Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 57/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 189/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00057/2020

N.I.G:07040 45 3 2015 0000877

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000189 /2019

SobrePROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

De. AJUNTAMENT SANTA MARGALIDA, CARRILETS TURISTICS CATALUNYA SL

Procurador:LLUISA ADROVER THOMAS, ANTONIO SEBASTIAN COMPANY-CHACOPINO ALEMANY

Contra.CONTENIDORS MURO SL

Abogado:ROSA MARIA ROLDAN SIERRA

Procurador: SANTIAGO CARRION FERRER

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 189/2019

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 94/2015

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 18 de febrero de 2020.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos P.O. nº 94/2015 y nº de rollo de apelación de esta Sala 189/2019. Actúan como partes apelantes el Excmo. AYUNTAMIENTO DE SANTA MARGALIDA representado por la Procuradora Sra. Dª. Lluisa Adrover Thomás y defendido por el Letrado Sr. D. Juan Sastre Calafat y la mercantil CARRILETS TURISTICS DE CATALUNYA S.L. representada por el Procurador Sr. D. Antonio Sebastián Company-Chacopino Alemany y defendida por la Letrada Sra. Dª. Rosa Isabel Peña Sastre. Es parte apelada la mercantil CONTENIDORS MURO, S.L., representada por el Procurador Sr. D. Santiago Carrión Ferrer y defendida por la Letrada Sra. Rosa María Roldán Sierra.

Constituye el objeto del recurso el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Margarita de 12/5/2015 por el que se adjudicó el contrato de transporte temporal de personas denominado mini-tren turístico de C' an Picafort (Expediente 56/2014) a la empresa Carrilets Turístics de Catalunya S.L.

La Sentencia número 102/2019 de 16 de abril de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma, estima el recurso contencioso y anula el acto impugnado.

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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

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Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 102/2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'Estimo la demanda interpuesta por la mercantil Contenidors Muro SL., representada y asistida legalmente por la Sra. Letrada Dª Rosa María Roldán Sierra, frente al Ayuntamiento de Santa Margarita, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Luisa Alcover Thomas y bajo la dirección letrada de D. Juan Sastre Calafat, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 12/5/2015 por el que se le adjudicó el contrato de transporte temporal de personas denominado mini- tren turístico de C' an Picafort (Expediente 56/2014) a la empresa Carrilets Turístics de Catalunya S.L., declarándolo disconforme a derecho, anulándolo, y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración y a las costas.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpusieron apelación el Ayuntamiento de Santa Margarita demandado en autos, y la mercantil Carrilets Turistics S.L. que resultó adjudicataria. Ambas partes interpusieron sus apelaciones en tiempo y forma y fueron admitidas en ambos efectos.

Se opuso a las apelaciones planteadas por las demandadas la representación de la mercantil recurrente Contenidors Muro S.L. que solicitó la desestimación de dichos recursos devolutivos y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO:No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 31 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:No se aceptan los de la sentencia apelada.

La mercantil Contenidors Muro S.L. impugnó en su día el Acuerdo del Pleno municipal de Santa Margarita de 12 de mayo de 2015 en virtud del cual se adjudicó el contrato de transporte temporal de personas denominado minitren turístico de Ca'n Picafort a la empresa Carrilets Turístics de Catalunya S.L.

La mercantil Contenidors Muro S.L. obtuvo una puntuación total de 121'95 puntos, mientras que la adjudicataria Carrilets Turistics de Catalunya S.L. obtuvo una puntuación de 129 puntos. El contrato se firmó el 12 de mayo de 2015 y entró en vigor al siguiente día con una duración de 8 años, y posibilidad de prorrogarse una sola y por un plazo de dos años.

