Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 561/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 310/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0004414

Procedimiento Ordinario 310/2019

Demandante:THE CENTURION TETRA S L

PROCURADOR D./Dña. ALFREDO GIL ALEGRE

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 561

RECURSO NÚM.: 310-2019

PROCURADOR D. ALFREDO GIL ALEGRE

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Ana Rufz Rey

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En la Villa de Madrid a 23 de julio de 2020

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 310-2019 interpuesto por The Centurion Tetra SL representado por el procurador D. Alfredo Gil Alegre que impugna la resolución de 29/11/2018, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000, interpuesta contra liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo 9 de 2014, por importe a devolver de 4.226,09 euros, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 21/07/2020 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad recurrente The Centurion Tetra SL impugna la resolución de 29/11/2018, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000, interpuesta contra liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo 9 de 2014, por importe a devolver de 4.226,09 euros.

En esta resolución se confirma el acto impugnado descrito ya que la reclamante no ha acreditado la afectación del inmueble al que se refiere la cuota por alquiler a su actividad empresarial: en el contrato de arrendamiento consta como destino del inmueble el de vivienda este contrato fue elevado a escritura pública y se inscribió en el Registro de la Propiedad y prevalece frente al Anexo VII del mismo contrato y fecha donde consta como destino distinto del de vivienda que tiene carácter privado, con eficacia probatoria limitada y que carece de efecto frente a tercero según el artículo 1230 del Código Civil, no se aporta libro registro de bienes de inversión y las fotos no constituyen prueba del destino del inmueble, las facturas por reforma inadmitidas aunque algunas se encabezan como obras de oficina corresponden a obras de reforma acorde con la naturaleza del chalet.

El resto de las cuotas soportadas rechazadas por el órgano gestor no resultan deducibles por no acreditarse su vinculación con la actividad empresarial.

SEGUNDOLa sociedad actora solicita sentencia por la que se estimen sus pretensiones y se anule la liquidación provisional recurrida, reconociendo su derecho a deducir las cuotas soportadas por el arrendamiento del inmueble, gastos corrientes del mismo y obras de adecuación del inmueble para el uso mercantil, con imposición de costas a la Administración y subsidiariamente solicita que se admita la deducción de las cuotas soportadas en la parte proporcional del inmueble destinado a la actividad empresarial y para respaldar su pretensión alega en síntesis:

El destino del inmueble era el de sede de su actividad empresarial. La razón de que en el contrato de arrendamiento suscrito con la entidad Tecnola Invest SL figurase el destino de vivienda era por la exclusividad de la urbanización donde se ubicaba y por las relaciones con los vecinos, pero en cualquier caso la duda quedo despejada con el Anexo VII al citado contrato en el que consta destino diferente que el de vivienda.

El destino para oficinas fue constatado en el acta de presencia notarial de 24/06/2015 aportada, en la que el fedatario constata la existencia de despachos, ordenadores, muebles de oficina y obras recientes de adecuación del inmueble a oficinas.

El TEAR también lo reconoce cuando afirma que no discute que el inmueble arrendado se utilice parcial o indistintamente como domicilio social.

Además y aunque se sostiene lo contrario tenía trabajadores en nómina reflejados en la declaración modelo 190.

Los arts. 92 a 95 de la Ley del IVA permiten la deducción de las cuotas soportadas aunque el uso del inmueble no sea total, en cuyo caso se admite la deducción de la parte proporcional destinada a uso empresarial, invocando en apoyo de su tesis la consulta general 1736-04, de 20 de septiembre de 2004, de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo.

En relación con la carga de la prueba, destaca que la AEAT pretende que la actora acredite un hecho negativo, lo que la doctrina considera una prueba diabólica, toda vez que ha acreditado que se está utilizando el inmueble para uso empresarial, pero no puede acreditar que no hay ninguna persona que lo esté utilizando para otro fin. Hay que recordar que, conforme al principio de igualdad de armas, cada parte ha de probar que concurren los supuestos fácticos subsumibles en la norma cuyas consecuencias invoca a su favor, por lo que corresponde a la Administración, en todo caso, probar que hay una parte del inmueble que no se destina a uso empresarial sino a vivienda, en cuyo caso esta parte pediría la deducción de la parte proporcional afecta a uso empresarial.

