Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 560/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 191/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00560/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 191/19
APELANTE: D. Teofilo
PROCURADOR: Dª MONTSERRAT ONIS MANSO
APELADO: DELEGACION DEL GOBIERNO EN ASTURIAS
REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a quince de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso de apelación número 191/19, interpuesto por D. Teofilo , representado por la Procuradora Dª
Montserrat Onís Manso, siendo parte apelada la Delegación de Gobierno en Asturias, representada por el
Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Chamorro González.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 98/19 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 98/19, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 22 de abril de 2019. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, por la Procuradora Sra. Onís Manso, en nombre y representación de D. Teofilo , se interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 22 de abril de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, en el procedimiento Pieza Separada de Medidas Cautelares 98/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 98/2019, por el que desestimaba la medida cautelar de suspensión de la ejecución de orden de expulsión del territorio nacional, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería, con la prohibición de entrada en territorio español por tres años.



SEGUNDO.- Que esta Sala, tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que la cuestión litigiosa de esta apelación la centra la parte apelante en considerar que la ejecución del acto impugnado infringe los artículos 129 y 130 de la LJCA. El apelante considera que la ejecución de ese acto haría perder la finalidad legítima al recurso, generando daños y perjuicios para el interés público de carácter irreparable, ya que la expulsión implicaría la imposibilidad de resarcir los eventuales efectos estimatorios de la sentencia. Además invocaba la existencia de un humo de buen derecho en su pretensión ya que el principio de proporcionalidad permitía sustituir la expulsión por una sanción de multa, invocando además la existencia de arraigo familiar y social en nuestro país.

Como establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, y ciertamente cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de ámbito territorial, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, sentencias de 23 de julio de 1998 y 22 de noviembre de 1997, estando abocado al fracaso cuando no se formula con una crítica de los fundamentos de la sentencia recurrida, lo que no obsta para que se pueda trasladar al órgano ' ad quem' el total conocimiento del litigio, pero no como una repetición del proceso de la instancia ante el Tribunal Superior, sino como una revisión del mismo, sentencia de 15 de junio de 1997. Asimismo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias de esta Sala de fecha 22 y 26 de febrero de 2016, dictadas en los recursos de apelación 14/16 y 4/16.

Ya desde este momento, ha de señalar esta Sala, que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a Derecho. Así las cosas, poco, entiende esta Sala, que debe añadir a lo allí expuesto.



TERCERO.- El Título VI de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa regula las disposiciones comunes a los Títulos IV y V de la Ley, en los que se establece el régimen legal de los procedimientos contencioso-administrativo, ordinarios y especiales, Título VI en el que incluye un Capítulo II, artículos 129 y ss., que tiene por rúbrica de las Medidas Cautelares.

En este Capítulo se da una regulación a las medidas cautelares que trata de hacer efectivo el derecho a la tutela cautelar, como parte integrante del Derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución. Es más que abundante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas la sentencia 218/1994, de 18 de Julio, de la que ha insistido en esa integración, destacándose el hecho de que la medida cautelar debe asegurar el resultado final del proceso, y más en concreto el derecho a la ejecución de la sentencia eventualmente estimatoria en sus justos y debidos términos, todo ello en directa relación con las circunstancias concurrentes debidamente ponderadas por el Órgano Judicial.

Es necesario añadir que ese derecho a la tutela cautelar ha sido reafirmado en distintas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debiendo citarse al efecto las sentencias, Factortame de 9 de junio de 1980, Zuckerfabrik, de 21 de Febrero de 1001 y Atlanta de 9 de octubre de 1995.

Para la LJCA, y en la línea más atrás apuntada, el parámetro de la pérdida de la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo interpuesto, es capital en orden a la concesión de la tutela cautelar. En efecto, el artículo 130 de esa Ley, prevé que ese parámetro será el único que pueda justificar la adopción de la medida, y ello, tras la previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto. Corresponde a la parte solicitante de la medida alegar la concurrencia y circunstancias concretas que afecten a sus intereses como elementos justificantes de la medida cautelar, así como la existencia de un ' periculum in mora' en relación con la pretensión de fondo que se actúa en el proceso principal del que dimana la pieza separada de medidas cautelares. Es necesario destacar también como el artículo 129 prevé la ordenación de cuantas medidas puedan asegurar la efectividad de la sentencia.

Desde luego no puede obviarse el contenido del apartado segundo del artículo 130, que recoge como cláusula de cierre el criterio de la perturbación grave del interés general como sustento de la eventual decisión denegatoria de la medida. Es decir, aun superado el portillo de los intereses en conflicto de las partes en litigio y el de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, cabe la necesidad u obligación de denegar la medida si se produce esa perturbación. Debemos señalar que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece en sus artículos 56 y ss., un régimen general para las actuaciones administrativas que pivota sobre la base de la presunción de validez y conformidad a derecho de los mismos, ejecutividad, y de la posibilidad por parte de las Administraciones Públicas de ejecutarlas por sí mismas, ejecutoriedad.

Así pues, será necesario comprobar la afección que para el interés general, constitucionalmente protegido en el artículo 103 de la Constitución, tendría la adopción de la medida cautelar solicitada, antes de decidir sobre la solicitud de medidas cautelares. En este sentido se posiciona la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citándose al efecto las de 16 de diciembre de 2015, recurso de casación 1337/2015, y la de 24 de febrero de 2106, recurso de casación 2517/2015.

