Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 572/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4075/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00572/2018
Recurso de apelación número: 4075/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 23 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4075/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. MARÍA SUSANA TOMÁS ABAL en nombre y representación de AMGECABE, S.L.,
asistido por la Letrada Dª. MARÍA DELFINA LOSA GARCÍA contra la Sentencia 267/2017 de 21 de noviembre,
dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento
Ordinario 90/2015, por la que se estimó el recurso contra el Acuerdo de concesión de una licencia para la
construcción de un edificio comercial dedicado a supermercado de alimentación en Travesía Xose María
Castroviejo y Camiño do Meiral-Coiro en Cangas do Morrazo.
En el que es parte apelada la recurrente, Nicolasa , representada por el Procurador D. JOSÉ PORTELA
LEIROS y defendida por el Letrado D. CARLOS SEOANE DOMINGUEZ.
El Concello de Cangas remitió un escrito firmado por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN VÁZQUEZ CUETO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 267/2017 de 21 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 90/2015, por la que se estimó el recurso contra el Acuerdo de concesión de una licencia para la construcción de un edificio comercial dedicado a supermercado de alimentación en Travesía Xose María Castroviejo y Camiño do Meiral-Coiro en Cangas do Morrazo, por entender que los usos no se ajustan a los autorizables con arreglo a la ordenanza de aplicación y tampoco la tipología edificatoria se ajusta al entorno.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente la entidad AMGECABE, S.L. .

Por la entidad AMGECABE, S.L., promotora de la edificación para la instalación de un supermercado, se señala que la sentencia hace una transcripción acrítica y de acogimiento automático de lo mantenido por la perito judicial Dª. Reyes llegando a afirmar que la sentencia venía predeterminada incurriendo en un inaceptable seguidismo del informe que incurre en errores y equivocadas interpretaciones, cuando entiende que la sentencia debió limitarse a examinar lo autorizado, que limitaba el aparcamiento a 20 plazas y a que el aforo no excediera de 899 personas, porque de no ajustarse el Ayuntamiento habría de incoar el expediente de disciplina urbanística conforme a los Arts. 152 y ss de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia .

La recurrente fundamenta el recurso en que en la sentencia se incurre en un error a la hora de valorar la prueba por lo que respecta a: a) AFORO el proyecto cumple con el máximo de 899 personas permitido, pero no se trata de una condición del proyecto sino de una medida administrativa que el Ayuntamiento impone para limitar la ocupación de un edificio o local, impuesto para que el proyectista calcule los medios de evacuación (Instrucción de diciembre de 2013 de la Secretaria de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda en relación con el Documento Básico de Protección contra Incendios) señalando que resulta grave que nada de esto se mencione en la sentencia que se limita a dar por válidos los cálculos matemáticos; b) por lo que hace al número de plazas de APARCAMIENTO en la licencia se autoriza un máximo de 20 plazas de garaje vinculado al uso exclusivo de los clientes, admitiendo que en el proyecto existe un espacio exterior libre epigrafiado genéricamente como aparcamiento y que el sótano existe un espacio destinado genéricamente a lo mismo, pero ello se deriva de la limitación impuesta a la ocupación de la superficie de parcela (30%) pero no implica que se vayan a ocupar esas plazas, obedeciendo el plano presentado en Aguas de Galicia a la previsibilidad de la entrada en vigor de nuevas normas ambientales y quiso contar con todas las autorizaciones sectoriales, copiándolo por error en su informe el Arquitecto D. Ambrosio , denunciando que la juzgadora de instancia se limita a acoger un cálculo hipotético de cuántas plazas de garaje cabrían en los espacios libres realizado por la perito judicial -que utiliza las Normas Subsidiarias en lugar de atender al Decreto 29/2010 de Normas de Habitabilidad de Viviendas en Galicia- que no tiene en cuenta ni las distancias entre pilares y computa las rampas de acceso, negando que las plazas resulten vinculadas exclusivamente a los clientes del supermercado, que es lo que limitan las Normas Subsidiarias.