Son deducibles las cuotas de las tres facturas emitidas por NH Hoteles porque se realizaron por un viaje de negocios en el contexto de su actividad mercantil.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso porque en relación al chalet situado en PASEO000 NUM001 casa NUM002 URBANIZACION000 de DIRECCION000, Pozuelo de Alarcón, Madrid, con una planta baja de 750 m2 construidos y primera plante de 300 m2 con jardín en parcela propia, se pactó su uso como vivienda y el Anexo VII no enerva su eficacia probatoria conforme al artículo 1230 del Código Civil. La recurrente según figura inscrito en el Registro Mercantil el 31/08/2015 traslado su domicilio social a calle José Lázaro Galdiano 4 3º, donde tiene su sede la entidad que le factura servicios contables, fiscales y telemáticos y en noviembre de 2016 a Paseo de la Castellana 259 y por otra parte Doña Ascension, administradora de la sociedad hasta 6/03/2015, figura en el domicilio del chalet, no se aporta libro de bienes de inversión, no hay trabajadores en el chalet y en definitiva no se acredita la afectación del inmueble a la actividad empresarial.

CUARTOMediante acuerdo de liquidación provisional de 27/04/2015 por importe a devolver de 4.226,09 euros, dictado por la Unidad de Gestión de Grandes Empresas, de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT, se puso término al procedimiento de comprobación limitada seguido para la regularización del Impuesto sobre el Valor Añadido, correspondiente al mes de septiembre de 2014 de la mercantil recurrente.

Este acuerdo fue confirmado por la resolución del TEAR de Madrid aquí recurrida y contiene la siguiente motivación:

- Se modifican las bases imponibles y/o cuotas de IVA deducible en operaciones interiores corrientes, como consecuencia de haber deducido cuotas que no reúnen los requisitos establecidos en el Capítulo I del Título VIII y Capítulo X del Título IX de la Ley 37/1992.

- El artículo 95 de la Ley 37/1992 de IVA establece en su apartado primero que los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional. El mismo artículo en su apartado segundo concreta que no se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros: 1o. Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos. 2o Los bienes o servicios que se ?utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas Además, el artículo 96.Uno de la LIVA , establece que 'Uno. No podrán ser objeto de deducción, en ninguna proporción, las cuotas soportadas como consecuencia de la adquisición, incluso por autoconsumo, importación, arrendamiento, transformación, reparación, mantenimiento o utilización de los bienes y servicios que se indican a continuación y de los bienes y servicios accesorios o complementarios a los mismos: 3o Los alimentos, las bebidas y el tabaco, 5o Los bienes o servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o a tercera personas y 6o Los servicios de desplazamiento o viajes, hostelería y restauración. ?Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo, remolques .ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad en la proporción del 50%.Lo dispuesto anteriormente se aplicará también a combustibles, aparcamiento...( art 95 Tres y Cuatro LIVA )

- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que el propio contrato establece claramente que se utilizará como vivienda y para los trabajos de la sociedad, y que además las obras que se van a realizar en la finca están orientadas a su uso como vivienda (jacuzz , barbacoa , etc), no se admiten la deducción de las cuotas de Iva que se encuentran vinculadas a la misma. Se suprimen las cuotas de las facturas siguientes: Tecnola Invest, Madrid Forest( facturas NUM003 y NUM004), Instalaciones Eléctricas Godino (facturas NUM005 y NUM006),Marina Alta,Pinturas Groc y Nucci. ?Tampoco se admite la deducción de las tres facturas de Hotel NH ( art. 96 L.I.V.A .).Las cuotas de las facturas de Alfresno 23 son deducibles en la proporción del 50%( arto 95, 3 y 4).

La liquidación provisional anterior fue confirmada por la resolución del recurso de reposición de 31/07/2015 que la mercantil actora interpuso contra aquella y que fue solventado en los términos siguientes:

PRIMERO. Considerando que este órgano es competente para conocer y resolver las cuestiones planteadas en este procedimiento.

SEGUNDO. De acuerdo con el artículo 95 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA ), 'Uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.

Dos. No se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros:

1o. Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos.

2o. Los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas.

3o. Los bienes o derechos que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

4o. Los bienes y derechos adquiridos por el sujeto pasivo que no se integren en su patrimonio empresarial o profesional.

