Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 565/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 240/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00565/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 240/2018
Apelante: Servizo Galego de Saude
Apelada: Doña Apolonia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
En el recurso de apelación 240/18 de esta Sala, interpuesto por el Servicio Galego de Saude,
representado y dirigido por el letrado del Sergas, contra sentencia de fecha 23 de enero de 2018 dictada en
el procedimiento abreviado 76/2017 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número Dos de los de
Lugo, sobre personal. Es parte apelada Doña Apolonia , representada por la procuradora Doña María Irene
cabrera Rodríguez y asistida del letrado Don Jesús Antonio Amarelo Fernández.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado Jesús A. Amarelo Fernández, en nombre y representación de Apolonia , frente al Sergas Consellería de sanidade da Xunta de Galicia, y la desestimación por silencio del recurso de alzada presentado frente a la resolución de 9 de mayo del 2016, de la EOXI Lugo, Monforte y Cervo, que acordó su cese como supervisora de enfermería de la unidad de cuidados intensivos en el Hula, que declaro disconforme a Derecho, anulo y revoco '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Los servicios jurídicos del Servizo Galego de Saúde recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Lugo recaída en los autos de procedimiento abreviado número 76/2017, que estima el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Apolonia contra la desestimaciòn presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Xerente de Xestión Integrada de Lugo, Monforte y Cervo de 9 de mayo de 2016 que acordó su cese como supervisora de enfermería de la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) del Hospital Universitario Lucus Augusti de Lugo (HULA).

El acto administrativo objeto de recurso acordó el cese de la Sra. Apolonia en el puesto de supervisora de enfermería de la (UCI) para el que fuera nombrada por resolución de la Xerencia del Complejo Hospitalario Xeral-Calde el día 22 de febrero de 2012.

El cese fue acordado por entender la Administración que concurre en la actora una falta de capacidad para el desempeño de su puesto, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que se recogen en él.

Los motivos en base a los cuales la sentencia de instancia anuló el acto impugnado, condenando a la Administración a resolver la reincorporación de la recurrente en el puesto en el que fue cesada, se pueden resumir de la siguiente manera: Entiende el juzgador a quo que el acto de cese de 9 de mayo de 2016 fue el resultado de un procedimiento que se ha desarrollado porque era necesario dar forma a una decisión, acto de cese oral, que ya se había adoptado con anterioridad pero que carecía de forma y del imprescindible procedimiento, ejecutándose al margen de las exigencias legales. Con ello se está refiriendo al acuerdo de 30 de marzo de 2016, que el juez de instancia entiende nulo de pleno derecho, no aceptando su consideración como medida provisional, y del que entiende que se trata de un acto nulo de pleno derecho por prescindir de todo procedimiento, porque no queda constancia escrita del acto oral, por haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente (la Directora de Procesos de Enfermería del Área de Xestión Integrada de Lugo, Monforte y Cervo).

Son varios los motivos de apelación que esgrime la letrada de la Xunta de Galicia en su recurso, en base a los cuales insta la revocación de la sentencia, y en definitiva, la desestimaciòn del recurso contencioso- administrativo presentado por Doña Apolonia .

En primer lugar, alega una desviación procesal de la sentencia de instancia, y por tanto una infracción de los artículos 25, 30, 67 y 69 de la LJCA, de los artículos 216 y 218 de la LEC, y del artículo 11.3 de la LOPJ, al haber entrado el juzgador a quo en el análisis de la conformidad a derecho de la actuación de 30 de marzo de 2016.

En segundo lugar, alega la falta de agotamiento de la vía administrativa respecto de la impugnación de aquel acto administrativo, que la Administración considera un acto consentido y firme, atribuyendo a la sentencia recurrida una infracción de los artículos 25 y 30 de la LJCA.

En tercer lugar, alega la extemporaneidad del recurso de alzada respecto a la impugnación del acuerdo verbal de cese de 30 de marzo de 2016.

En cuarto lugar, alega un error en la valoración por el juzgador de instancia del contenido de la resolución de 9 de mayo de 2016, en cuanto a la naturaleza jurídica del acuerdo de 30 de marzo anterior.

En quinto lugar, alega un error en la valoración de la prueba respecto del alcance del acuerdo del 30 de marzo de 2016, y respecto del procedimiento que concluyó con la resolución de 9 de mayo de 2016.