La sentencia del Juzgado examina la valoración dada por la Administración respecto a los siguientes criterios: a) las características técnicas y estéticas del vehículo, b) las instalaciones ofrecidas, c) las mejoras adicionales propuestas, y d) los recursos humanos que actora y codemandada en autos propusieron en la documentación presentada en sus respectivas ofertas. El Juez señala la existencia del informe técnico emitido para la adjudicación del contrato, en el que se apoya el Acuerdo impugnado, informe que fue firmado por el Ingeniero Industrial D. Severiano y por la Arquitecta Técnica municipal Dña. Lourdes y valora especialmente la declaración testifical de esta última en el Juzgado. Y tras todo ello el Juez concluye lo siguiente:

'De este modo y visto todo lo expuesto, de la prueba practicada y del expediente administrativo resulta la disconformidad a derecho de las valoraciones realizadas en las que se basó el Acuerdo de adjudicación impugnado en el presente procedimiento, fundado en la falta de motivación derivada tanto del hecho de que muchos criterios no se especifican y tampoco se emiten en varios casos valoraciones comparativas que permitan determinar qué mejoría aporta una oferta sobre otra, generando preferencias que no se encuentran motivadas'

En el fallo el Juez estima el recurso contencioso y anula el acto impugnado. Disconformes con la sentencia, se alzan en apelación el Ayuntamiento de Santa Margarita y la adjudicataria Carrilets Turistics de Catalunya S.L. que solicitan la estimación de sus apelaciones, con la consiguiente revocación de la sentencia.

El Ayuntamiento de Santa Margarita fundamenta su apelación en los siguientes motivos:

a) Error en la sentencia en la interpretación de los criterios de valoración

b) Error en la sentencia en la apreciación de arbitrariedad administrativa frente a la existencia de discrecionalidad técnica. Error en la fundamentación doctrinal y jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica de la Administración

c) Error en la valoración de la prueba al atribuirse el Juzgador poder de valoración de las ofertas realizadas por la Comisión Técnica sin conocimiento alguno y sin soporte de pericial contradictoria con sustitución ilegal de la Mesa de Contratación

Por su parte la adjudicataria Carrilets Turístics S.L. fundamenta su apelación en los siguientes motivos:

a) Falta de motivación de la sentencia e incongruencia omisiva de la misma al no haberse pronunciado sobre todos los extremos planteados por las partes causando indefensión

b) Errónea valoración de la prueba practicada en el debate

c) Vulneración del principio de validez de los actos establecidos de conformidad con lo señalado en el artículo 39 de la ley 39/2015 y necesidad de prueba para desvirtuar aquellos

d) Interpretación errónea del artículo 103 de la CE y de la Jurisprudencia en torno a la discrecionalidad técnica de la Administración

Se opone a las dos apelaciones la defensa de la mercantil recurrente, que rebate tales argumentaciones y solicita sean desestimadas esos recursos, y se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Empezaremos por el análisis de la apelación formulada por el Ayuntamiento de Santa Margarita.

En el Anuncio de licitación publicado en el BOIB nº 10 de 20 de enero de 2015 se dice:

La puntuación máxima posible cuantificable mediante la aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos sumaba un total de 68 puntos, desglosados en: un máximo de 64 puntos la propuesta económica/canon y 4 puntos por las tarifas. Y los criterios dependientes de juicio de valor un máximo de 67 puntos, desglosados en: un máximo de 25 puntos por la inversión adquisición; 20 puntos por características técnicas y estéticas; 10 puntos por instalaciones, 10 puntos de mejoras y 2 puntos de recursos humanos.

El primer argumento que defiende el Ayuntamiento apelante es que la sentencia incide en error porque considera que el Juez elimina toda importancia a la división de criterios de calificación por juicio de valor, y criterios de calificación mediante fórmulas. Junta deliberadamente los criterios como si la Comisión Técnica hubiera tenido conocimiento de las ofertas técnicas y económicas a la vez. Y eso no sucedió, Porque cuando la Comisión Técnica asesora, integrada por el Ingeniero asesor del Ayuntamiento y por la arquitecta técnica municipal, valoró los criterios técnicos de las ofertas presentadas, no conocían las ofertas económicas o valorables mediante fórmulas. Y su juicio se limitó a un juicio técnico, siendo la puntuación que por ese concepto se valora, menos de la mitad de la puntuación total.