5o. Los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales o particulares de los empresarios o profesionales, de sus familiares o del personal dependiente de los mismos, con excepción de los destinados al alojamiento gratuito en los locales o instalaciones de la empresa del personal encargado de la vigilancia y seguridad de los mismos, y a los servicios económicos y socio- culturales del personal al servicio de la actividad'.

La sociedad TECNOLA INVEST SL (B84099316) alquila a la sociedad THE CENTURION TETRA SL un inmueble sito en el PASEO000, número NUM001, puerta NUM002 de Pozuelo de Alarcón en Madrid.

De conformidad con el contrato de arrendamiento, firmado entre las partes en fecha de 2 de julio de 2014, se trata de una 'vivienda unifamiliar aislada que linda por todos sus vientos con terreno de la propia parcela sobre la cual se edifica'.

Tal y como se recoge expresamente en dicho contrato, 'The Centurion Tetra SL está interesado en arrendar la vivienda, 'que se destinará al uso de vivienda, así como a la realización de actividades propias del objeto social de la compañía'.

'Además de la renta, los pagos de los servicios o instalaciones, tales como agua, electricidad, gas, teléfono, y mantenimiento del jardín y la piscina será de cuenta del arrendatario'.

En cuanto a las obras y mejoras, se prevé realizar, entre otras, 'instalación de un jacuzzi exterior en zona jardín' e 'instalar una zona de ocio/barbacoa en el jardín'.

En el contrato aportado en fecha 20 de febrero de 2015, se incluye una relación de seis anexos, como partes integrantes del mismo. Y el 30 de abril de 2015 la sociedad, en alegaciones a la propuesta de liquidación provisional, aporta un anexo VII, en el que se dice que el destino del arrendamiento es para uso distinto de la vivienda, alegando que el hecho de que el inmueble sea susceptible de ser utilizado como vivienda, no implica que de forma necesaria ese sea su uso siempre. La sociedad, en escrito presentado en fecha 26 de junio de 2015, con número de registro de entrada NUM007, manifiesta que este anexo número siete no fue objeto de elevación a público e inscripción junto con el resto del contrato. En consecuencia, este anexo número siete no tiene validez probatoria frente a terceros, a diferencia del resto del contrato que sí fue elevado a público.

A la vista de todo lo expuesto, queda probado que el inmueble controvertido, si bien consta en base de datos de la Agencia Tributaria como domicilio fiscal y social de la sociedad, al haber sido declarado como tal por THE CENTURION TETRA SL, es una vivienda particular, con independencia de que tenga habilitada parte de la misma para oficina, de manera que los gastos de arrendamiento, instalación y mejora no serán deducibles al tratarse de gastos corrientes en una vivienda y, por tanto, no estar afectos, directa y exclusivamente, a la actividad de la empresa.

El acta de presencia notarial de fecha 24 de junio de 2015, con el que pretender probar la existencia de oficinas en dicho inmueble, incide en lo manifestado, por cuanto no se está poniendo en duda la existencia de una parte del mismo destinado a oficinas, sino la deducibilidad de unos gastos que por su naturaleza y la descripción del inmueble, no se encuentra afectos, directa y exclusivamente, a la actividad empresarial.

QUINTOIdenticas cuestiones a las que se suscitan en este recurso han sido resueltas en la sentencia 514 de 22/07/2020 dictada en el recurso 263/2019 promovido por la entidad recurrente contra la regularización del IVA del periodo impositivo mensual 11 de 2017, por lo que por razones de coherencia y seguridad jurídica pasamos a reproducir su fundamentación jurídica.

'Delimitado en los términos que se acaban de exponer el objeto del recurso, ante todo hay que señalar que el Impuesto sobre el Valor Añadido es un tributo indirecto que grava el consumo de bienes y servicios producidos o comercializados en el desarrollo de las actividades empresariales o profesionales, estando sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial ( arts. 1 y 4 de la Ley 37/1992 ), por cuyo motivo los arts. 92 y siguientes de la misma Ley permiten a los empresarios deducir las cuotas soportadas por las adquisiciones de bienes o servicios que se afecten al desarrollo de actividades sujetas al IVA y no exentas.

En concreto, el art. 92 de la mencionada Ley , precepto referido a las cuotas tributarias deducibles, establece en lo que ahora importa:

'Uno. Los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas por las operaciones gravadas que realicen en el interior del país las que, devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o correspondan a las siguientes operaciones:

1.º Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por otro sujeto pasivo del Impuesto.