Respecto de las cuestiones formales resueltas en la sentencia, alega por último, la intransmisibilidad de la invalidez de la actuación del 30 de marzo de 2016, y la conformidad a derecho de la resolución de cese de 9 de mayo de 2016.

En el mismo fundamento de derecho séptimo del recurso de apelación, la letrada de la Xunta de Galicia expone y desarrolla las razones que a su juicio deben de conducir a declarar la conformidad a derecho del acuerdo de cese de 9 de mayo de 2016, por entender acreditados los incumplimientos que dieron lugar a su adopción, respecto de los cuales no existe un pronunciamiento en la sentencia al haber estimado el juez de instancia el recurso contencioso-administrativo por cuestiones de carácter formal.

Por su parte, la apelada se opone al recurso de apelación, y solicita en su escrito de oposición, que la sentencia de instancia sea confirmada. Y entrando a analizar las imputaciones en las que se sustentó el acuerdo de cese de 9 de mayo de 2016, las califica de gratuitas y carentes de prueba, en base a los argumentos que desarrolla en su escrito.



SEGUNDO.- Sobre la naturaleza jurídica del acuerdo verbal de cese, de 30 de marzo de 2016; su carácter impugnable o no, y el carácter transmisible o no de los vicios en los que pudiera haber incurrido: La primera cuestión que debe ser objeto de análisis en esta sentencia, aunque lo sea modificando el orden de los motivos de apelación esgrimidos por los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia, es la naturaleza jurídica y el carácter impugnable o no del acuerdo verbal de cese de la Sra. Apolonia , como supervisora de enfermería de la UCI del HULA, que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2016, y así le fue comunicado personalmente.

Lo actuado en el expediente administrativo pone de manifiesto que el acuerdo de cese de 9 de mayo de 2016 ha sido el resultado de un procedimiento iniciado el día 5 de abril de 2016, a propuesta de la Directora de Procesos de Enfermería del HULA, y que fue tramitado conforme a lo dispuesto en artículo 56 del Decreto 206/2005, de 22 de julio, de provisión de puestos de personal estatutario del Servizo Galego de Saúde. Y también pone de manifiesto, que a este procedimiento, y al acto que le puso fin (acuerdo de cese de 9 de mayo de 2016), le precedió un acuerdo oral de cese de la Sra. Apolonia , que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2016.

A juzgar por el orden cronológico en el que se fueron sucediendo los hechos acaecidos desde el día 30 de marzo de 2016, el acuerdo verbal de cese puede ser calificado como medida provisional, y no como un acuerdo adoptado con carácter permanente y definitivo.

Prueba de ello es que tan solo cuatro días después, en la reunión de la Junta de Personal (4 de abril de 2016) se informó que se iba a iniciar un procedimiento de cese de la Sra. Apolonia , y al día siguiente, y por tanto cinco días después del acuerdo oral -cuando la Sra. Apolonia se encontraba disfrutando de un permiso, no incorporándose al puesto de enfermera en la unidad de reanimación hasta el día 6 de abril-, la Administración inició el procedimiento en el que recayó el acuerdo de cese definitivo, haciéndolo, como queda dicho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Decreto 206/2005, de 22 de julio, según el cual 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo, el personal nombrado para un puesto de trabajo de conformidad con lo previsto en este capítulo podrá ser cesado por la autoridad que acordó su nombramiento por causas sobrevenidas, derivadas tanto de una reordenación de la estructura jerárquica de la institución como de la falta de capacidad para el desempeño del puesto. El cese vendrá precedido de un procedimiento que garantice la audiencia del interesado, siendo informados los representantes del personal'.

Otros datos que refuerzan la calificación del acuerdo de cese de 30 de marzo de 2016 como medida cautelar, son los que se reflejan en el recurso apelación, y así resultan de lo actuado en el expediente administrativo, a saber: en el aplicativo informático del Sergas la recurrente figura como supervisora hasta el día en que se notificó la resolución de 9 de mayo de 2016, esto es, hasta el día 23 de mayo de este año, y hasta esa fecha siguió percibiendo las retribuciones propias de supervisora, de la misma manera que la Directora de Procesos de Enfermería no comunicó el cese al servicio de Personal, nóminas, informática y suministros hasta el día 31 de mayo.