La lectura de la sentencia apelada no incide en tal error. El Juez a quo se limita a examinar la valoración de la Comisión Técnica, valoración que asciende según las bases a un total de 67 puntos y que se refiere a criterios subjetivos, y analiza cada una de las categorías de esos criterios subjetivos previstos en el pliego de bases. Examina la motivación de la valoración adoptada por esa Comisión y considera que, o bien es errónea, o resulta inmotivada, y explica el porqué de su conclusión. El examen del Juez se limita a la valoración efectuada por la Comisión Técnica y no va más allá y no sugiere ni manifiesta que hubiera habido mezcla de valoración de criterios objetivos con subjetivos, ni mucho menos que la Comisión Técnica conociera las ofertas económicas.

TERCERO:El segundo y tercer motivo versan sobre la apreciación de arbitrariedad en el actuar administrativo que la sentencia declara.

Critica esa apelante duramente el análisis efectuado en la sentencia por el Juez a quo indicando que ' formula su propio informe técnico al dictado de la parte recurrente sin conocimientos técnicos y sin basar la decisión que finalmente adopta en meras especulaciones y opiniones que nada tienen que ver con la juridicidad de un expediente administrativo de contratación'. En definitiva y con cita de la sentencia de esta Sala 320/2015 de 13 de mayo ( ECLI:ES:TSJBAL:2015:420 RC 728/2011) y otra de Asturias, la nº 273 de 8 de abril de 2019, considera que el Magistrado ha errado en su juicio y en la conclusión de lo arbitrario de las valoraciones efectuadas, irrogándose una competencia que no le corresponde, la de la Comisión Técnica, y reformula la valoración técnica de las ofertas, según dice 'al dictado de los requerimientos contenidos en la demanda'. Y a continuación entra en el detalle de la valoración de la prueba que refleja la sentencia y que lleva al Juzgador a la conclusión estimatoria de la sentencia, defendiendo la apelante la valoración efectuada por la Comisión Técnica para cada uno de los criterios.

Se opone a la apelación la defensa de la recurrente que solicita la desestimación de la apelación.

En la sentencia nº 403/2016 de 5 de julio ( ECLI:ES:TSJBAL:2016:579 R de Apelación 146/2016) con la misma composición de Magistrados, a propósito de la impugnación de la adjudicación de un contrato de un tren turístico en la localidad de Sant Llorenç des Cardassar, y por lo tanto con exactamente el mismo objeto que aquí nos ocupa, decíamos:

SEGUNDO

En toda convocatoria pública los criterios de valoración deben fijarse 'ex ante' a la presentación de las ofertas. Por regla general, es en el baremo del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares donde se incluyen.

El baremo del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de cada convocatoria escalafona, pues, los distintos méritos o cualidades de las ofertas

A la hora de elaborar ese baremo que se va a aplicar en el concurso, la Administración contratante, para el caso el Ayuntamiento de Sant Llorenç des Cardassar, cuenta con un cierto margen de discrecionalidad para identificar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares qué factores permiten valorar con mayor acierto cuál es la mejor oferta.

La interpretación de los baremos de méritos de los concursos públicos también forma parte del ámbito de la discrecionalidad técnica en cuanto que son efectuadas por especialistas en la materia. Así, por lo que se refiere a la concreta aplicación de cada concepto del baremo, la Administración actuante también dispone de un amplio margen de apreciación.

Del margen de discrecionalidad administrativa en la valoración de las ofertas deriva la singular relevancia que ha de darse al respeto del principio de publicidad y del principio de transparencia

Como es natural, ese margen de apreciación no cubre una decisión arbitraria o caprichosa, con lo que lo adecuado es que dicho margen de apreciación se apoye en las directrices o criterios de valoración que figuen en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y que se asiente en informes técnicos emitidos por los servicios de la propia Administración actuante.

Por lo tanto, debe ser anulada únicamente aquella decisión administrativa que sea manifiestamente caprichosa o arbitraria, esto es, vulneradora del principio de proscripción de la arbitrariedad - artículo 9.3 de la Constitución -.

Como vamos viendo, la discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación, al decidir con libertad de juicio cuáles son los criterios objetivos más significativos y al aplicar cada concepto del baremo. A partir, pues, de la objetivación de esos criterios en el baremo del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, la adjudicación se tiene que ajustar a lo que del baremo se desprende.