Existe un cuarto parámetro de decisión cautelar, el humo de buen derecho, que se fundamenta en el criterio de que es posible una anticipación, de forma cautelar, de la tutela judicial si aparece como evidente y clara la pretensión de la parte. Este criterio, ausente de la dicción literal de la Ley Jurisdiccional, está sin embargo presente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 735.2, de supletoria aplicación al proceso según la Disposición Final Única de la propia Ley Jurisdiccional.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Auto de 6 de junio de 2012 y de esta Sala, ha insistido en la necesidad de acudir a este criterio con prudencia y de manera casuística, y ello no sólo porque no parece clara la cobertura legal de estas medidas cuando el legislador de la Ley Jurisdiccional, coetáneo del de la Ley de Enjuiciamiento Civil, excluye este criterio de la redacción final de Ley, cuando es así que el Proyecto de Ley que sirvió para su tramitación sí que lo prevenía, sino además por la trascendencia que tiene la adopción de una medida, anticipando el resultado final del proceso, sin que se haya tramitado éste como tal. En todo caso, sí que puede considerarse como un elemento interpretativo y así lo ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de noviembre de 2005. Supuestos idénticos a los ya resueltos por el Tribunal, o casos de nulidad de pleno derecho que se presenta de forma patente y evidente, podrían ser supuestos que justifiquen la adopción de ese criterio.

Sí que sería aplicable este criterio del humo del buen derecho en los casos en los que se tratara de tutelar cautelarmente un derecho subjetivo con raigambre en el Derecho de la Unión Europea, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 14 de diciembre de 2015, recursos de casación 614/2015 y 607/2015.

Estos criterios son igualmente aplicables en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales que regulan los artículos 114 y ss. de la LJCA.



CUARTO.- Debemos, a la luz de lo anteriormente expuesto, resolver el recurso interpuesto. La medida cautelar solicitada en la instancia y de nuevo reiterada en el escrito de apelación, es la suspensión de la expulsión en su día acordada dada la situación de irregularidad del apelante en nuestro país, al no estar amparada su estancia por título jurídico alguno. El mismo y según se desprende del Auto impugnado, carece de arraigo alguno en España ni familiar, ni laboral, ni social que le permita enervar la necesaria acción administrativa en la tutela del interés general que no permite la estancia en territorio español de ciudadanos extranjeros sin autorización de residencia. No se acredita ningún tipo de arraigo en el sentido expuesto, tal y como de manera prolija y motivada expone la resolución judicial impugnada. No acredita la existencia de medios económicos para su sostenimiento en España, tampoco acredita haber trabajado en España ni tener vínculo familiar alguno con residentes legales en España. Tampoco acredita el tiempo de permanencia en nuestro país. Su hermana vive en Navarra, y además hay que señalar que el art. 124.3.1.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Extranjería, no incorpora a los parientes colaterales como personas a considerar a la hora de valorar la existencia de arraigo familiar. Su entrada en España está acreditada que fue por el aeropuerto de Barajas el 14 de agosto de 2017.

En el caso que aquí se decide, no existe 'periculum in mora', tal y como se ha expuesto más atrás, ya que la invocación de perjuicios lo son de carácter genérico y derivados de la ejecución del acto impugnado, siendo así además que la estimación del recurso podría dar lugar a su nueva entrada en España, debiendo insistirse en la falta de acreditación, de arraigo familiar, laboral, económico o social.

Además, a juicio de esta Sala, la adopción de la medida cautelar solicitada iría seguida de una grave perturbación del interés general, circunstancia ésta a ponderar en la adopción de medidas cautelares, tal como se ha expuesto más atrás, ya que impediría el ejercicio efectivo de la potestad sancionadora de la Administración y el de la política migratoria que la Administración desea ejecutar en el ejercicio legítimo de sus potestades.

Aunque ciertamente la perdida de la finalidad legitima del recurso sea un elemento a valorar en la adopción de medidas cautelares no es menos cierto, como hemos expuesto, que la perturbación del interés general y el 'periculum in mora' son criterios que también deben ser valorados en la adopción de medidas cautelares Hay que añadir que con lo actuado hasta este momento, y de acuerdo con la expuesto más atrás, no existe humo de buen derecho en la pretensión instada por el recurrente en la pieza principal de la que dimana esta pieza separada de medidas cautelares que se presente de manera indubitada, ya que la proporcionalidad en la adopción de la sanción de multa o expulsión puede depender de elementos como el arraigo que aquí hemos descartado que se acredite en este momento procesal, lo que afianza más, si cabe, la decisión desestimatoria del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Lo expuesto, junto al resto de razonamientos que contiene el Auto de instancia, que la Sala asume en lo sustancial, nos conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 100 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Dª MONTSERRAT ONIS MANSO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Teofilo , CONTRA EL AUTO DICTADO DE FECHA 22 DE ABRIL DE 2019, POR EL ILMO. SR. MAGISTRADO DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 1 DE GIJON, DECLARANDO:
PRIMERO.- LA CONFORMIDAD A DERECHO DEL AUTO IMPUGNADO.



SEGUNDO.- LA IMPOSICION DE LAS COSTAS DEL RECURSO DE APELACIÓN A LA PARTE APELANTE EN LA FORMA EXPUESTA EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO

QUINTO DE ESTA RESOLUCIÓN.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, según se invoque la infracción de derechos estatales o autonómicos, dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA DIAS a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el apartado III del acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.