Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 566/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 883/2013 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez y Dª Estrella Blanes
Rodríguez.
SENTENCIA Nº 566
En la ciudad de Valencia a 30 junio de 2017.
Visto el recurso de apelación nº 883 /2013, interpuesto por GESTALITE PROMOCIONES DEL
MEDITERRANEO, contra la Sentencia nº,395/2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido
en el Juzgado nº 2 de Alicante, en el procedimiento nº 676/2012; en la que ha comparecido como apelado,
el AYUNTAMIENTO DE DENIA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo, seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 16.102013, cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 28 de junio del 2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .-El recurso de apelación fue interpuesto contra la Sentencia que desestimó el recurso interpuesto por la apelante, contra la desestimación presunta de la reclamación contenida en el escrito de 12.5.2012.

La sentencia apelada reproduce el fundamento de derecho segundo de la sentencia nº 694/2011 y resuelve que desestimando la causa inadmisibilidad formulada el Ayuntamiento, considera que la controversia suscitada ya fue resuelta en la citada sentencia, reproduciendo igualmente dos párrafos de esta y concluyendo que si no existe diferencia entre el aprovechamiento objetivo y el aprovechamiento subjetivo es decir no existe excedente de aprovechamiento ,difícilmente la recurrente puede ostentar titularidad una reserva de aprovechamiento, ni existe deber alguno de cesión electoral, siendo este el criterio de la Sala, en sentencia de 4 de mayo del 2009 y 1 de marzo del 2010 .

El recurso de apelación expone los antecedentes que considera relevantes y alega que la sentencia incurre: 1.- En incongruencia omisiva y subsidiariamente falta de motivación.

2º.-Subisidiariamente incongruencia de la sentencia por error, por alteración de los términos del debate por resolver asumiendo la inexistencia de reserva de aprovechamiento, cuando su existencia y validez es un hecho, no controvertido por las partes y acreditada en el expediente.

3º.-Alega su disconformidad con la sentencia debiendo declararse el derecho ser indemnizado por el suelo dotacional trasmitido y ocupado, que no ha sido indemnizado en metálico y que resulta inexpropiable, por la actuación no ajustada a derecho del Ayuntamiento: a) Derecho del propietario del suelo consolidado con destino dotacional a solicitar la expropiación b) Es titular de reserva de aprovechamiento y ha sido privado del derecho a la expropiación es decir de una indemnización de 72,03555% del suelo urbano dotacional trasmitido c) Debe ser indemnizado por la privación del derecho a exigir el pago en metálico del suelo dotacional , d) La indemnización debe fijarse en 779.815, 21 euros .

Por su parte el Ayuntamiento de Denia alega que la apelante ha cambiado el fundamento de las pretensiones de la demanda en la que alegaba la obligación de adquisición de excedente de aprovechamiento pasando al concepto de reserva de aprovechamiento y en el recurso de apelación a calificación sobrevenida, como dotacional de suelo edificable, siendo contrario al art. 65 de la LJCA y la Jurisprudencia del TS. Expone que las cesiones dotacionales se llevaron a cabo ante la necesidad de ajustar el solar al resultante de la demolición de edificaciones existentes en cumplimiento de las alineaciones del Plan general ( agrupación de solares , demolición de lo edificado y ejecución de nueva edificación) cediendo suelo urbano consolidado para que la parcela fuera solar . Añade que el recurso de apelación critica la sentencia nº 694/2011 dictda en otro procedimiento, pretendiendo ahora lo mimos el pago de 779.815, 21 euros como indemnización de reserva de aprovechamiento sin que el cambio del termino expropiar por indemnizar cambie la naturaleza de la pretensión

SEGUNDO :En síntesis la pretensión ejercitada por la ahora apelante es la reclamación de una indemnización por importe de 779.815, 21 euros, valor de de la adquisición de un excedente de aprovechamiento urbanístico de 2.130 ,15 m2 t de la parcela sita en C/ Passeig Saladatr 32,34,36 y 38 aprobada por el Ayuntamiento de Denia en fecha 18.5.2005 en el expediente 3412-068/2004, por las cesiones dotacionales realizadas en el expediente 3223-47/04 de 542,3 m2 de suelo y 6, 97 m2 de suelo, quedando una reserva de aprovechamiento , aprobada después de la liquidación de 2.130, 15 m2t en el Área de reparto 5 Casco Urbano 6 planta Zona Valor 3, que quedó en 2090,5 m2t según resolucion de Alcaldía de 9.10.2005 y en 1.534,46752 m2t, después de trasmisiones de la actora a otras empresas.