Lógicamente, la decisión de adjudicación a ' la proposición más ventajosa ', que es lo que la Ley establece -artículo 150 del TRLCSP 3/2011 -, tiene que motivar cómo se ha aplicado para cada uno de los participantes cada uno de los criterios.

La motivación de las resoluciones de los órganos de selección tiene que ser concreta y suficiente, permitiendo comprobar si el uso de la discrecionalidad técnica ha sido adecuado y no arbitrario.

Las normas comunitarias refuerzan la exigencia de ofrecer una motivación suficiente a los perdedores. Se obliga así a la Administración actuante y a los demás poderes adjudicadores a comunicar los licitadores una ' exposición resumida de las razones pertinentes ' - artículo 2.bis) de la Directiva 1989/665 , en la redacción dada por la Directiva 2007/66 -. Se trata, en fin, como señala el artículo 41.2 de la Directiva 2004/18 de justificar a los licitadores ' las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada'

Debe motivarse, pues, cada puntuación asignada a una oferta, comprendiendo esa motivación cada uno de los distintos criterios de ponderación recogidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

De conformidad con lo dispuesto respecto a la motivación en el artículo 151.4 del TRLCSP 3/2011, dado que las características y ventajas de la oferta del ganador han sido el factor diferencial que legitima la decisión, deben especificarse y debe también justificarse su resultado, con lo que el interesado recibe así la información precisa y, al tiempo, útil para recurrir.

La articulación del necesario control de los actos administrativos producidos en el marco de la discrecionalidad técnica, al margen de los conceptos jurídicos indeterminados, se ha de basar en lo siguiente:

1.-El control de los elementos reglados del acto discrecional y, en particular, la desviación de poder, definida en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998 como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídicos.

2.-La teoría de los hechos determinantes, que obliga a indagar si en los casos examinados concurren los supuestos fácticos que hacen posible la aplicación de la norma jurídica, lo que dota a la Administración de un mayor o menor grado de discrecionalidad.

3.-La aplicación de los principios que informan el ordenamiento jurídico y que hacen posible esa discrecionalidad, reconociendo la vigencia de principios como la igualdad dentro de la legalidad de todos los administrados u otros que tienen el rango de principios generales del Derecho.

El control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa tiene que ser lo más amplio y efectivo posible. Pero tiene límites.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2012 -ROJ: STS 4634/2012 , ECLI: ES: TS: 2012:4634 -, que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala nº 339/2010, de 29 de abril de 2010) -ROJ: STSJ BAL 423/2010 , ECLI:ES:TSJBAL:2010:423 -, relativa a un concurso público convocado para la gestión de puestos de amarre en la Dársena interior de Poniente del Puesto de la Savina, expone la evolución jurisprudencial respecto a la discrecionalidad técnica y a las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a la calificación especializada sobre la que se proyecta dicha doctrina, llegándose a la configuración de un núcleo del juicio técnico dentro de la decisión y sus aledaños. Al respecto, señala lo siguiente:

'Como ya recordó la sentencia de 1 de abril de 2009 de esta Sala y Sección (Casación número 6755/2004 ), ya debe decirse que sobre la cuestión que acaba de apuntarse hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ); y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.-La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983 , de 16 [sic] de mayo) , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre [sic] , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996 , recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996 , recurso 7904/1990 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a)expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b)consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c)expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo [sic] de 2008 , recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007 , recurso 337/2004 ).'

La deferencia judicial hacia la discrecionalidad técnica se funda en una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de una actuación que viene apoyada en la especialización e imparcialidad del órgano encargado de valorar las ofertas.

Ni la decisión técnica puede desplazarse a un órgano no dotado de ella, sea administrativo o sea jurisdiccional, ni tampoco el criterio de los técnicos evaluadores puede ser desmerecido -y sustituido- por el criterio que suministran quienes en el juicio actúan como peritos.

Por lo tanto, cuando se trata de cuestiones técnicas y no de cuestiones de legalidad, debe partirse de que esas cuestiones técnicas escapan del control jurisdiccional'.