En relación con ambas cuestiones señala que la sentencia parece desconocer el carácter reglado de las licencias y la posibilidad de introducir 'conditio iuris' como alternativas a su denegación, como tiene admitido este Tribunal en la St. 12/2008 de 17 de enero , en la que se relaciona la del T.S. de 14 de abril de 1.993.

En la contestación y en las conclusiones ya advirtieron que el documento denominado 'USOS' de las Normas Subsidiarias no fueron objeto de publicación en el BOP por lo que entiende que carece de eficacia, sin que la sentencia recurrida se pronunciara sobre esta cuestión.

Por lo que respecta a la falta de adecuación al entorno de la edificación proyectada y autorizada, denuncia la pobreza de la sentencia que se basa en la imprecisión de la perito judicial, advierte que no estamos en un entorno típicamente rural sino en un ámbito en el que no existen edificaciones tradicionales, solo chalets y naves por lo que el proyectado es congruente con el entorno, advierte que la construcción se descompone en 3 edificaciones, que parte será semienterrada por lo que no se produciría el efecto pantalla, para recordar después que la perito judicial acabó reconociendo que ciñéndonos a lo que está ahí la tipología es propia del suelo urbano, por lo que concluye que se la prueba practicada resulta la compatibilidad de lo autorizado con el entorno.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia y la desestimación del recurso.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la recurrente, ahora apelada, Nicolasa .

La apelada señala que en la sentencia se contiene una detallada reflexión sobre las razones por las que se concede prevalencia al informe emitido por la perito judicial, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, denunciando que la parte recurrente ni siquiera ahora ha tratado de poner en duda las conclusiones alcanzadas por la perito judicial, por lo que entiende que procede la desestimación del motivo de apelación.

La edificación proyectada no se ajusta a la categoría de uso comercial de 2ª categoría, que permite la ordenanza 12 aplicable en la parte del terreno calificada como Suelo No Urbanizable del Área de Tolerancia, porque por intensidad sería encuadrable en la categoría 5ª ya que el aforo superaría las 900 personas y se prevén más de 100 plazas de aparcamiento, cuando en la segunda categoría no podría superar el aforo de 300 personas y el proyecto contempla un aforo máximo de 899 personas, y el número de plazas vinculadas no puede exceder de 20, cuando en este caso solo en el sótano se rebasa ampliamente dicho límite.

Advierte que contrariamente a los que se afirma por la apelante la Juzgadora de Instancia no se apoyó solo en el informe de la perito sino que también valoró el plano aportado a Aguas de Galicia en la que se grafiaron 149 plazas de aparcamiento al aire libre (incorporado por la perito judicial en su página 25) aunque no se grafiaron en el proyecto presentado ante el Ayuntamiento y que obtuvo licencia.

En cuanto a la falta de eficacia del documento de las Normas Subsidiarias relativo a los 'Usos' por un defecto en su publicación, opone que la recurrente manejó y conocía desde el principio el referido documento.

En todo caso señala que la falta de publicación carece de virtualidad anulatoria por lo dispuesto en la Ley 39/1994 de 30 de diciembre que modificó el Art. 70.2 de la LBRL conforme al cual las administraciones con competencias urbanísticas cumplen con tener a disposición de los ciudadanos copias completas del planeamiento vigente; además consta publicado en el 'portal' del Sistema de Información de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Galicia.

Finalmente en cuanto a la adecuación al entorno señala que estamos en presencia de una superficie comercial de gran envergadura por lo que dista mucho de adaptarse a la arquitectura autóctona tradicional, indicando que el uso principal del entorno es el residencial, siendo la tipología de las construcciones predominante la de vivienda unifamiliar compuestas por bajo, planta y bajo cubierta, en la que no encaja la construcción propuesta, que es una gran superficie de supermercado. No pudiéndose justificar en las edificaciones preexistentes en la zona porque no cabe invocar la igualdad en la ilegalidad.

Por lo que, en definitiva, termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Del escrito presentado por el Ayuntamiento de Cangas de Morrazo .

El Ayuntamiento aprovechó el traslado del recurso de apelación interpuesto por la codemandada para presentar un escrito en el que, después de referir algunos antecedentes del expediente, expresamente señala que no se opone al recurso haciendo suyos los argumentos utilizados por la apelante.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 20 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De la inadmisión de intervenciones adhesivas a la apelación .