(...)

Dos. El derecho a la deducción establecido en el apartado anterior sólo procederá en la medida en que los bienes y servicios adquiridos se utilicen en la realización de las operaciones comprendidas en el artículo 94, apartado uno, de esta Ley.'

Por su parte, el art. 94 del mismo texto legal regula las operaciones cuya realización origina el derecho a la deducción, en estos términos:

'Uno. Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 en la medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones:

1.º Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del impuesto que se indican a continuación:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.

(...)

Tres. En ningún caso procederá la deducción de las cuotas en cuantía superior a la que legalmente corresponda ni antes de que se hubiesen devengado con arreglo a derecho.'

Por último, en lo que aquí interesa, el art. 95 de la Ley 37/1992 establece las limitaciones del derecho a deducir, disponiendo lo siguiente:

'Uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.

Dos. No se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros:

1.º Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos.

2.º Los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas.

3.º Los bienes o derechos que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

4.º Los bienes y derechos adquiridos por el sujeto pasivo que no se integren en su patrimonio empresarial o profesional.

5.º Los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales o particulares de los empresarios o profesionales, de sus familiares o del personal dependiente de los mismos, con excepción de los destinados al alojamiento gratuito en los locales o instalaciones de la empresa del personal encargado de la vigilancia y seguridad de los mismos, y a los servicios económicos y socio-culturales del personal al servicio de la actividad.

Tres. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las cuotas soportadas por la adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Cuando se trate de bienes de inversión distintos de los comprendidos en la regla siguiente, en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados, en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

2.ª Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50 por 100.

(...)

3.ª Las deducciones a que se refieren las reglas anteriores deberán regularizarse cuando se acredite que el grado efectivo de utilización de los bienes en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional es diferente del que se haya aplicado inicialmente.

La mencionada regularización se ajustará al procedimiento establecido en el capítulo I del título VIII de esta Ley para la deducción y regularización de las cuotas soportadas por la adquisición de los bienes de inversión, sustituyendo el porcentaje de operaciones que originan derecho a la deducción respecto del total por el porcentaje que represente el grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

4.ª El grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. No será medio de prueba suficiente la declaración-liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión de los correspondientes bienes de inversión en los registros oficiales de la actividad empresarial o profesional.

5.ª A efectos de lo dispuesto en este apartado, no se entenderán afectos en ninguna proporción a una actividad empresarial o profesional los bienes que se encuentren en los supuestos previstos en los números 3.º y 4.º del apartado dos de este artículo. (...)'.

Además, corresponde al obligado tributario demostrar que las cuotas que pretende deducir han sido soportadas en el ámbito de aplicación del impuesto, tesis que confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 21 de junio de 2007 al proclamar: '... con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley de 2003) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la entidad que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales'.

De las normas y doctrina expuestas se infiere que para la deducción de una cuota de IVA no basta con la expedición de factura completa, la contabilización del gasto y la justificación del pago, sino que es preciso además que el sujeto pasivo demuestre la afectación directa a la actividad económica del bien adquirido o del servicio prestado. En definitiva, la existencia de factura es necesaria, pero no basta por sí sola para probar los hechos que atribuyen carácter deducible a un gasto.

En relación con la carga de la prueba, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2000 afirma que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto, según tal sentencia, la carga de la prueba es un concepto no demasiado bien dibujado en el proceso contencioso, que debe remitirse a lo previsto en los arts. 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en esta jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba cobra relevancia sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2001 determina que si la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello la legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del art. 114 LGT de 1963 ( art. 105.1 de la vigente Ley 58/2003 ) se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven.

Y el art. 106.1 de la vigente Ley General Tributaria establece que 'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa', añadiendo el art. 108.2 de la misma Ley que 'para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. De esta forma, la valoración de la fuerza probatoria de un documento privado debe realizarse al amparo de lo que dispone el art. 1227 del Código Civil para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, la inactividad de la parte recurrente en cuanto a acreditar los hechos que son cuestionados en el procedimiento, sólo a ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero .

Por último, en lo que aquí interesa, el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así pues, la prueba indiciaria requiere dos elementos: que los hechos constitutivos del indicio o hecho base estén completamente acreditados y que entre tales hechos y la consecuencia extraída exista una relación lógica, entendida como elemento de racionalidad, de forma que el límite de la prueba de presunciones viene impuesto por el rechazo de la incoherencia, la irrazonabilidad y la arbitrariedad.

SEXTO.-Sentado lo anterior, la cuestión debatida se centra en determinar si el inmueble ubicado en el PASEO000 nº NUM001, casa NUM002 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), está afecto o no a la actividad económica de la entidad actora.

En la demanda se afirma que el aludido inmueble está afecto en su totalidad a la actividad empresarial, hecho que la parte recurrente considera acreditado con estas pruebas: (i) contrato de arrendamiento del indicado inmueble de fecha 2 de julio de 2014, al que se añadió en la misma fecha el anexo VII, en virtud del cual pasó a denominarse 'arrendamiento para uso distinto de vivienda'; (ii) acta notarial de presencia en ese inmueble de fecha 24 de junio de 2015.

El contrato de arrendamiento de fecha 2 de julio de 2014 no figura en el expediente administrativo relativo al recurso nº 263/2019, pero sí consta en los expedientes correspondientes a otros recursos con objeto similar al presente, como los números NUM008 y NUM009.

En virtud del indicado contrato, denominado por las partes 'contrato de arrendamiento de vivienda', la entidad Tecnola Invest S.L. arrendó a la sociedad The Centurion Tetra S.L. la vivienda unifamiliar aislada sita en el PASEO000 nº NUM001, chalet NUM002 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), por un precio de 13.500,00 euros mensuales.

En el expositivo I del aludido contrato se describe el inmueble arrendado en estos términos:

'VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA que linda por todos sus vientos con terreno de la propia parcela sobre la cual se edifica. Su fachada principal recae a la vía privada de circulación y está rodeada de jardín propio por todos sus lados, quedando la parte más extensa de él a continuación de la fachada posterior, lugar en el que ha instalado una piscina.

La superficie de esta vivienda se divide en dos niveles, como sigue: Planta baja, con una superficie construida de 750 metros cuadrados aproximadamente. Tiene un acceso principal situado en la fachada delantera de la casa. Se destina a zona vividera, compuesta por acceso principal con aseo de cortesía y gabanero, sala de cine, salón, comedor, cocina y oficio, distribuidor, dos dormitorios de servicio con dos baños, cuarto de lavado y plancha con tendedero y acceso de servicio; dormitorio principal con dos vestidores y dos baños, y despacho anexo, escalera de subida a planta alta. Planta alta, con una superficie construida de 300 metros cuadrados aproximadamente. Se accede a ella mediante escalera desde la planta baja. Consta de distribuidor, sala de estar y cuatro dormitorios con sus respectivos baños completos.'

En el expositivo II del mismo contrato se expresa que el inmueble antes descrito 'se destinará al uso de vivienda, así como a la realización de actividades propias del objeto social de la compañía'.

No se indica en el contrato el concreto espacio ni la superficie del inmueble destinada a las actividades de la sociedad.

Por otra parte, en la cláusula sexta (obras y mejoras) se establece que, con carácter general, queda terminantemente prohibida la realización de obras y mejoras sin el consentimiento expreso por escrito y firmado del propietario, añadiendo que con carácter previo a la suscripción del contrato, la parte arrendataria ha solicitado autorización para la realización de determinadas mejoras, habiendo sido autorizadas expresamente por la propiedad las siguientes mejoras:

'Instalar suelo de pergo en la zona derecha de servicio/cocinas.

Cambiar la puerta mecánica de acceso a la parcela por una de mejor nivel.

Instalar el sistema OKU de calentamiento de piscina/panel solar o similar.

Cambio de moqueta por una nueva en zona despacho/dormitorios.

Instalación de un jacuzzi exterior en zona jardín. Dadas las características de su instalación, se procederá a realizar hormigonado de cimentación. A la terminación del presente Contrato, la parte arrendataria se obliga a desmontar y retirar el jacuzzi y la zona hormigonada de cimentación devolviendo dicha zona a su estado de origen.'

Además, la propia recurrente expresó en vía administrativa que ese contrato se elevó a público y fue inscrito en el Registro.

