartado 4 de la repetida disposición adicional décima, la extinción de la relación de servicios '[...] no se compadece con la pretensión del actor, que se residencia en la aplicación de un régimen jurídico que está previsto para militares que se encuentran en distinta situación jurídica, por hallarse en activo o en reserva, a quienes es de aplicación otros apartados de la precitada disposición adicional décima, sin que sea factible una proyección del principio de igualdad, cuando su situación administrativa es distinta de quienes se pretende comparar' , añadiéndose que 'a mayor abundamiento [...], la finalidad perseguida por la disposición adicional décima, punto 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, es la reordenación teórica de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra, respecto de aquellos que se encuentran en retiro a su entrada en vigor, generando los efectos económicos de la reordenación, a partir de su entrada en vigor, como dice el punto 7, de la misma, sin que del contenido del precepto legal se desprenda una revisión de la carrera militar que ha realizado cada uno de los militares afectados, modificando los empleos y antigüedades que pudieran ostentar, reordenación teórica que lógicamente, ha de quedar limitada al resultado último que dimana de su aplicación, pero que no otorga cobertura jurídica para revisar y modificar la trayectoria profesional del militar afectado por la misma' , que es lo que también aquí se pretende por el demandante.

Por consiguiente, a la luz de estos criterios precedentes sobre la interpretación de la norma legal que ahora nos ocupa, las razones aducidas por el actor carecen de virtualidad jurídica alguna, pues el otorgamiento del empleo de Comandante y la expedición del correspondiente título dimanan del concreto contenido normativo del precepto legal, sin que sea factible proyectar sobre el mismo las normas generales que en materia de carrera militar se establece con carácter general en la Ley 39/2007.

La excepcionalidad de la disposición adicional décima, que prevé una reordenación teórica y confiere un empleo militar a quien ya está retirado, impide adoptar la tesis del recurrente, sobre los criterios jurídicos que de carácter general rigen la estructura y configuración de las Escalas militares y el ascenso en los distintos empleos militares.' Pues bien, consideramos que la asignación de empleo que se ha conferido al recurrente sería equiparable a un 'ascenso honorífico' regulado en el art. 24 de la ley de la Carrera Militar modificado por la Ley 46/2015, que establece que en su apartado 3º que estos empleos conferidos con tal carácter 'no llevarán consigo beneficio económico de naturaleza alguna, ni serán considerados a efectos de clases pasivas '.



SEXTO.- En segundo lugar, aunque el apartado 7º de la DA 10ª de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar , .... Fuera aplicable al párrafo introducido en esa disposición por la Ley 46/2015, ello no implicaría que la nueva situación generada para el recurrente, al amparo de ese párrafo, tuviera efectos económicos para el recurrente, y menos, a partir del 1 de enero de 2008.

Como se ha argumentado por el Letrado del Estado, ello implicaría una aplicación retroactiva de la Ley 46/2015, que no está expresamente prevista, y contradice la previsión de que esta ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Pero, como se indica, aunque sea de aplicación, cualquiera que sea la fecha que se considere, la tesis del recurrente debe descartarse.

Lo único que dice este párrafo es que las situaciones generadas en aplicación de esta disposición, no tendrán para ninguno de los interesados, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esa ley. Pero de ello no se sigue, necesariamente, que vayan a tener efectos económicos a partir de esa fecha.

Pues únicamente se establece de forma positiva, la fecha en que va a producir efectos económicos, para los que se encontraran en servicio activo en ese momento, expresando que producirán efectos a la fecha en que cada uno pase a la reserva.

Precisamente, la interpretación que hace el recurrente le convertiría en de mejor condición, estando retirado, que los que estaban en servicio activo, a los que solo produciría efectos económicos a partir de su pase a la reserva.

El sentido de ese párrafo, en su redacción original, queda aclarado por el párrafo 2º del Reglamento de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1314/2005, que introduce el Real Decreto 28/2009, que señala que: '4. El personal militar al que por aplicación de la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, de reordenamiento de los escalafones de las escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra se le asigne un empleo que suponga cambio de grupo/ subgrupo retributivo, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo a partir de la fecha del ascenso una vez pase a la reserva, con independencia de que se le asigne una antigüedad anterior.

En el caso del personal que a la entrada en vigor de la citada ley ya estuviese en la situación de reserva, perfeccionará los trienios del nuevo grupo/subgrupo, si el nuevo empleo supone cambio de éste, a partir de la fecha de antigüedad, sin que ésta pueda ser anterior al 1 de enero de 2008, que se tomaría en ese caso.

No tendrá por tanto, en ningún caso, efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de la citada Ley 39/2007, de 19 de noviembre.' En definitiva, la previsión legal determina que, sin que en ningún caso fuera a producir efectos económicos la aplicación de esta disposición adicional 10ª a ninguno de los afectados, anteriores al 1 de enero de 2008; y que los que en su caso correspondan, solamente podrán producirse a partir de la fecha del pase a la reserva de los afectados (siempre posterior a la entrada en vigor de la Ley).