Todos estos datos invitan a esta Sala a discrepar de la tesis que se recoge en el fundamento derecho tercero de la sentencia de instancia, y a discrepar de la afirmación que hace el juzgador a quo cuando dice que el planteamiento de la demandada, a propósito de la calificación jurídica del acuerdo oral de 30 de marzo de 2016, no se compadece con la realidad de los hechos sucedidos.

En contra de este parecer hay que decir, en primer lugar, que aun cuando no exista constancia por escrito del acto verbal de cese, esta forma de emisión de los actos administrativos está admitida por la Ley, en el artículo 55.2 de la Ley 30/92 ( artículo 36.2 de la vigente Ley 39/2015).

Por otra parte, no es correcta la afirmación de que en el acuerdo de 9 de mayo de 2016 no se haga mención a nada parecido a que se haya adoptado una medida provisional anticipada.

Tal como advierte la letrada de la Xunta de Galicia en el recurso de apelación, en el acuerdo de cese de 9 de mayo de 2019 (fundamento de derecho sexto, destinado a analizar la alegación segunda formulada por la interesada), se dice -apartado c)-, que si bien es cierto que la interesada desde el día 6 de abril desempeña las funciones de enfermería en la unidad de reanimación, ello es así porque ' la situación de la unidad, la relevancia de la misma en el ámbito asistencial (UCI), la gravedad y cantidad de deficiencias detectadas exigían la adopción de medidas provisionales que tienen por finalidad garantizar la eficacia de la resolución definitiva, situación prevista en el artículo 72 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común '.

La misma consideración del acuerdo verbal de cese como medida provisional, se recoge en el informe relativo al recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del mes de mayo de 2016 (fundamento de derecho tercero).

Pero es que además, y conviniendo igualmente con la Administración demandada, el vicio del que pudiera adolecer el acuerdo verbal de cese como medida provisional no afectaría a la validez y eficacia del cese adoptado en el mes de mayo de 2016, como acuerdo de cese definitivo que puso fin al procedimiento contradictorio iniciado y tramitado por la Administración al amparo del artículo 56 del Decreto 2006/2005.

En donde no coincide esta Sala con la letrada de la Xunta de Galicia es en considerar al acuerdo verbal de 30 de marzo de 2016 como un acto firme y consentido respecto del cual no se habría agotado la vía administrativa mediante la interposición de recurso, que en su caso, y a juicio de la Administración, sería extemporáneo.

En contra de esta postura, y aunque se entendiese que desde que ese acuerdo fue comunicado verbalmente el día 30 de marzo de 2016 comenzaba a correr el plazo de un mes del que disponía la interesada para la interposición de un recurso ordinario contra él, ese plazo habría que entenderse cumplido. En el escrito de alegaciones presentado por la interesada frente a la propuesta de cese (folios 115 a 126 del expediente administrativo), ya solicitaba expresamente que se dejase sin efecto el cese ' tanto el comunicado verbalmente el 30 de marzo...'.

Lo solicitado en este escrito, unido a las alegaciones desarrolladas en él, permitian a la Administración entender que se estaba impugnando el acuerdo oral de 30 de marzo. Y como quiera que el escrito de alegaciones tuvo entrada en el Registro General de la Xunta de Galicia el día 25 de abril de 2016, dicho acto se estaba impugnando dentro de plazo.

Es evidente la voluntad impugnatoria manifestada por la interesada en aquel escrito de alegaciones respecto del acuerdo verbal de 30 de marzo anterior, por lo que, entendiéndola la Administración como una medida cautelar, que como acto de trámite cualificado es susceptible de impugnación autónoma ( artículo 107.1 de la Ley 30/92, y 112.1 de la vigente Ley 39/2015), tenía que haber admitido aquel escrito no solo como escrito de alegaciones frente a la propuesta de cese en el seno de un procedimiento contradictorio, sino también como impugnación (aunque lo fuese aprovechando el mismo trámite procedimental), del acuerdo de cese provisional.

Y en tanto que dicha impugnación no recibió respuesta expresa, podríamos entender que se produjo una desestimación presunta por silencio administrativo, que permitía a la interesada reproducirla en la demanda dirigida frente al cese definitivo, pues siempre estaría en plazo para impugnar una decisión por silencio administrativo.