Partiendo de todo lo expuesto y definido el concepto de discrecionalidad técnica y sus límites, examinemos ahora la conclusión del Juzgador partiendo de la valoración efectuada por la Comisión Técnica y la prueba practicada en autos.

CUARTO:Es menester antes de entrar a examinar la valoración de la prueba señalar los informes técnicos que obran en el expediente administrativo:

a) Informe de 16 de febrero de 2015 emitido por el Secretario municipal en cumplimiento del artículo 109-4 del RD Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre de ' justificació dels criteris d'actuació per a l'Adjudicació del contracte de servei de transport temporal de persones denominat mini tren turistic a Ca'n Picafort'. El informe obrante a los folios 85 y siguientes del expediente detalla los criterios ponderables a través de un juicio de valor, desglosados en todos los apartados que ahí se contemplan

b) Informe técnico suscrito por el Ingeniero Sr. Severiano actuando como asesor municipal y la Arquitecta Técnica municipal Sra, Lourdes de 13 de abril de 2015 (folio 261 y siguientes del expediente administrativo). Ese informe describe las ofertas presentadas, y las puntúa con arreglo a cada uno de los criterios establecidos en el informe de 16 de febrero de 2015.

c) La Mesa de contratación entendió que no estaba suficientemente motivado y por Acuerdo adoptado el 22 de abril de 2015 acordó que emitiera un informe complementario.

d) El de 27 de abril de 2015 esos mismos técnicos emiten un informe complementario obrante al folio 284 del expediente y siguientes, extenso y muy detallado, descriptivo de todas las ofertas presentadas, concretado según los distintos criterios y justificando la puntuación dada.

La valoración de la prueba debe realizarla el Juzgador con arreglo a la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos técnicos y científicos aportados al proceso. En concreto el artículo 376 de la LEC señala que el Juez valorará la prueba testifical con arreglo a la sana crítica. En definitiva, la valoración de la prueba es la tarea jurisdiccional en la que el Juzgador fundamenta su decisión, extraída del conjunto de actuaciones, tanto del expediente administrativo como de la prueba practicada, debiendo ser esa valoración lógica y racional, y con arreglo a la sana crítica.

Así las cosas, la Sala considera que la valoración efectuada por el Juez de instancia no es correcta a tenor del contenido de los informes técnicos obrantes en el expediente. Ocurre que el Juzgador a la vista del resultado de la testifical practicada en el debate de la Sra. Lourdes que era una de las dos firmantes de ese informe, desvirtúa los informes técnicos emitidos en el seno del expediente administrativo y al fin concluye ' en la falta de motivación derivada tanto del hecho de que muchos criterios no se especifican y tampoco se emiten en varios casos valoraciones comparativas que permitan determinar qué mejoría aporta una oferta sobre otra, generando preferencias que no se encuentran motivadas'

Ocurre que la parte recurrente solicitó la testifical de la Sra. Lourdes y también de Dña. Tomasa Ingeniera Municipal, pero no la del Sr. Severiano. Por su parte el Ayuntamiento no solicitó prueba testifical alguna, limitándose a documental con remisión al expediente. La parte codemandada y aquí apelante, sólo compareció en autos después de dictada la sentencia.

Pues bien, siendo esa la prueba que en autos se practicó, quien firmó en su día el informe de valoración cuestionado, y por lo tanto, cualquiera de sus dos suscribientes, desde luego, debía estar en disposición de defender su trabajo y valoración. Pero la Sra. Lourdes no supo hacerlo ni explicar tal valoración. Eso es cierto y lo describe muy detalladamente el Juez en su sentencia, señalando la inconcreción e insatisfacción de sus respuestas. Y ello lo corrobora la Sala y lo concuerda.