Con el reseñado anexo VII, también de fecha 2 de julio de 2014, se modificó la denominación inicial del contrato por la de 'arrendamiento para uso distinto de vivienda', habiéndose elevado a público este anexo mediante escritura otorgada ante el notario D. Pedro Muñoz García-Borbolla el día 14 de enero de 2016 (nº 104 de su protocolo), fecha en que la Agencia Tributaria ya había iniciado, e incluso finalizado, varios procedimientos de comprobación limitada con el mismo objeto que el presente, pero referidos a periodos mensuales de los ejercicios 2014 y 2015 del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Pues bien, conforme al art. 1230 del Código Civil, no producen efecto contra tercero los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, mientras que el art. 1227 del mismo Código dispone, en lo que ahora importa, que la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio. Por tanto, el indicado anexo VII carece, en principio, de eficacia frente a la Administración tributaria hasta que se elevó a escritura pública en fecha 14 de enero de 2016.

En cualquier caso, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son, de manera que la naturaleza jurídica de un contrato no viene determinada por la denominación que le den las partes, sino por las prestaciones que derivan del mismo. Por tanto, el verdadero destino del inmueble arrendado por la actora tendrá que establecerse en atención a las pruebas obrantes en las actuaciones.

Sentado lo anterior, no se alcanzan a comprender las razones que llevaron a modificar el destino del inmueble arrendado en la misma fecha en que se suscribió el contrato de arrendamiento. La recurrente afirma que en el contrato inicial se determinó su destino como vivienda porque la arrendadora temía que poner en el contrato un uso distinto podría acarrearle problemas con los vecinos. No obstante, esa explicación no despeja las dudas sobre la modificación contractual, pues no se especifican las concretas circunstancias concurrentes (se ignora si los estatutos u otras normas reguladoras de la convivencia en la urbanización impedían un uso alternativo al de vivienda), ni se justifica por qué el contrato de arrendamiento podía llegar a conocimiento de los vecinos, pero no el anexo de modificación, siendo evidente que los vecinos podrían advertir el destino real del inmueble a la vista del movimiento de las personas que acudían al mismo, lo que nada tiene que ver con las concretas cláusulas contractuales.

Dicho esto, es indiscutible que el inmueble controvertido se ubica en una exclusiva zona residencial ( URBANIZACION000), que es idónea para constituir la vivienda habitual de personas físicas y no el centro de trabajo de una empresa, conclusión que confirman las características del inmueble arrendado (superficie, jardín privado que rodea todo el edificio, piscina, número de habitaciones y baños, sala de cine, vestidores, etc.), así como las mejoras autorizadas por la propiedad (sistema de calentamiento de piscina, instalación de jacuzzi exterior, etc.), que se asocian sin duda al destino del inmueble como residencia habitual de personas y no como lugar para desarrollar actividades económicas.

Aparte de esto, hay que recordar que el domicilio social de la entidad actora se trasladó el día 31 de agosto de 2015 a la calle José Lázaro Galdiano nº 4 de Madrid y luego al Paseo de la Castellana nº 259 C, planta 18, Madrid.

Además, a tenor de la base de datos de la Agencia Tributaria, en el inmueble cuestionado tiene su domicilio fiscal desde el 9 de septiembre de 2015 Dª Ascension, familiar del apoderado de la sociedad actora.

En este punto hay que señalar que la recurrente no ha acreditado la necesidad de tener dos inmuebles -la sede social y la vivienda del PASEO000, ésta con las dimensiones y servicios antes señalados- afectos a una actividad económica que solo precisaba un pequeño espacio físico, ya que en los años 2014 y 2015 la sociedad actora no tuvo trabajadores, conforme a los datos que figuran en los expedientes administrativos relativos a los recursos 298/2019 y 303/2019, mientras que en los años 2016 y 2017 tuvo un reducido número de personas empleadas (un trabajador por cuenta ajena, clave A, en el ejercicio 2016, y tres en el ejercicio 2017, conforme a los datos declarados por la actora en el modelo 190 de cada año).

No expresa la parte actora qué tareas tenía que desarrollar en el inmueble cuestionado que no se pudieran llevar a cabo en la sede de la sociedad, máxime cuando los servicios contables, fiscales y otros eran prestados a la recurrente por otra sociedad, de acuerdo con los datos que constan en la liquidación recurrida.