No importa tanto que en el suplico de la demanda no se haya identificado de forma expresa el acuerdo verbal de 30 de marzo de 2016, como acto frente al cual también se interesaba una declaración de nulidad, sino la voluntad impugnatoria de ese acto, como así se desprendía claramente del contenido de la demanda, lo que hace que se deba rechazar la desviación procesal alegada por la Administración en su recurso.

En efecto, el acuerdo verbal de 30 de marzo de 2016, como medida cautelar no respetaba la normativa de aplicación. Tratándose de una medida cautelar adoptada antes de la iniciación del procedimiento administrativo, esta medida solo se podía considerar válida si estaba permitida expresamente por una norma de rango de Ley (requisito que, abandonado en el artículo 56.2 de la vigente Ley 39/2015 -lo único que exige es que la medida sea necesaria y proporcionadas-, sí lo exigía el artículo 72.2 de la Ley 30/92). Además esa medida provisional, para poder mantenerse, tenía que ser confirmada en el acuerdo de iniciación del procedimiento, lo que no se hizo en el presente caso.

Ahora bien, no se puede desconocer que la medida de cese no fue impugnada autónomamente, sino que lo ha sido al mismo tiempo que se impugnó el cese definitivo, esto es, el acto que puso fin al procedimiento en el que fuera adoptada dicha medida. De manera que, aun cuando el acuerdo verbal de cese pudiera entenderse viciado de nulidad, este vicio no se puede transmitir al acuerdo de cese definitivo, pues por una parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 30/92, la medida provisional quedaba sin efecto si, tal como aquí sucedió, el acuerdo de iniciación no contenía un pronunciamiento expreso acerca de ella, y por otro, porque cuando se dictó el acuerdo de cese definitivo su eficacia provocó la extinción del cese como medida cautelar, y por tanto, a lo único a lo que podía conducir la apreciación de un vicio de nulidad de la medida cautelar, era a dejar sin efecto la medida, pero no a dejar sin efecto el acuerdo de cese definitivo.



TERCERO.- Sobre la conformidad a derecho del acuerdo de cese de 9 de mayo de 2016: En el recurso de apelación presentando por la Administración demandada se dice que en el expediente administrativo queda plenamente acreditada la falta de capacidad sobrevenida de la recurrente, y así resulta de las reiteradas quejas formuladas por el personal de la UCI, constatadas por la Gerencia, y confirmadas tanto por el equipo auditor en el informe de 21 de marzo de 2016, como por la declaración en el acto de la vista del testigo don Norberto .

Entre las irregularidades apreciadas en el desarrollo por la Sra. Apolonia de las funciones inherentes al puesto de supervisora de enfermería de la UCI del HULA, las cuales revelaron una falta de capacidad para su desempaño, vamos a destacar las que se recogen en el recurso de apelación: el personal de la UCI desconocía la ubicación del material en el carro de paradas; los carros de paradas no contaban con la preceptiva revisión diaria; los carros de paradas de la UCI no contaban con la preceptiva revisión mensual; en el carro de paradas control 1 se encontró material fungible y medicación caducados; el personal desconocía los objetivos generales y específicos del servicio fijados para cada año y firmados con la Dirección; no estaban establecidos canales o procedimientos para que el personal de enfermería de UCI formularse quejas u observaciones; se encontraron materiales fungibles no almacenables caducados y a punto de caducar que requerirían, los primeros, su retirada, y, los segundos, señalarlos con un adhesivo rojo; existían carencias de determinado material y excesos de otro; el personal de enfermería desconocía el manual de funcionamiento de la unidad; existían pósters y carteles obsoletos y con fechas desactualizados; el etiquetado de las muestras de sangre no se hacía al pie de la cama del paciente; el personal de UCI no realizaba una correcta higiene de manos; en la UCI no se realizaba la desinfección de las vías venosas; los profesionales de nueva incorporación en la UCI no recibieron orientación por parte de la supervisora; los profesionales de la UCI desconocían la existencia de protocolos generales y específicos; había respiradores montados en los boxes, en concreto, 24 respiradores, uno en cada uno de los 24 boxes que hay, y estaban tapados con sábanas. Dos de ellos estaban sin filtros; no existía registro de dolor de los pacientes en los apartados 'constantes' y 'valoración'; en el campo abierto de escritura el personal de enfermería anotaba conforme a criterios no enfermeros y con lenguaje no enfermero; la escala Brandem, de valoración de riesgo de úlceras, tan solo se ofertaba a los pacientes con lesiones; se constató la presencia de jeringuillas sin fecha de preparación.