Pero donde discrepa es la conclusión de que, a través de esas insatisfactorias respuestas pueda concluirse que la valoración efectuada en vía administrativa y suscrita por el Ingeniero Sr. Severiano y también por la Sra. Lourdes esté exenta de motivación, como bien claro se deduce de la lectura de los informes técnicos de 13 y 27 de abril de 2015. La arbitrariedad debe reflejarse en la actuación administrativa que en su día se siguió, y es allí donde ha de faltar la motivación de la valoración de las ofertas efectuadas. Y eso no se deduce de la lectura de tales informes técnicos. Es decir, no cabe entender por inmotivado aquello que lo está, a pesar de que uno de los dos firmantes de ese informe no haya sido capaz de defenderlo o justificarlo. Porque ello nos lleva a la conclusión de que fue el Ingeniero Sr. Severiano, que la parte actora no llamó a testificar, y la Administración tampoco se preocupó de presentarlo, quien en verdad y realmente confeccionó tales informes, que firmó también la Arquitecta técnica municipal, la cual admitió en el plenario que sus conocimientos eran de urbanismo, y por lo tanto cuya cualificación profesional para valorar esas ofertas no era la idónea.

La actora, también llamó como testigo a la Ingeniera municipal, que declaró que no había intervenido en el expediente, pues el Ayuntamiento contrató a un Ingeniero externo que no era otro que el Sr. Severiano.

Sentado ello, valoremos todo lo actuado. Por un lado, ante el hecho cierto e incontestable de la insatisfactoria actuación de la testigo Sra. Lourdes, que no supo dar respuesta a muchas de las cuestiones que se le plantearon en aquel acto, y por otro, frente a los informes técnicos obrantes en el expediente emitidos en su día, claramente motivados, los cuales sustentaron y fundamentaron el acto dictado, la conclusión a la que llega la Sala es que ni falta motivación, ni la actora ha desvirtuado el contenido de tales informes.

La prueba testifical infructuosa es el exclusivo fundamento sobre la cual, el Juzgador rechaza la valoración técnica realizada y la considera inmotivada, pero ello va en contra del contenido mismo de aquellos informes técnicos amplios y muy detallados. Ambos también suscritos por el Ingeniero Sr. Severiano, que ninguna de las partes llamó a declarar como testigo, y cuya capacitación no ha sido desvirtuada.

QUINTO:Decíamos también en la sentencia nº 339/2010 de 29 de abril ECLI:ES:TSJBAL:2010:423 (RC 895/2005) :

La Sala considera que, en el supuesto de autos, la Comisión Técnica en su informe de 30 de noviembre de 2004 en su actuación ni desglosa su puntuación entre esos diversos parámetros, ni expone otros criterios utilizados de valoración, de forma que no es posible bajo ningún concepto conocer cómo se llega a la puntuación final obtenida por cada licitador respecto a ese elemento. Y lo mismo ocurre respecto a la valoración del rigor del estudio económico financiero y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista, donde la Base 9ª establece que se valorará con preferencia el ajuste del estudio económico financiero a las inversiones y actuaciones previstas en el proyecto y en la oferta global, así como la adecuación de las necesidades financieras a la solvencia acreditada y la corrección y justificación de las estimaciones adoptadas. Todo ello exige una motivación que no se circunscribe a la mera puntuación, sino que es preciso exponer los razonamientos o explicaciones que conducen al resultado obtenido y es la razonabilidad de esas explicaciones lo que permite concluir si se ha respetado o no los parámetros establecidos en las Bases del concurso.

La ley confiere tal importancia a la motivación que inclusive en el artículo 93-5 del RD Legislativo expone que a petición de la parte no solamente ha de notificar al resto de licitadores que no hubieran resultado seleccionados, 'los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y las características de la proposición del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor, observándose respecto de la comunicación lo dispuesto en el apartado anterior' y aunque en el presente caso la actora no solicitó de forma expresa esa explicación, la administración no puede desatender su obligación de motivar con carácter previo su actuación.

Con el proceder que se deduce del expediente es imposible conocer cuál ha sido el razonamiento administrativo que ha producido el resultado obtenido y cuál ha sido la valoración administrativa respecto a cada criterio fijado en las Bases.

Con arreglo a lo expuesto la Sala considera que aquellos informes sí están motivados, porque la comisión técnica explica y justifica cómo ha llegado a la conclusión y a la puntuación dada.

Por lo tanto, podrá ser correcta o no esa conclusión, pero desde luego hay motivación justificativa suficiente para poder conocer el proceso deductivo de la Administración y con ello controlar la actuación administrativa.