En el presente caso el Ayuntamiento de Cangas, cuando ya se le había notificado la sentencia y pasado el plazo para interponer un recurso autónomo, aprovecho el traslado conferido para mostrar su disconformidad con la sentencia y hacer suyos los argumentos vertidos en la apelación de la que compareció como codemandada, titular de la licencia que resultó anulada y que formuló el recurso de apelación. Lo que supone una intervención adhesiva que no cabe admitir porque lo que debió fue interponer el recurso de forma autónoma y no aprovechar la apelación formulada por otro cuando para el Ayuntamiento la sentencia ya había devenido firme, por transcurso del plazo para recurrir.

Una cosa similar ocurre con los personados como codemandados que se adhieren a la posición del recurrente. Lo correcto es expulsarlos del procedimiento, pero tal cosa no cabe en este caso, porque del Ayuntamiento de Cangas procede la resolución impugnada y que resultó anulada, pero no podemos considerarlo co-apelante por la razón dicha.



SEGUNDO .- Sobre el error en la valoración de la prueba .

En el presente caso fueron varios los peritos-testigos que declararon en la instancia sobre el ajuste de la licencia a las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes en el Ayuntamiento de Cangas, por ello resulta oportuno traer a colación la doctrina que sobre la valoración de los informes periciales recuerda la St. del T.S.

de 15 de diciembre de 2015 (recaída en el Recurso 2006/2013 ) cuando dice: '...el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 .

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 .

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria 4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

En relación con la segunda instancia también conviene tener en cuenta que el Tribunal se encuentra en relación con las cuestiones de hecho y de derecho discutidas en la misma posición que el Juez de instancia, al tratarse de un recurso ordinario, con la limitación de que solo ha de entrar en las cuestiones discutidas por las partes en relación con la sentencia de cuya depuración se trata, en este sentido se expresa ejemplarmente la St. del TSJ de Asturias de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) al señalar: '...

TERCERO.- .- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación , ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

También conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'. También conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquella, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro.

Por nuestra parte, en la St. del TSJ de Galicia, Seccion 1ª de 6 de mayo de 2015 (dictada en el Recurso de Apelación 87/2015 ) advertimos que dada la grabación de las ratificaciones de los informes de las periciales el tribunal de segunda instancia se encuentra a la hora de valorar los informes en una posición equivalente a la de los juzgados de instancia, expresándonos en los siguientes términos: '...En tercer lugar, a la vista, no sólo de los informes escritos, sino también de la grabación de la vista en la que han depuesto uno y otro perito (lo que aporta una inmediación análoga a la que disfrutó el juzgador de primera instancia), en el informe y declaración del doctor ... se realiza un análisis más completo y profundo y se aporta una mayor razón de ciencia, explicando de mejor modo la atención médica prestada, la conexión de la asistencia con las derivaciones en la salud del paciente, y la vinculación con las complicaciones ulteriores hasta concluir con el fallecimiento del paciente...

Pues bien, aplicados los principios que se extraen de las anteriores sentencias al presente caso, resulta que la sentencia de instancia, contrariamente a lo que se afirma en el recurso de apelación, no se aprecia un seguidismo mecánico del informe de la perito judicial, sino que en la misma, después de identificar a los técnicos que prestaron declaración, así como quién los propuso (párrafo 4º de la página 20 FJ Tercero) extractando lo afirmado por el Sr. Cornelio -inspector de obras del Concello- y Sr. Eduardo -arquitecto municipal- Sr. Marino -arquitecto redactor del proyecto- Sr. Eutimio -autor del informe aportado por la apelante con su contestación a la demanda- y Sr. Faustino -autor del informe pericial aportado con la demanda- indica expresamente las razones por las que el informe de la perito judicial le ofrece mayores garantías, al consignar: -respecto de la perito judicial Sra. Claudia : '...ratificado en Sala por su autora en términos que resultaron claros, creíbles y verosímiles...' '...fue en todo mucho más contundente, clara, exhaustiva, y por supuesto dotada (ya desde un inicio) de mayor credibilidad dada su presunción de imparcialidad, la prueba elaborada en autos por la perito judicial...' - en tanto que en relación con los restantes informes señala: 'la 'tesis' al respecto de las descripción de las diferentes categorías de uso comercial en la normativa urbanística defendida, ya en Sala (que no en el expediente), durante sus declaraciones testificales-periciales, por los técnicos municipales informantes en vía administrativa -en especial el Sr. Eduardo - resultó confusa, no deducible -repito- de sus informes en el expediente, sin contar que al respecto ninguna indicación se harían en el proyecto que recibió licencia; y tampoco sobre la supuesta inaplicabilidad del Documento de usos...