Estas deficiencias e irregularidades, conforme a lo expuesto en el acuerdo de cese, y también en el recurso de apelación, ponen de manifiesto la falta de capacidad sobrevenida de la recurrente en el desempeño del puesto de supervisora de enfermería de la UCI del HULA.

La realidad de estas irregularidades resulta de la prueba practicada en el procedimiento, destacando el informe de auditoría de 21 de marzo de 2016, al que se acompaña documentación gráfica y otra documental que avalan las indicaciones, datos y observaciones que se recogen en él sobre cada uno de los puntos comprobados, y en definitiva, sobre cada una de las imputaciones realizadas, que van más allá de interpretaciones subjetivas como las quiere calificar la apelada, y que también han sido avaladas por el supervisor de enfermería que compareció como testigo en el acto de la vista.

Las imputaciones que sirvieron de base al acuerdo de cese, tienen sustento en la prueba válidamente practicada, pues el hecho de que en la auditoría a la que fue sometida la Unidad actuase la Directora de Procesos de Enfermería que a su vez fue quien formuló la propuesta de inicio del expediente de cese de la actora, no la convierte en una prueba inválida. La auditoría fue realizada por cuatro auditores, sin que se haya demostrado la incapacidad o la falta de cualificación de alguno de ellos. Tampoco la convierte en inválida el hecho de que no se conozca la fecha en la que el informe fue entregado a la Gerencia, y menos aún el hecho de que en el informe no se recomiende el cese de los responsables de la unidad, pues no es cometido de los auditores achacar ninguna responsabilidad, sino de comprobar la existencia de irregularidades y deficiencias, con las consecuencias que ello derive, que deberá valorar y adoptar el órgano competente para acordar el cese.

El hecho de que en el informe, bajo el apartado del análisis de liderazgo, se diga que la Dirección de Procesos de Enfermería es la responsable de la iniciativa de la auditoría una vez que ha valorado 'las necesidades y demandas del Personal de la unidad', no se contradice con el hecho de que en el recurso de apelación se diga que la iniciativa se tuvo una vez valoradas las deficiencias, pues ambas afirmaciones constituyen dos caras de la misma moneda, en tanto que la valoración de las necesidades y de las demandas del personal que trabaja en la Unidad puede obedecer a la existencia de deficiencias en su funcionamiento.

El que la relación de imputaciones analizadas en el recurso apelación recoja menos conductas de las que justificaron el cese de la apelada, no es demostrativo de que las demás imputaciones no obedezcan a la realidad. Esto último solo se puede ver condicionado por el resultado de la prueba practicada, y no por el contenido del recurso de apelación.

En cuanto al análisis individualizado de cada una de las imputaciones que se recogen en el recurso de apelación, los argumentos empleados por la apelada respecto de cada una de ellas, no sirven para descartar su realidad, ni para desvirtuar el carácter integrador y demostrativo de la falta de capacidad sobrevenida que ha constituido la causa de su cese.

Sobre cada una de las imputaciones diremos lo siguiente: -El personal de la UCI desconocía la ubicación del material en el carro de paradas: Frente a esta imputación alega la actora que el hecho de que no existiese en cada carro copia autorizada de los protocolos, no es objeto de cita por los auditores en su informe, y por tanto no es un hecho acreditado.

Lo que se imputa a la apelada bajo este apartado es una deficiencia del servicio o Unidad del cual era supervisora, consistente en que el personal de enfermería que prestaba servicios en ella, desconocía la ubicación del material en el carro de paradas. Y este dato sí se recoge de forma expresa en el informe de auditoría cuando indica que el personal desconoce el contenido de los diferentes cajones del carro de paradas, y del material ubicado en los distintos cajones.

Este dato no se contradice con el hecho de que en el carro de paradas el equipo auditor hubiese evidenciado la implantación de un protocolo de revisión sistémica, pues su conocimiento no es equiparable al conocimiento del contenido de los diferentes cajones, y por tanto del material ubicado en ellos.