Y tampoco consta que la entidad recurrente haya comunicado ningún cambio de domicilio de la actividad mediante la declaración censal correspondiente.

En cuanto al acta notarial de presencia de fecha 24 de junio de 2015, la fe pública notarial solo acredita el estado en que se encontraba el inmueble en el momento en que el notario estuvo en su interior (14,45 horas del indicado día), nada más. La fecha del acta de presencia no se corresponde con el periodo de liquidación que aquí nos ocupa, por lo que su contenido no tiene ningún valor probatorio en este procedimiento.

Aparte de esto, es conveniente destacar que el notario autorizante del acta solo describe el estado de una estancia de entrada en la planta baja, otra en la planta primera y un anexo al inmueble, de acuerdo con el contenido de la diligencia extendida por el propio fedatario, sin que se haga constar en el acta el mobiliario y enseres del resto de las estancias del mencionado chalet. Además, también expresa el notario que en la estancia de la planta primera estaban trabajando tres personas en el momento de la visita, pero no dejó constancia en el acta de su identidad ni de las concretas tareas que realizaban, así como tampoco de su vinculación con la sociedad actora.

Y la falta de comprobación de estos extremos adquiere especial relevancia teniendo en cuenta, como antes se dijo, que en el ejercicio 2015 (año en que fue incoado el acta notarial de presencia) la entidad actora no tenía contratado ningún trabajador, a tenor del modelo 190 del indicado año, según consta en el expediente administrativo del recurso nº 303/2019, interpuesto también por la sociedad The Centurion Tetra S.L. contra otra liquidación mensual del IVA.

Por otro lado, la entidad recurrente no ha aportado el Libro registro de bienes de inversión para justificar la afectación del inmueble. Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 108.1 de la Ley del IVA , se consideran de inversión los bienes corporales, muebles, semovientes o inmuebles que, por su naturaleza y función, están normalmente destinados a ser utilizados por un periodo de tiempo superior a un año como instrumentos de trabajo o como medios de explotación. Y conforme al art. 95, apartados Uno y Dos.3º de la citada Ley , no se entienden afectos a la actividad empresarial o profesional los bienes que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad del sujeto pasivo, por lo que no se pueden deducir las cuotas vinculadas a tales bienes, que es lo que ocurre en el presente caso.

Por último, la Consulta general 1736-04, de 20 de septiembre de 2004, de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, invocada en la demanda, carece de trascendencia en el presente recurso ya que analiza un supuesto en el que se plantea la deducibilidad del IVA soportado por un arrendatario que no dispone de la factura pertinente, declarando ese órgano administrativo que la controversia debe resolverse por la vía económico-administrativa. Por tanto, ni el objeto de la consulta ni su resolución guardan relación con el debate que aquí nos ocupa, debiendo añadirse que la utilización del inmueble en el desarrollo de la actividad es una cuestión de hecho que corresponde acreditar al obligado tributario, exigencia incumplida en el caso que ahora nos ocupa.

En definitiva, los argumentos expuestos ponen de manifiesto que el inmueble cuestionado no estaba afecto en exclusiva al desarrollo de la actividad económica desarrollada por la entidad actora.

SÉPTIMO.-Descartada la afectación total del inmueble a la actividad, la actora reclama, con carácter subsidiario, que se admita su afectación parcial y la deducción de las cuotas soportadas en la parte proporcional al uso empresarial.

Hay que recordar, ante todo, que corresponde al obligado tributario acreditar el carácter deducible de las cuotas soportadas, lo que en este caso se traduce en la exigencia de demostrar qué parte concreta del inmueble está afecta a la actividad, así como el porcentaje que representa sobre la superficie total del chalet.

Pues bien, nada acredita sobre estos extremos la parte recurrente, que se limita a afirmar la existencia de afectación parcial con apoyo en las mismas pruebas aportadas para reclamar la afectacion total.

Por tanto, los argumentos antes expuestos para descartar la existencia de afectación total sirven ahora para rechazar la afectación parcial. En efecto, ni el inicial contrato de arrendamiento, ni su modificación por el anexo VII (con la eficacia limitada antes señalada), ni el acta de presencia notarial, permiten acoger la tesis que se sostiene en la demanda, pues no acreditan que en el periodo que aquí nos ocupa el repetido inmueble del PASEO000 nº NUM001, casa NUM002, estuviese afecto a la actividad en porcentaje alguno.

