Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 568/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 297/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000297/2017
N.I.G.: 46250-45-3-2017-0000814
SENTENCIA Nº 568/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 297/17,
interpuesto contra el Auto de 12 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 10 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 135/2017.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante don Doroteo representado por la procuradora doña
Beatriz Llorente Sánchez; y b) Como apelado el Abogado de la Generalitat en la representación que ostenta
y Ponente la Magistrada Doña Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado, dice: 'NO ADOPTAR la medida cautelar interesada por la parte demandante D. Doroteo , consistente en suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada.'

SEGUNDO .- Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 19/12/17, en el que ha tenido lugar.



TERCERO .- En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se recurrió la resolución de 24.01.2017, de la conselleria de Sanidad, que le impone una sanción disciplinaria de suspensión de funciones de 2 años y 30 días.

El apelante solicito la suspensión.

El Auto apelado razona para desestimar la adopción de la medida cautelar, que: 'En el caso de autos el recurrente ha sido sancionado por una serie de dos incidentes con compañeros de trabajo, (con una enfermera y con otro médico), de los cuales viene a reconocer la realidad de algunos aspectos aunque con carácter más leve. No existe duda sin embargo en cuanto a que las personas afectadas por dichos hechos se sintieron perjudicados y ofendidas, señalando el demandante la existencia de animadversión contra él. En estas condiciones, no parece lo más prudente para el correcto funcionamiento del servicio permitir que sigan compartiendo quirófano o destino en general. Por otra parte, el hecho de que la administración no haya acordado la medida cautelar en fase previa no es indicativo por sí solo, pues la necesidad de practicar una instrucción que esclarezca la realidad de los hechos ante la contradicción entre el demandante y los denunciantes puede por sí sola justificar diferir tal medida; Sin que quepa olvidar que la medida administrativa se adopta cuando esa instrucción no está completa, mientras que la jurisdiccional valora una resolución de pleno conocimiento que es el resultado de un procedimiento sancionador completo y contradictorio.

Debe en consecuencia desestimarse la medida solicitada, '

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se plantea que el Auto no efectúa una valoración de la existencia o no de la apariencia de buen derecho, dando por reproducido lo alegado en su escrito de petición de adopción de medida cautelar en la instancia.

En segundo término, sostiene, que el auto no analiza si el cumplimiento de la sanción pude o no originar perjuicios irreparables al apelante. Junto a los perjuicios económicos se deben valorar también los perjuicios técnicos o profesionales.

En cuanto a la ofensa ocasionada a la enfermera y al médico, señala que la enfermera tiene animadversión contra él, y que no ha tenido que ser atendida por medico alguno ni ha causado baja, es mas durante el tiempo que ha durado la tramitación del expediente ha estado trabajando sin ninguna incidencia.

En relación con el médico, la relación posterior al suceso ha sido muy correcta y la relación profesional y personal ha continuado siendo cordial.

La administración durante la tramitación del expediente disciplinario no adopto medida cautelar alguna, y tras la interposición de la demanda acordó suspender la ejecución de la sanción hasta que el órgano judicial se pronunciara sobre la suspensión cautelar solicitada.

La Generalitat solicita la desestimación de la apelación y la confirmación del Auto.



TERCERO.- Las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo pueda poner en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Pretenden 'asegurar la efectividad de la sentencia', como expresa el artículo 129 de la LJCA . Con ese propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso (llamado doctrinalmente periculum in mora) se erige, en el artículo 130 LJCA , en uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Por lo que se refiere a la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, que es criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, hay que recordar que al resolver sobre la medida cautelar carecemos aún de los elementos precisos para efectuar un enjuiciamiento definitivo que, en caso de anticiparse indebidamente produciría el efecto indeseable de vulnerar el derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En cualquier caso la medida cautelar podrá denegarse, cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los interés generales o de tercero que el juez o tribunal ponderara de forma circunstanciada.



CUARTO.- Sobre la apariencia de buen derecho el TS en su Auto de 27/febrero/17, recurso 4553/16 , nos dice: 'El criterio de la apariencia de buen derecho como razón determinante para otorgar medidas cautelares ha sido aplicado por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo muy excepcionalmente, en razón de que no es un criterio que esté previsto en los artículos 129 a 136 de la Ley Jurisdiccional 29/98, en especial en su artículo 130. Y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero se refiere a este criterio en su artículo 728.2, no le otorga el carácter de causa independiente y específica, sino que lo configura como necesario pero subordinado a la auténtica causa decisiva, que es el peligro por la mora procesal ( artículo 729.1). Su aplicación, pues, no es posible 'in totum' y generalizadamente en la vía contencioso-administrativa, a pesar de la supletoriedad de la LEC , porque la específica regulación de la Ley Jurisdiccional excluye su integración con otra regulación contradictoria.

