Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 57/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 735/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0029347
Recurso de Apelación 735/2019
Recurrente: D./Dña. Domingo
PROCURADOR D./Dña. MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZALEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 57/2020
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 23 de enero de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento
abreviado 560/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 18 de Madrid, en el que ha sido
parte apelante D. Domingo , representado por la Procuradora Dª. MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZÁLEZ,
y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,
representada por el ABOGADO DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. GUILLERMINA
YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 22 de enero de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia nº 84/2019, de 26 de marzo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, con el siguiente: ' FALLO QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Domingo , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de octubre de 2018 (y no de 1 de junio de 2018, como erróneamente se indicó en el escrito de demanda), en la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional del ahora demandante durante un periodo de cinco años, anulándola por no ser conforme a derecho, y fijando en TRES AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, 3 de octubre de 2018, por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por la comisión de una infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Recaída sentencia estimatoria parcial en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de don D. Domingo formula recurso de apelación solicitando que se dicte nueva resolución y se anule la expulsión de D. Domingo y subsidiariamente se sustituya por multa de menor cuantía.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que se han alegado suficientes pruebas para demostrar su arraigo en España, así como pruebas que demostraban que la reseña policial está pendiente de juicio como así se aportó y no son firmes, de hecho pueden ser sobreseídas en el momento procesal oportuno en la jurisdicción competente. Se indica que el Tribunal dictó suspensión de la expulsión a la solicitud planteada de medida cautelar y que no es suficiente motivo que el Juzgado a quo estimara parcialmente la sentencia reduciendo de 5 años la expulsión a 3 años del recurrente, para aceptar la falta de proporcionalidad de la sentencia.

La Abogacía del Estado se ha opuesto al recurso de apelación argumentando que a la vista de la doctrina expuesta y de la clara situación de irregularidad del recurrente, debe concluirse que la resolución recurrida se ha ajustado a Derecho, debiendo desestimarse el recurso de apelación, negando, a mayor abundamiento, que el interesado posea arraigo familiar, laboral o social.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, debemos recordar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

La Sentencia de instancia niega la falta de motivación de la resolución impugnada y la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en la resolución de instancia y justifica, tras la cita y exposición de la jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable, la proporcionalidad de la expulsión acordada y la ausencia de arraigo del actor.

En concreto, en el Fundamento de Derecho Sexto se indica lo siguiente: '(...) Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del actor en nuestra Nación. No se ha probado la existencia de arraigo familiar, laboral, ni tampoco de arraigo social dados los antecedentes policiales con que cuenta, a los que antes se hizo referencia. No obstante, la inexistencia de antecedentes penales (sobre los que la Resolución impugnada guarda silencio), unido a la aplicación del principio de proporcionalidad, debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada. En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en TRES AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo .' El recurso de apelación se basa, fundamentalmente, en la inexistencia de datos desfavorables que puedan justificar suficientemente la decisión adoptada de la Administración, falta de motivación y de arraigo.



TERCERO.- Comenzando, en primer término, por el defecto de motivación planteado por la parte apelante, es menester poner de relieve que ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/87, de 12 de junio, determina que el deber de motivar las resoluciones no exige de la autoridad decisoria 'una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse ...' (en igual sentido SSTC 196/1998, de 24 de octubre; 25/1990, de 19 de febrero), pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre, 'una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente'. Por consiguiente, 'no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional' ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero; 70/1990, de 5 de abril; vid, igualmente SSTC 14/1991, 116/1991 y 109/1992). Todo ello sin olvidar que incluso ha admitido el Tribunal Constitucional la motivación de aquellas resoluciones que, pese a mostrar lagunas en la argumentación, permitan inferir el sentido y fundamento de la decisión ( SSTC 2/92 y 175/90).

Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, y como acertadamente señala la Sentencia de instancia, se debe 'desestimar la alegación del recurrente, en la medida que la motivación es suficiente, ya que se menciona su estancia irregular en España por no haber obtenido la prórroga de residencia, carecer de ella o tenerla caducada más de tres meses, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000. En la medida que la decisión adoptada por la Administración es motivada y ha respondido al procedimiento administrativo legalmente regulado debe también desestimarse la alegación del interesado de la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, al no haber quedado acreditado con las correspondientes pruebas objetivas, limitándose el actor a exponer meras manifestaciones, respetables pero desprovistas del necesario respaldo probatorio.'

QUINTO.- En lo que hace al fondo del asunto, acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por tanto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), en cuyo Fundamento Sexto se concluye: ' Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' Así las cosas, la Sala considera que, en el presente caso, no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5, pues no alega tener hijos, ni problema de salud alguno que justifique la no imposición de expulsión.

Compartimos igualmente los razonamientos contenidos en la Sentencia de instancia que niegan el arraigo del actor en España.

Como se indica en su Fundamento de Derecho Sexto, ' con relación al arraigo del actor en España, alega que reside en nuestra Nación desde el año 2007, pero no lo acredita documentalmente. Tampoco ha aportado una copia del permiso de residencia que dice haber ostentado hasta el día 1 de febrero de 2018, ni algún documento que acredite que intentó renovar el mismo tras su presunta caducidad.

El actor no acredita arraigo familiar alguno. Tampoco el arraigo de carácter social, al no aportar una copia de su historial laboral, ni constar estar dado de alta en la Seguridad Social a esos efectos. En la vista oral de este procesó aportó una propuesta de contrato indefinido sin fecha que no puede estimarse.

Con relación al arraigo social no puede estimarse habida cuenta de la detención policial con que cuenta el demandante, practicada el día 1 de junio de 2018, 'por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores y por asociación ilícita' (folio 18 del expediente administrativo). (...)' En definitiva, como con acierto concluye el Juzgado de instancia, las alegaciones del recurrente no han sido debidamente acreditadas y, han de ser íntegramente desestimadas con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 84/2019, de 26 de marzo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 560/2018, QUE SE CONFIRMA EN TODOS SUS EXTREMOS.



SEGUNDO.- IMPONEMOS a la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0735-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0735-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.