Como señalamos anteriormente esta Sala tiene respecto a las cuestiones discutidas las mismas facultades que ostentó la Jueza de instancia y, una vez examinados los informes y visionada la grabación de la vista de ratificación por parte de sus autores, hemos de coincidir con el criterio mantenido en la sentencia de instancia, que tan solo cabe remachar con lo siguiente: 1º) resulta contrario al sentido común argumentar que el destino del sótano no será de aparcamiento cuando resulta evidente, por notoriedad, que la totalidad de las superficies comerciales se dotan de estos espacios como medio para facilitar el acceso de los futuros clientes dada la absoluta dependencia que mantenemos de los vehículos-automóviles, máxime cuando de ordinario se acude a esas superficies a hacer compras voluminosas y cuantiosas por lo que la facilidad de carga y transporte resulta muy relevante; 2º) la propia ubicación del centro comercial unida a los accesos que se prevén evidencian que el destino tanto del sótano como del terreno circundante reflejado en el proyecto no puede ser otro que el de aparcamiento; 3º) que esto es así lo evidencia que la propia licenciataria presento ante Aguas de Galicia un plano dónde se grafían las plazas de aparcamiento en el exterior -en el número de 149 plazas-, que se omite en el proyecto, lo que hace sospechar que el proyecto oculta la verdadera intención de la promotora con la finalidad de tratar de ajustarlo a las exigencias de la ordenanza; 4º) la explicación ofrecida por el arquitecto redactor del proyecto D. Marino en cuanto a las razones por las que no se grafiaron las plazas resulta del todo inverosímil, al afirmar que el lugar del grafiado debía determinarlo la concesionaria por tratarse de un número tan limitado, pero se podrían pintar tanto en el interior como en el exterior de la edificación, contando con la reserva de 1.710 m2 en sótano y en superficie unos 6.000 m2 (minuto 1,09#).

No obstante, en el informe elaborado por el Arquitecto D. Ambrosio se incorpora un plano como anexo 3 en el que se reflejan unas plazas de aparcamiento que exceden claramente de 20. Y el Arquitecto municipal Sr. Eduardo reconoció que en el proyecto licenciado se prevé en el sótano un espacio de 2.052 m2 dedicados a aparcamiento, pero afirmó que con independencia de la cabida lo importante es que la licencia se limitó al máximo permisible, que fueron 20 plazas (minuto 35#).

En definitiva, admitido por la totalidad de las partes que las Normas Subsidiarias en Suelo No Urbanizado del Área de Tolerancia (Ordenanza 12) solo permite el uso comercial de 1º y 2º categoría, lo que conlleva la previsión de un aparcamiento vinculado igual o inferior a 20 plazas, hemos de concluir que el proyecto licenciado, aunque no figure en el mismo, incumple esa condición, lo que, a su vez, determina que no pueda incluirse en un uso comercial de la categoría 2º, como se recoge en el proyecto, por exceder los parámetros establecidos para la misma. Y ello con independencia de que la perito judicial en el cálculo realizado atendiera a la superficie que las propias Normas Subsidiarias de Cangas establecen como mínima para las plazas de aparcamiento, en lugar de atender al Decreto 29/2010 de Habitat, porque en cualquiera de los casos el exceso sobre lo permisible resulta ostensible.