De nuevo hay que señalar que la recurrente no ha aportado el Libro registro de bienes de inversión para justificar la afectación, total ni parcial, del aludido inmueble, de suerte que al no figurar como bien de inversión en la contabilidad o registros oficiales de la actividad económica del sujeto pasivo, no tienen carácter deducible en proporción alguna las cuotas vinculadas al arrendamiento del inmueble y a los gastos corrientes del mismo, a tenor del art. 95.Uno y Dos.3º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido .

Y la entidad actora tampoco presentó declaración censal para comunicar el cambio del domicilio de la actividad al repetido inmueble.

En este punto, se afirma en la demanda que la resolución del TEAR aceptó la afectación parcial del inmueble a la actividad al afirmar que 'este Tribunal no discute que el inmueble arrendado se utilice parcial o indistintamente como domicilio social y como vivienda particular'.

Sin embargo, esta frase no permite llegar a la conclusión pretendida por la parte actora al no constituir el fundamento de la resolución del TEAR, en la que se afirma con toda claridad que la recurrente no acredita la afectación del inmueble a la actividad ni manifiesta nada acerca del porcentaje de afectación para el caso de afectación parcial, añadiendo que del acta de presencia notarial en el inmueble no se infiere que el arrendamiento lo sea para uso distinto al de vivienda, ni tampoco prueba el grado de afectación del inmueble. Y con apoyo en esos argumentos, el TEAR de Madrid desestimó la reclamación y confirmó la liquidación impugnada, rechazando la deducción, tanto total como parcial, de las cuotas soportadas por el arrendamiento del mencionado inmueble.

Es oportuno señalar, además, que esta Sección ha declarado en anteriores ocasiones (sentencia, entre otras, de fecha 11 de marzo de 2020, recurso nº 3/2019 ) que la afectación parcial exige destinar a la actividad un espacio de la vivienda susceptible de aprovechamiento separado e independiente que permita establecer el porcentaje que representa sobre la superficie total del inmueble, de manera que si la actividad económica se desarrolla en un espacio que no cumple esos requisitos (existiendo confusión entre ambos destinos), no puede ser admitida la afectación parcial de ese bien ni, por tanto, son deducibles los gastos del inmueble en ninguna proporción.

En consecuencia, procede rechazar las pretensiones de la parte actora al no haber acreditado la afectación total ni parcial a la actividad económica del inmueble sito en el PASEO000 nº NUM001, casa NUM002 de Pozuelo de Alarcón, de modo que no son deducibles las cuotas soportadas por el arrendamiento del inmueble ni por los gastos corrientes del mismo, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.'

En el periodo impositivo regularizado aun no se habia elevado a público el anexo VII del contrato de arrendamiento de la vivienda de PASEO000 NUM001 casa NUM002 de Pozuelo ni se habia emitido por el fedatario el acta notarial de presencia, pero la referencia a los mismos resulta válida puesto que son datos conocidos por este tribunal y que derivan del estudio de la cuestión en otros recursos promovidos por la mercantil recurrente

Además en el recurso que resolvemos la mercantil recurrente pretende que se reconozca la deducibilidad de las cuotas soportadas en lo que llama gastos corrientes del mismo inmueble.

Se trata de gastos asociados a la misma vivienda que por lo antedicho no se encuentra afecta a su actividad empresarial y por tanto no resultan deducibles y en la liquidación provisional no hay ni siquiera alusión a ellos.

Y por último tampoco se puede admitir la deducibilidad de las cuotas soportadas que corresponden a los gastos de hotel incurridos en NH Hoteles, de conformidad con el artículo 96 de la Ley 37/1992, porque las atenciones a clientes no son deducibles ni lo son los gastos de viajes restauración y hostelería, salvo que lo sean en el Impuesto sobre Sociedades y para eso sería necesario aportar la autoliquidación de ese impuesto y su aceptación por la AEAT cosa que la recurrente no ha realizado.

OCTAVODe acuerdo con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del citado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cantidad máxima por todos los conceptos 500 euros más el IVA si resultara procedente, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a lo largo del procedimiento.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidadTHE CENTURION TETRA, S.L.,contra la resolución de 29/11/2018, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa NUM000, interpuesta contra liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo 9 de 2014, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0310-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0310-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.