Y, ni el recurrente prueba que le correspondan efectos económicos, ni está en el supuesto contemplado de forma positiva en el párrafo, puesto que no está, ni ha estado en la reserva, ya que mucho antes de la entrada en vigor de la Ley, concretamente, con efectos de 14 de abril de 2000, se encontraba retirado, por discapacidad permanente e irreversible.

Esto es, aunque el párrafo séptimo de la disposición 10ª sea aplicable a todos los apartados dicha disposición, según su propia letra; y pueda serlo por tanto al segundo párrafo del apartado cuatro de esa disposición, introducido por la Ley 46/2015; su aplicación no produce efectos económicos para el recurrente, al no darse las circunstancias en la misma se específica.

SÉPTIMO.- Cabe incidir nuevamente en el hecho de que no existe ninguna correlación lógica entre la afirmación que realiza el recurrente, de que las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición vayan a tener efectos económicos a partir de la entrada en vigor de la Ley y la prescripción legal de que en ningún caso se van a producir efectos anteriores a la fecha de entrada en vigor de la ley.

Y en que la reserva es una situación administrativa distinta del retiro, por cuanto este supone la cesación de la relación militar, mientras que la primera es una de las posibles situaciones administrativas en las que se encuentran los militares profesionales, tal como establece el artículo 107 de la Ley 39/2007 'Artículo 107 1. Los militares profesionales se hallarán en alguna de las siguientes situaciones administrativas: a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Excedencia.

d) Suspensión de funciones.

e) Suspensión de empleo.

f) Reserva.

g) Servicio en la Administración civil.

2. A la situación administrativa de reserva y de servicio en la Administración civil solo podrán acceder los militares de carrera.

3. Cuando en normas con rango de ley se regulen supuestos de aplicación general para los funcionarios al servicio de la Administración General del Estado en relación con las situaciones administrativas, reglamentariamente se determinarán las adecuaciones necesarias para su adaptación al militar profesional.

4. El militar en cualquier situación administrativa, salvo en los casos en que así se especifica, está sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares.

5. El militar que, encontrándose en las situaciones administrativas contenidas en el apartado 1, puntos c) y g), reingrese a la situación de servicio activo y ostente alguno de los empleos relacionados en las plantillas reglamentarias de su cuerpo y escala, permanecerá en exceso de plantilla, a los únicos efectos de planificación del ciclo de ascensos, produciéndose la amortización de los excedentes conforme a lo dispuesto en el artículo 16.5 de la presente Ley, en el ciclo siguiente al de su incorporación.' A esta situación de reserva se refiere el artículo 113 de la misma Ley que señala que: 'Artículo 113 Situación de reserva 1. Los militares de carrera pasarán a la situación de reserva al cumplir: a) Cuatro años en el empleo de general de brigada, siete años entre los empleos de general de brigada y general de división y diez años entre los anteriores y el de teniente general.

b) Seis años en el empleo de coronel, en el de teniente coronel de las escalas técnicas de los cuerpos de ingenieros y de la escala de oficiales enfermeros y en el de suboficial mayor. Los que al corresponderles pasar a esta situación tengan menos de cincuenta y ocho años de edad, lo harán en la fecha que cumplan la citada edad.

El punto de partida para contabilizar los tiempos en cada empleo será el de la fecha del real decreto o resolución por el que se concedió el ascenso, salvo que en ellos se hiciera constar la del día siguiente a aquél en que se produjo la vacante que originó el ascenso.

2. Por decisión del Gobierno, los oficiales generales podrán pasar a la situación de reserva, mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa.

3. Los militares de carrera podrán pasar a la situación de reserva con carácter voluntario en los cupos que autorice periódicamente el Ministro de Defensa para los distintos empleos, zonas de escalafón, escalas y especialidades, con arreglo a las previsiones del planeamiento de la defensa, siempre que se tengan cumplidos veinticinco años de tiempo de servicios en las Fuerzas Armadas.

En los cupos, empleos, escalas y especialidades en que así se especifique, además de con carácter voluntario, parte de las plazas se podrá ofertar para ser solicitadas con carácter anuente. De no existir suficientes peticionarios con carácter voluntario o anuente para cubrir estas plazas, se completarán con el pase a la reserva con carácter forzoso de los del empleo correspondiente de mayor antigüedad en él y siempre que hayan dejado de ser evaluados para el ascenso.

4. Los militares de carrera de las categorías de oficiales y suboficiales pasarán en todo caso a la situación de reserva al cumplir sesenta y un años de edad y los de la categoría de tropa y marinería al cumplir cincuenta y ocho años.

5. El pase a la situación de reserva se producirá por resolución del Subsecretario de Defensa, excepto en el supuesto del apartado 2, y causará el cese automático del interesado en el destino o cargo que ocupara, salvo en los casos que, conforme al apartado 8, estén asignados indistintamente a servicio activo y reserva.

6. El militar de carrera que al corresponderle pasar a la situación de reserva según lo dispuesto en este artículo no cuente con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, pasará directamente a retiro.

7. En la situación de reserva no se producirán ascensos.

8. En las relaciones de puestos militares se determinarán los destinos que podrán ocupar los militares profesionales en situación de reserva, así como su carácter y régimen de asignación y permanencia.