Que uno de sus firmantes no haya sido capaz de dar justificación o respuesta a las preguntas que se le hicieron en el acto del juicio, revela una insuficiencia o inidoneidad de conocimientos para la firma de tales informes. Pero lo que importa es el contenido de aquellos no queda invalidado por la insuficiencia de las respuestas de esa testigo, a no ser que se acredite y demuestre también y sin género de dudas que todos los firmantes de aquellos informes son incapaces de justificar la puntuación que detalla y su contenido. Y ese punto, que es fundamental, no se ha probado en autos, porque no se llamó a testificar al Ingeniero Sr. Severiano. Tal omisión a quien perjudica es a la parte actora sobre quien pesaba la carga probatoria de justificar lo erróneo de la valoración.

Por lo tanto, discrepamos de la conclusión del Juez de considerar inmotivada la valoración efectuada en su día en torno a los criterios subjetivos.

SEXTO:Sentada esta premisa y siendo la parte actora a quien incumbe demostrar lo erróneo de la valoración efectuada o la incidencia de arbitrariedad en sus manifestaciones, lo que en autos ha quedado probado es: a) la falta de conocimientos técnicos idóneos en relación a la temática de los informes de la Sra. Lourdes; b) no se ha probado en autos que el Ingeniero Sr. Severiano también firmante de esos informes incida en tal defecto; c) los informes técnicos obrantes en el expediente son amplios, detallados y motivados y d) la actora no ha practicado prueba pericial alguna que acredite que tales informes contengan errores o caigan en arbitrariedad.

Así pues concordamos con la apelante que existe error en la valoración de la prueba. Estimamos el recurso de apelación del Ayuntamiento de Santa Margarita y revocamos la sentencia de instancia en su integridad.

SEPTIMO:Pasemos ahora al análisis de la apelación planteada por la adjudicataria Carrilets Turístics S.L.

El primer argumento aducido es falta de motivación de la sentencia e incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre el hecho de que en el procedimiento se aportó copia que obra al folio 158 y siguientes de los autos, en la que el Juzgado contencioso nº 3 había dictado sentencia el 5 de julio de 2017 en el PO 107/2015, que es firme en derecho, en la que el acto impugnado, como aquí, era también la adjudicación del contrato de transporte realizada por el Ayuntamiento de Santa Margarita a la mercantil Carrilets Turistics S.L. aunque en aquel procedimiento la recurrente otra mercantil licitante que no se vió favorecida por la adjudicación. En dicha sentencia se declaró que la licitación había sido conforme a derecho. Entiende la parte que el Ayuntamiento tendrá que ejecutar ambas sentencias que tienen un sentido totalmente incompatible viniendo la hoy recurrente Contenidors Muro S.L. vinculada por los pronunciamientos anteriores. Y que el Juzgador ha vulnerado el derecho de defensa de esa parte al no explicar en la sentencia porque no tiene en cuenta el pronunciamiento dictado por el Juzgado contencioso nº 3.

No se da tal vulneración denunciada. Siendo cierto que la sentencia que aquí examinamos no plasmó que se había dictado sentencia en el Juzgado nº 3 que desestimó el recurso, sentencia que fue aportada a los autos en fase conclusiones por razón de las fechas, no lo es menos que el debate que fundamentaba la impugnación planteada en uno y otro procedimiento eran distintos, de forma que no se da incongruencia omisiva alguna porque ese vicio lo es en relación a la falta de respuestas a las pretensiones planteadas en el debate y a las causas de pedir, pero no en relación a los argumentos aducidos por la partes. Y eso, y sólo eso era la aportación de esa sentencia en el momento en que lo fue, un argumento más de la parte a favor de la legalidad del acto impugnado, así como una información que se suministraba al Juzgador para su conocimiento.

La sentencia del Juzgado nº 3 no vincula a la hoy recurrente y ahora apelada. Los pronunciamientos de esa sentencia vinculan a las litigantes de aquel procedimiento en relación a los concretos argumentos debatidos y resueltos en dicho pleito.