-Los carros de paradas no contaban con la preceptiva revisión diaria: Insiste la apelada en esta instancia en que en la UCI hay dos supervisores y no se constata cuál de ellos era el que trabajaba en la fecha de la auditoría y por tanto no se le puede imputar a ella tal hecho, cuando además, según el 'Protocolo general PT-PTX-HOS-096 carro de parada cardiorrespiratoria. Organización y control', publicado en la intranet del Hospital Universitario Lucus Augusti, esta tarea es responsabilidad del personal del turno de mañana en caso de ausencia supervisor, o del personal que haya hecho uso del mismo.

Sin embargo no rebate la actora la afirmación y el hecho que quedó constatado a través de la fotografía de la hoja de control diario correspondiente al mes de febrero del 2016: no consta su firma en hojas de control que se corresponden con días en los que prestó servicios, como por ejemplo el día 23 de febrero de 2016.

Y tampoco rebate la afirmación de que en la UCI no había ninguna organización y calendario de actividades para determinar quién debería de efectuar la revisión diaria en ausencia de un supervisor.

-Los carros de paradas de la UCI no contaban con la preceptiva revisión mensual: Alega la apelada que esta imputación no se recoge en el informe de auditoría, ni en la propuesta de cese ni en la resolución de cese, cuando además no se le puede hacer responsable de la revisión de los meses de abril, mayo y junio, pues fue cesada el día 30 de marzo de 2016.

Sin embargo, en contra de lo manifestado, además de que en la propuesta de cese ya se decía que existían y que se habían evidenciado graves deficiencias en el trabajo de supervisión, y a continuación se incluía entre esas deficiencias la deficiente supervisión del material sanitario y técnico propio de la Unidad, y la falta de control y supervisión de las actividades de enfermería, en el acuerdo de cese constaba que no se habían realizado las revisiones del carro de paradas, que incluye la revisión del desfibrilador, en bastantes días previos e incluso posteriores a la fecha de la auditoría; extremo que aunque no se recoja de forma expresa en el informe, sí se podía y se puede comprobar a la vista de las fotografías de las hojas de control diario correspondientes al mes de febrero de 2016.

Conforme se ha demostrado en el expediente administrativo el carro de control 1 no contaba con la hoja de revisión mensual (nada alega la apelada al respecto), y el carro del control 2 solo fue revisado en enero, abril, mayo y junio, con lo cual faltaba al menos la revisión del mes de febrero.

-En el carro de paradas control 1 se encontró material fungible y medicación caducados: Respecto de esta imputación, difícilmente se puede aceptar el argumento de descargo que pretende hacer valer la apelada alegando que es imposible determinar quién es la persona responsable de la presencia de productos caducados, cuando era ella la que desarrollaba funciones de supervisora, y por tanto a quien, tal como señala la Administración en el recurso de apelación y así quedó claramente constatado a través del testimonio del supervisor que declaró como testigo en el acto de la vista, le corresponde planificar, coordinar y evaluar las actividades realizadas por el personal de la enfermería de la Unidad, revisando la ejecución de las mismas y velando para que cada paciente reciba un medicamento en las mejores condiciones de seguridad y calidad, así como gestionar los recursos materiales, y hacer cumplir los protocolos, conforme a lo establecido en el Anexo I de la Resolución de 7 de julio de 2011, de la Gerencia del Hospital de Lugo, que contiene la relación de funciones del puesto de supervisor de críticos, de manera que las funciones de la actora iban más allá de verificar si los precintos de los carros de paradas estaban rotos o no.

-El personal desconocía los objetivos generales y específicos del servicio fijados para cada año y firmados con la Dirección: Bajo este apartado la apelante quiere desviar la atención pretendiendo limitar la imputación al desconocimiento de los objetivos generales y específicos del servicio fijados para el año 2016, que todavía no habían sido firmados y notificados en la fecha en la que se realizó la auditoría, cuando claramente se desprende del acuerdo impugnado que la conducta que se le atribuye es la de no haber dado a conocer al personal de la Unidad, y entre este personal aquel que con mayor justificación exigiría su cumplimento (Personal de nueva incorporación), de los objetivos generales y específicos del servicio vigentes en cada momento.

-No estaban establecidos canales o procedimientos para que el personal de enfermería de UCI formularse quejas u observaciones: No se aprecia ninguna contradicción en la postura de la Administración apelante. Los argumentos expuestos por la apelada bajo este apartado pretenden confundir sobre el significado y alcance de los correos electrónicos que envío a la Directora de Procesos de Enfermería el día 3 de diciembre de 2015, pues cuando el 16 de marzo de 2016 le dice 'se quejan de que están estresados cuando se quedan con tanta gente nueva', el único significado que puede merecer es el del malestar mostrado por el personal, pero no es significativo de que conociesen los cauces para formular quejas y sugerencias.