Por otra parte, reflejado en el proyecto un aforo de 899 personas, resulta que esta previsión igualmente incumple la norma subsidiaria porque, reiteramos, el mismo está previsto para edificios o instalaciones que acojan actividades comerciales de 1ª y 2ª categoría y el aforo reflejado en el proyecto se sitúa en el límite de la 4ª categoría, porque sí bien en las de 1ª y 2ª no se prevén número de personas para la determinación del aforo, resulta de las mismas que para los de 3ª categoría el aforo ha de ser inferior a 300 personas, en tanto que para la 4ª el número máximo es de 900 personas, por lo que la conclusión no puede ser otra que el proyecto prevé una actividad incompatible con la normativa de usos permisibles, por lo que por este solo motivo la licencia no podría haber sido concedida, lo que ya de por sí conlleva la confirmación de la sentencia.



TERCERO .- Por lo que hace a la aceptación de las condiciones puestas en la licencia .

Estas condiciones evidencian, una vez más, el interés de la administración en la concesión de la licencia, pareciendo poner de manifiesto un conocimiento de que la actividad excedía de los términos en los que resultaba autorizable, sin que quepa aceptar condicionantes que operan como medio para burlar limitaciones normativas ante la imprevisibilidad de que se lleguen a incoar los expedientes de reposición cuando se constate la vulneración de la normativa de usos, por ello este motivo del recurso también ha de ser desestimado.



CUARTO .- Sobre la adecuación a la tipología paisajística y edificatoria del entorno .

En relación con esta cuestión es necesario recordar que con arreglo a la Disposición Transitoria Primera de la LOUGA, aplicable por razones temporales, en los terrenos delimitados de los municipios con planeamiento no adaptado se aplicará el régimen establecido en la misma para el Suelo Rural Común y con arreglo al Art. 28 en el mismo quedan prohibidas las edificaciones características de zonas urbanas y aquellas cuya tipología resulte impropia con las existentes en el entorno, además de las naves industriales.

En el informe que elaboró la Perito Judicial se aportan unas fotografías aéreas en las que resulta que con arreglo a la normativa la tipología característica es la de edificaciones residenciales unifamiliares, compuestas algunas por planta baja, otras por planta baja y piso y, a lo sumo, por bajo, planta y bajo cubierta, resultando la edificación proyectada más propia de ámbitos urbanos, en los que se prevé una afluencia importante de personas -como resulta de los espacios en los que es previsible su dedicación a aparcamiento y el aforo máximo- por lo que también por este motivo la licencia no debió otorgarse.

En relación con esta cuestión es preciso advertir que la preexistencia de dos edificaciones comerciales -una dedicada a supermercado y otra a concesionario de automóviles- no altera la consecuencia alcanzada, porque no consta que las mismas cuenten con licencia que se ajuste a los parámetros que hoy resultan exigibles y no cabe reclamar identidad de tratamiento cuando la situación preexistente podría no ajustarse actualmente a la normativa por más que cuenten con licencia otorgada anteriormente.



QUINTO .- En cuanto a la falta de eficacia de la normativa de usos por no haber sido publicada .

En relación con la falta de eficacia de la normativa de usos por su falta de publicación, tampoco este argumento puede ser acogido cuando la publicación es un instrumento para que los destinatarios de las normas puedan conocer su contenido y en este caso el redactor del proyecto tanto básico como de ejecución D. Marino conocía perfectamente la normativa de aplicación y así lo evidencia la limitación del aforo. Como reconoció el arquitecto municipal al ser preguntado sobre la curiosidad de ese límite de 899 personas, que es el límite de la 4ª categoría, contestando que lógicamente el proyectista se ajusta a las condiciones impuestas, por lo que es evidente que sí el técnico trató de realizar ese ajuste es porque conocía sus determinaciones, lo que excluye que su eficacia en el presente caso pueda venir condicionada por la falta de publicación.

Por lo que, en definitiva, también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere de la única parte que merece la consideración de apelada, que es la recurrente en la instancia Nicolasa .

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. MARÍA SUSANA TOMÁS ABAL en nombre y representación de AMGECABE, S.L., contra la Sentencia 267/2017 de 21 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 90/2015, por la que se estimó el recurso contra el Acuerdo de concesión de una licencia para la construcción de un edificio comercial dedicado a supermercado de alimentación en Travesía Xose María Castroviejo y Camiño do Meiral-Coiro en Cangas do Morrazo, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas al apelante si bien limitada a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.