Reglamentariamente se determinarán las condiciones y circunstancias en la que podrán ser designados para desempeñar comisiones de servicio de carácter temporal. En ambos supuestos se mantendrá la situación de reserva sin recuperar la de servicio activo.

El militar profesional en situación de reserva, destinado o en comisión de servicio, ejercerá la autoridad y funciones que le correspondan según su empleo y cuerpo, con exclusión del ejercicio del mando en la Fuerza de los Ejércitos.

9. Desde la situación de reserva se podrá pasar a las demás situaciones, excepto a la de servicio activo.

Al cesar en ellas, el interesado se reintegrará a la de reserva.

10. Al pasar a la situación de reserva se conservarán las retribuciones del personal en servicio activo sin destino hasta cumplir la edad de sesenta y tres años. A partir de ese momento las retribuciones del militar profesional estarán constituidas por las retribuciones básicas y por el complemento de disponibilidad que se determine en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas.

El que pase con carácter forzoso o, en su caso, anuente en aplicación del apartado 3 percibirá por una sola vez una prima de la cuantía que se establezca reglamentariamente teniendo en cuenta los años que le falten para alcanzar las edades determinadas en el apartado 4.

11. El tiempo transcurrido en la situación de reserva será computable a efectos de trienios y derechos pasivos.' Es obvio que el recurrente no está en dicha situación , por lo que la atribución al mismo del empleo de Comandante, no llevará consigo derecho económico alguno al amparo del párrafo séptimo de esa disposición 10ª.

OCTAVO.- Cabe añadir, como se decía también en la sentencia de referencia, que '...a la luz de lo dispuesto en el Capítulo 2 del Título 2º de la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1985 (BOE n°313), el cálculo de las pensiones del sistema de clases pasivas del Estado se efectúa tomando como base el haber regulador del grupo/subgrupo o grupos/subgrupos a los que perteneció el funcionario a lo largo de su carrera administrativa, aplicando un coeficiente multiplicador en función de los años de servicios efectivos prestados, obteniendo la base reguladora a partir de la base de cotización del beneficiario. Así, la cuantía de la pensión final a percibir por el jubilado o retirado resultaba proporcional con la base de cotización y el número de años cotizados al sistema.

Por otro lado, en el caso de las pensiones generadas por incapacidad permanente para el servicio, el artículo 31 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado dispone que 'se verificará de acuerdo con las reglas expresadas en los dos números anteriores, con la particularidad de que se entenderán como servicios efectivos prestados en el Cuerpo, Escala, plaza, empleo o categoría a que figurara adscrito en el momento en que se produzca el cese por jubilación o retiro por incapacidad permanente, los años completos que faltaran al interesado para alcanzar la correspondiente edad de jubilación o retiro forzoso, y se tendrán en cuenta, a los efectos oportunos, para el cálculo de la pensión que corresponda'.

Por tanto, el cálculo se efectuará de la misma manera que en el caso de las pensiones de jubilación o retiro por edad, pero con la particularidad de que se considerarán como servicios efectivos, además de los acreditados hasta ese momento, los años completos que resten al funcionario para cumplir la edad de jubilación o retiro, entendiéndose éstos como prestados en el Cuerpo, Escala, plaza, empleo o categoría en que figure adscrito en el momento en que se produzca el cese por jubilación. En definitiva, la cuantía de la pensión se determinará con arreglo a la base de cotización correspondiente al funcionario y los años que hubiera cotizado además de los que le resten para cumplir los 65 años, teniendo las cotizaciones efectuadas un reflejo en el haber regulador de la respectiva pensión.

Conforme con lo indicado con anterioridad, aparte de la naturaleza ya indicada de las asignaciones de empleo producidos a tenor de lo previsto en el párrafo segundo de la disposición adicional décima de la Ley 39/2007 , una revisión del señalamiento de la pensión por incapacidad permanente exigiría, a nuestro juicio, una reforma del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, ya que supondría no solamente una reclasificación del periodo transcurrido desde el 1 de enero de 2008 y la fecha en que cumplirían los 65 años como tiempo servido en el subgrupo Al, sino también la correlativa modificación de la base de cotización y su consiguiente reajuste, con vulneración de lo previsto en el citado artículo 31 del mencionado Texto Refundido, puesto que en caso contrario el cálculo de la pensión no se realizaría sobre la cuantía real de la base de cotización existente al tiempo en que se produce el cese por jubilación.'.

La pretensión del recurrente, a pesar de ofrecer que le sean descontadas de las cantidades a percibir, las diferencias de cotización, desnaturalizaría la propia filosofía de la norma, y del sistema mismo de clases pasivas .' A las mismas conclusiones cabe llegar en el presente caso.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso.



QUINTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y con limitación a 1.500 € de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 81/2017 interpuesto por D. Jesús María , frente a la resolución de 24/ enero/2017 del Subsecretario de Defensa de 24/febrero/2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 25/octubre/2016 que deniega a solicitud de 15/abril/2016 del ahora demandante, retirado, de una nueva evaluación de su pensión habida cuenta su ascenso a Capitán.

2º Imponemos las costas a la parte demandante, limitando los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a 1.500 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.