-Se encontraron materiales fungibles no almacenables caducados y a punto de caducar que requerirían, los primeros, su retirada, y, los segundos, señalarlos con un adhesivo rojo: En el propio informe de auditoría se dice expresamente que en el carro de parada del control 1 existía material fungible caducado y medicación también caducada, además de que se encontraron múltiples artículos caducados, agujas, viales, cánulas, conexiones; añadiendo que los stock de material fungible estaban sobredimensionados y muy desordenados, lo que facilitaba las caducidades pues dificultaba la revisión sistemática del material, por ejemplo neveras, material de cura húmeda etc...

Es evidente que el informe de auditoría se refería al material fungible no almacenable. No era necesario que en él se especificase este dato, cuando así resulta de la identificación de material que se hace en él.

-Existían carencias de determinado material y excesos de otro: La conducta que se le imputa a la apelada no lo es únicamente desde la perspectiva de que puede haber una excesiva dotación de materiales de material fungible, sino desde la perspectiva de que esto, unido al desorden en el que se encontraban, facilitaba las caducidades, pues dificultaba la revisión sistemática del material.

En el informe de auditoría, como ya hemos señalado, se indica, a continuación y a título de ejemplo, alguno de los materiales respecto de los cuales se advirtió ese sobredimensionamiento y desorden (neveras, material de cura húmeda, etc.), y por tanto, nuevamente yerra la apelada cuando bajo este apartado de su escrito, denuncia una ausencia de especificación.

-El personal de enfermería desconocía el manual de funcionamiento de la unidad: Lo que se imputa a la apelada es la inobservancia de la función de asegurar el cumplimiento de los protocolos, estándares, normas y nivel de calidad establecidos, lo que conlleva a su vez la inobservancia e incumplimiento de la función de asegurarse de que el personal de enfermería de la UCI conozca el manual de funcionamiento la Unidad, aunque lo sea vía Internet. De haberse asegurado de ello el personal de enfermería de la UCI no hubiese manifestado un desconocimiento de ese manual.

-Existían pósters y carteles obsoletos y con fechas desactualizados: Lo que revela si son obsoletos o no, no es tanto su contenido sino que para saberlo, es suficiente con comprobar la fecha y su vigencia, de las que en el informe de auditoría se dice que eran fechas obsoletas, y por tanto los pósters y carteles debían de ser revisados y actualizados.

-El etiquetado de las muestras de sangre no se hacía al pie de la cama del paciente: La apelada no niega la afirmación que se hace de contrario sobre la existencia de órdenes e instrucciones concretas del personal de laboratorio acerca de que la toma de muestras tuviese que hacer al pie de la cama del paciente.

-El personal de UCI no realizaba una correcta higiene de manos; en la UCI no se realizaba la desinfección de las vías venosas: Aquí nuevamente lo que se le imputa a la apelada es la inobservancia de la función de asegurar el cumplimiento de la norma que obliga a realizar una correcta higiene de manos, y desinfección de las vías venosas, sin que sea suficiente con la colocación de carteles visibles de la existencia de protocolos generales que así lo obliguen, cuando quien tiene la función de supervisar y controlar que esto se cumpla, es la supervisora.

Y es irrelevante si quien incumple esta norma es el personal de plantilla o personal eventual, pues todos están obligados a cumplirla, y la apelada a asegurar su cumplimiento.

-Los profesionales de nueva incorporación en la UCI no recibieron orientación por parte de la supervisora y los profesionales de la UCI desconocían la existencia de protocolos generales y específicos: La propia apelante reconoce que la formación para el personal de la UCI que tuvo lugar en el año 2015, no se trataba de formación sino que de orientación al personal de nueva incorporación, reconociendo que el curso de acogida para personal de nueva incorporación tuvo lugar en el año 2011.

-Había respiradores montados en los boxes, en concreto, 24 respiradores, uno en cada uno de los 24 boxes que hay, y estaban tapados con sábanas. Dos de ellos estaban sin filtros: Sostiene la Administración que los respiradores solo deben de estar en los boxes cuando sean necesarios, esto es, cuando la clínica el paciente lo demande y mientras que no se requieren deben estar guardados en determinadas condiciones para asegurar que están en buenas condiciones para los pacientes.

Bajo este apartado la propia apelada reconoce que los respiradores estaban montados en los boxes y lo que se le imputa es precisamente el hecho de que no estuviesen guardados en determinadas condiciones para asegurarse de que estuviesen en buenas condiciones para los futuros pacientes. Esta conducta sí se corresponde con lo que se dice en el informe de auditoría, en tanto que en él ya se indica que había respiradores montados en los boxes, de los cuales 2 estaban sin filtro.

Ninguna relevancia se puede dar al hecho de que en el informe de auditoría no se concrete el número de boxes, cuando lo que se imputa a la actora es, como queda dicho, que hubiese respiradores montados en ellos, de los cuales 2 estaban sin filtros.

La publicación en el mes de noviembre de 2017 en la intranet del HULA de la 'Guía de cuidados auxiliares en UCI. Versión 2', en cuya ficha 15 se dice que el respirador Maquet Servoy 'se ubica en un box de la unidad, se conecta a la red eléctrica, a la toma de oxígeno y a la toma de aire', no cambia la realidad de la imputación, ni el carácter de deficiencia que le atribuye la Administración, primero porque la propia apelada viene a reconocer un desconocimiento de si los respiradores estaban o no montados del todo, y si estaban pendientes únicamente de la colocación de filtros, o si se trataba de respiradores que estaban siendo desmontados tras su uso para proceder a su limpieza, cuando es de su responsabilidad controlar que los respiradores estén en buenas condiciones de uso, y en segundo lugar, porque no niega, sino que lo viene a admitir, que antes de aquella fecha las instrucciones sobre la ubicación de los respiradores era diferente.

-No existía registro de dolor de los pacientes en los apartados 'constantes' y 'valoración': No dice la apelada en qué otros apartados se hacía el registro del dolor de los pacientes. Y si el equipo auditor comprobó que no se hacía bajo los apartados de 'constantes' ni de 'valoración', es porque estos apartados existían en el programa empleado en la UCI del HULA.

-En el campo abierto de escritura el personal de enfermería anotaba conforme a criterios no enfermeros y con lenguaje no enfermero: Bajo este apartado no se atribuye a la actora, como no podía de otra manera, las deficiencias del sistema de información clínica en lo relativo al lenguaje enfermero, sino que las anotaciones que tenía que hacer el personal de enfermería en este programa se hiciesen con lenguaje y con arreglo a criterios enfermeros. Y desde el momento en que como supervisora, era la responsable de controlar y supervisar que la actuación del personal de enfermería fuese correcta, tenía de vigilar y supervisar, no la capacidad de expresión de cada uno de ellos, pero sí el empleo de la terminología adecuada a la actividad clínica que desarrollaban, lo que podía advertir y aclarar mediante reuniones periódicas una vez advertidas deficiencias sobre este extremo, como es costumbre que se haga en estos casos (en los que se advierten deficiencias en general), según manifestación del supervisor que compareció como testigo en el acto de juicio.

-La escala Brandem, de valoración de riesgo de úlceras, tan solo se ofertaba a los pacientes con lesiones: También era responsabilidad de la supervisora comprobar que la oferta se hiciese a todos los pacientes, y comunicar en su caso las trabas que pudieran impedirlo.

-Se constató la presencia de jeringuillas sin fecha de preparación: No se recoge en el escrito de oposición ningún argumento que desmienta esta imputación.

Por todo ello, y quedando constatadas las deficiencias e imputaciones que denotaban la falta de capacidad sobrevenida de la apelada para el ejercicio de las funciones inherentes al puesto de supervisora de la UCI del HULA, el acuerdo de cese de 9 de mayo de 2016 debe ser declarado conforme a derecho.



CUARTO.- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Sergas, contra la sentencia de 23 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Lugo, en los autos de Procedimiento Abreviado número 76/207, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por Doña Apolonia contra la desestimaciòn presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Xerente de Xestión Integrada de Lugo, Monforte y Cervo de 9 de mayo de 2016 que acordó su cese como supervisora de enfermería de la Unidad de cuidados Intensivos del Hospital de Lugo (HULA).

Y todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0240-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.