El apelante reconoce que la Sala resolvió que en suelo urbano consolidado por la urbanización, el propietario tiene derecho a materializar el 100% de aprovechamiento sin ningún deber de cesión dotacional La actora solicito la expropiación de la reserva no materializada al Ayuntamiento siendo desestimada su pretensión por Sentencia 694 /2011 y en el recurso que nos ocupa alega que no habiéndose materializado, ni expropiado esa reserva de aprovechamiento, sea compensado monetariamente en la cuantía del valor del aprovechamiento objeto de reserva.

La sentencia apelada expone que los mismos argumentos expuestos en la Sentencia 694/2011 , que resulto firme deben ser aplicados a la reclamación de indemnización objeto de este proceso por no existir excedente de aprovechamiento, ni por tanto reserva de aprovechamiento, ni deber alguno de cesión dotacional.

En el escrito de apelación el apelante critica la sentencia que niega la existencia de un elemento esencial en la reserva de aprovechamiento: el derecho a exigir su expropiación (

SEGUNDO 1. Y 2) y siendo esa Sentencia firme no cabe pronunciamiento alguno al respecto.

En el presente recurso se pretende por la actora la indemnización por que la ahora apelante denomina reserva de aprovechamiento por el 72,03555 % del suelo trasmitido, no materializado sin que exista incongruencia por error en la sentencia apelada puesto que la sentencia resuelve en los mismos términos que resolvió la sentencia 694/2001 : la actora no puede ser indemnizada por una reserva de aprovechamiento, ya que no existe excedente de aprovechamiento, puesto que no existe deber alguno de cesíon dotacional, y lo que así se denomina es en realidad un coeficiente reductor de acuerdo con la STC n 365/2006 .

Por último en el recurso de apelación fundamento segundo punto tercero alega que esta sufriendo un daño que no tiene obligación de soportar por haber trasmitido un suelo dotacional de su propiedad, que según ella era expropiable y que deviene inexpropiable por la sentencia 694/2011 , lo que supone una cesión gratuita y ocupación e ilícita del suelo dotacional y un expolio.

Atendiendo a los datos que constan en el Informe pericial de la actora , esta era propietaria de un solar resultante de demoler viviendas y agrupar solares . El citado solar resultante rebasaba la alineación vigente en la parte de fachada a la Avda Saladar invadiendo la avenida y la esquina entre las C / Serrano y Sertorio debía configurar un chaflán entre ambas calles de acuerdo con las determinaciones del PGOU .

El Ayuntamiento de Denia exigió a la actora el citado retiro de la edificación proyectada, la formación de chaflán y la urbanización del tramo de la Avda del Saladar abierta como consecuencia del retiro de la edificación, debiendo ceder la parte de parcela correspondiente al citado paseo, según la nueva alineación para obtener la licencia de edificación, tramitando un expediente de liquidación de aprovechamiento.

La actora expone que el Ayuntamiento que con fecha 18.5.2005 el Ayuntamiento dictó resolucion aceptando la oferta de adquisición de aprovechamiento urbanístico quenado una reserva de aprovechamiento de 2.130, 15 m2t, en el área de reparto 05 Casco urbano 6 plantas que finalmente han quedado en 1534, 4652 m2.

En consecuencia el mismo razonamiento de la sentencia 694/2011 , firme y consentida por la apelante debe aplicarse en este recurso en el que se reclama una indemnización por la reserva de aprovechamiento, en aplicación del artículo 77.3 de la LRAU por el que la apelante pudo solicitar el procedimiento mencionado en el articulo 75.1 d) de la misma ley transcurridos más de treS años desde que se constituyó la reserva o el menor plazo que resulte de al apelación de dicho precepto , y en consecuencia siendo firme la sentencia 694/2001 , que desestimó esta pretensión , la de indemnización que ahora se pretende debe ser igualmente desestimada.



QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 883 /2013, interpuesto por GESTALITE PROMOCIONES DEL MEDITERRANEO, contra la Sentencia nº,395/2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante, en el procedimiento nº 676/2012; condenando a la apelante al pago de las costas causadas hasta un máximo de 800 euros para la defensa letrada de la administración.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.