La doctrina de la apariencia de buen derecho en la vía contencioso-administrativa sólo en contadas ocasiones puede aplicarse como razón determinante de la decisión, no, desde luego, cuando la apariencia pretende deducirse de la pura discrepancia del recurrente con la aplicación e interpretación de las normas aplicadas por la Administración o con la fijación de los hechos realizada por ella, ya que la experiencia demuestra que casi todas las normas admiten interpretaciones diversas, acaso ninguna manifiestamente equivocada.

Son otros, y más decisivos, los criterios de apariencia de buen derecho admitidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a saber, y por motivos internos del propio acto, no la sospecha de una infracción pura y simple del ordenamiento jurídico, sino la posibilidad de que aquél esté incurso, con verosimilitud relevante, en una causa específica de nulidad de pleno derecho; y por motivos externos al propio acto, el haber sido dictado en aplicación de normas anuladas por los Tribunales o en contradicción, destacable en principio, con la jurisprudencia que se considera aplicable.' Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa, por lo cual no puede decirse que aquí exista, en el sentido dicho por la doctrina del TS, una apariencia de buen derecho; sin que sea procedente razonar, más en profundidad, sobre los argumentos que en este apartado esgrime el apelante, pues ni la caducidad del expediente disciplinario, ni la vulneración del procedimiento sancionador, y la negación de los hechos imputados, resultan a la vista de la documentación aportada por el apelante tan evidentes y notorios, que justifiquen la medida cautelar, pertenecen, al fondo del asunto, y serán estudiados y resueltos en la sentencia .



QUINTO.- A diferencia de lo que sostiene el apelante el Auto sí que pondera los intereses en conflicto y tiene en cuenta los perjuicios que la ejecución del acto conlleva, y así señala que como regla general, será procedente la suspensión para evitar los perjuicios irreparables y no evaluables derivados del apartamiento del puesto de trabajo. Y como modulación de lo anterior, será improcedente la adopción de la cautela cuando el mantenimiento del interesado en el ejercicio de sus funciones cause o potencialmente pueda causar un grave perjuicio o trastorno al interés público. Ello dependerá, según los casos, -y habrá de ser ponderado de forma individualizada- de las funciones que sean ejercidas (Si implican ejercicio de autoridad o no), de la gravedad de la conducta imputada, del trastorno que se causaría en caso de mantener a una persona conflictiva en contacto con los restantes funcionarios del servicio o el público, etc.

Evidentemente los perjuicios económicos y profesionales alegados por el apelante se producen, aun cuando no sean irreparables, pues se pueden reintegrar las cantidades dejadas de percibir junto con los intereses que corresponda, así como habilitar un periodo de formación en el momento de su reingreso.

Sin embargo a pesar de los perjuicios que la ejecución del acto impugnado causa en la esfera patrimonial y profesional del apelante, el juez de instancia, tal y como la norma le autoriza, concluye que como la sanción se impone por dos incidentes con compañeros de trabajo enfermera y medico, no parece lo más prudente para el funcionamiento del servicio permitir que sigan compartiendo quirófano o destino en general.

A juicio de este tribunal el juez ha hecho una correcta ponderación del interés, pues ha destacado la prevalencia del interés público del servicio hospitalario, sobre los particulares y profesionales del apelante.



SEXTO.- La anterior conclusión no varía por la circunstancia de que la administración no adoptara medida cautelar durante la tramitación del expediente disciplinario y que demorara su ejecución al pronunciamiento judicial sobre la suspensión. A lo razonado por el juez de instancia en este punto debemos añadir que para adoptar la suspensión provisional de un funcionario en el seno de la tramitación del procedimiento disciplinario, deben concurrir entre otras circunstancias, la de asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer y desde esta perspectiva en el caso que nos ocupa no hubiera procedido la suspensión del médico durante la tramitación del expediente disciplinario.

En definitiva, los criterios para adoptar o no la mediada cautelar en vía judicial son los previstos en los artículos 129 - 136 de LJCA , y respondiendo tal y como se ha razonado el Auto impugnado a dichos criterios la apelación no puede prosperar.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas y dados los términos del debate,no se efectúa pronunciamiento alguno.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 12 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 135/2017 .

Sin costas Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.