Aunque claro está, hay que respetar la fuerza expansiva de la sentencia, pero sólo frente a los argumentos y concretas pretensiones analizadas. Tan es así que la sentencia refleja que en el escrito de demanda se señala que no se impugna la adjudicación del contrato a la empresa Carrilets Turisticis S.l. sino el estudio económico del contrato y el Juzgador transcribe en su sentencia que en la demanda se dice 'en aquest recurs contencios administratiu no es sol.licitarà l'anul.lació de l'adjudicació a Carrilets Turístics de Catalunya perqué Transports Pujol hauría d'esdevenir l'adjudicatària. En aquest recurs es sol.licitarà l'anul.lació de l'adjudicació i de la licitació perqué l'estudi econòmic era erroni'A la actora, que no fue parte en ese procedimiento, no le vinculan los pronunciamientos realizados en esa sentencia, porque la causa petendi de la impugnación en aquella ventilada se basa en cuestiones muy distintas de las aquí debatidas. La recurrente en aquel procedimiento basó su impugnación en lo erróneo del estudio económico del contrato de transporte al no ajustarse a la realidad y restringir injustificadamente los principios de libre concurrencia e igualdad que deben regir la contratación pública beneficiando a la empresa codemandada. Y el Juzgador, además, desestimó el recurso por falta de prueba.

Aquí el debate plantea la anulación de la adjudicación sobre una defectuosa motivación de la valoración de la Administración con vulneración de la discrecionalidad técnica y arbitrariedad administrativa. Son cuestiones muy distintas. Y ello aleja todo atisbo de contradicción entre las dos sentencias, cuyos recurrentes además eran distintos licitadores.

OCTAVO:El segundo argumento defendido por esa apelante es la errónea e incompleta valoración de la prueba practicada. Y relacionado con ese argumento la parte sostiene también interpretación errónea del artículo 103 de la CE y de la Jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica de la Administración.

Al igual que sucede con la otra parte apelante, la adjudicataria discrepa de la valoración efectuada por el Juez de instancia y cuestiona su imparcialidad. Cuestiona la adjudicataria y apelante los razonamientos expuestos por el Juez de instancia en relación a cada uno de los criterios de valoración que por separado va analizando, que defiende han sustituido el criterio técnico de la Comisión vulnerando con ese proceder la doctrina de la discrecionalidad técnica de que goza la Administración.

A la vista de esos argumentos coincidentes con los expuestos por el Ayuntamiento que ya hemos analizado anteriormente, nos reiteramos aquí íntegramente en lo ya resuelto.

De igual forma critica la sentencia que considera hace una interpretación contraria al principio de discrecionalidad de los actos de adjudicación de los contratos sin respetar la parcela de discrecionalidad que tiene la Administración. Sobre esta última cuestión nos remitimos también a lo ya resuelto.

NOVENO:Por último, la adjudicataria denuncia vulneración del principio de validez de los actos administrativos reconocido en el artículo 39 de la ley 39/2015 y vulneración del artículo 281 de la LEC que exige la necesidad de prueba para desvirtuar tal presunción

Acorde con lo ya expuesto ese motivo también ha de prosperar pues no ha existido prueba en el debate que justifique la conclusión del Juez expuesta en la sentencia, por lo que no hay prueba que desvirtúe la presunción de acierto y legalidad del acto impugnado.

Llegados a este punto estimamos también la apelación planteada por Carrilets Turístics de Catalunya S.L.U.

DECIMO:En materia de costas la estimación de las apelaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional determina que no hagamos pronunciamiento de las costas de esta instancia. Y en cuanto a las devengadas en primera instancia consideramos oportuno no hacer especial pronunciamiento por ser la cuestión jurídicamente dudosa, pues a la vista de la prueba practicada, se justifica que la actora albergara dudas sobre la actuación administrativa seguida.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOSlos recursos de apelación formulados por el AYUNTAMIENTO DE SANTA MARGARITA y por la mercantil CARRILETS DE CATALUNYA S.L.U interpuestos contra la Sentencia nº 102/2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que REVOCAMOS íntegramente

2º) DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por CONTENIDORS MURO S.L.

3º) Sin costas, ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-

2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado