Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 572/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 269/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0017218
Recurso de Apelación 269/2019
Recurrente : D./Dña. Octavio
PROCURADOR D./Dña. XAVIER DE GOÑI ECHEVERRIA
Recurrido : DELEGACION GOBIERNO MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 572 /2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos
Magistradas:
Dª. Francisca Rosas Carrión
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
______________________________________
En la Villa de Madrid, a 8 de julio de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 269/2019 ante la misma pende de resolución y
que fue interpuesto por la procuradora doña Pilar Fayos Mestre, en nombre y representación de don Octavio
, representado posteriormente por el Procurador don Xavier de Goñi Echeverria, contra la Sentencia de 10
de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa,
y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 311/2017, por la que se desestimó el
recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno
en Madrid, de 6 de julio de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente
prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 311/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Octavio contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, confirmando la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 6 de julio de 2017, dictada en el expediente NUM000 , en la que se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional del ciudadano de República Dominicana Don Octavio , y la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por ser conforme a Derecho.

Se imponen las costas procesales al recurrente, dada la desestimación del recurso, pero limitadas a 360 euros por todos los conceptos.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Octavio , representado y asistido por la letrada doña Pilar Fayos Mestre, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de julio de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 10 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 311/2017, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 6 de julio de 2017, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de don Octavio , con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Octavio , nacional de República Dominicana, solicitando ' que teniendo por presentado este escrito lo admita y tenga por formulado RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 10 de enero, de 2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid, de fecha 6 de julio de 2017 y previos los trámites procesales oportunos, se dicte resolución por la que se acuerde la estimación de la demanda, elevándose previamente las actuaciones ante el TSJ de Madrid.' En apoyo de dicha pretensión, y, en esencia, alega en el recurso de apelación que tiene arraigo laboral y familiar, que su cónyuge doña Julia , es española; que es padre de una residente comunitaria, doña Leonor ; que tiene capacidad económica para sobrevivir por sus propios medios, así como arraigo personal y afectivo habida cuenta del tiempo que lleva en España y que está en trámite de regularizar su situación; que la expulsión le resulta muy gravosa; que en el expediente administrativo no consta ninguna sentencia condenatoria y solo se hace referencia a una detención; que es cierto que fue detenido por malos tratos respecto de una mujer que no es su esposa.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que es conforme a derecho; cita la sentencia de 5 de junio de 2017 del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en orden a la valoración del arraigo del actor y la incidencia, en el derecho interno, de la sentencia de 23 de abril de 2015, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de mayo de 2018 .



SEGUNDO .- La sentencia apelada, en el sexto de sus fundamentos de derecho, razona en los siguientes términos: 'La parte actora alega arraigo familiar y laboral en España, manifestando que lleva viviendo doce años en España a la fecha de la demanda, que ha sido residente, si bien no ha podido renovar el permiso, que tiene domicilio estable en Madrid y está empadronado, que tiene un contrato de trabajo en la construcción, que está casado con la ciudadana española doña Julia , y que tiene una hija de 28 años, llamada Leonor con permiso de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

Del acuerdo de incoación obrante en el EA, resulta que al recurrente le constan cinco detenciones, por infracción de la LOEX, delito contra la salud pública, resistencia y desobediencia y malos tratos. De hecho este expediente se incoó porque el recurrente fue detenido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, por el que ya había sido detenido anteriormente.

Con lo cual no puede venir a alegar un arraigo familiar cuando ha sido detenido precisamente por malos tratos en ese ámbito familiar, y además, la detención que dio lugar a la tramitación de este expediente de expulsión, lo fue por malos tratos contra una mujer llamada Marina , con DNI NUM001 , que es persona diferente a Doña Julia , con DNI NUM002 , con la que está casado el recurrente desde 22 de enero de 2003 y a Doña Ofelia con DNI NUM003 , que también está empadronada en el mismo domicilio del recurrente, que es el domicilio en el que fue detenido el recurrente. De hecho Doña Marina no está empadronada en dicha vivienda.

Asimismo y en cuanto a su hija, la misma no es menor de edad. De hecho nació en 1992. Y además solamente aporta una partida de nacimiento y la tarjeta de residencia de la hija, con lo que no acredita para nada que esta hija dependa de alguna forma del recurrente y aunque le consta como domicilio el mismo que al recurrente, no aparece en el certificado de empadronamiento aportado en la vista.

En cuanto al contrato en la construcción, lo alega pero nada acredita.

Y en cuanto a estar pendiente de la regularización, también consta que no consta ningún trámite para su regularización en España.

En conclusión, no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues no alega tener hijos menores o que dependan de él, ni alega problema de salud alguno que justifique la no imposición de la expulsión.

En este punto la Sentencia de 18 de enero de 2018 de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Madrid, dictada en recurso 920/2017 declara que 'la propia Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que 'al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar'.

Sin embargo, en el presente caso no concurre tal relevante circunstancia pues, además de que no se aporta documentación justificativa al efecto, lo cierto es que, en cualquier caso, el hecho de residir el recurrente con su hermano y su familia, sin que conste situación alguna de dependencia económica o asistencial entre ellos, no es susceptible de integrar un entramado familiar con virtualidad justificativa suficiente a los efectos que nos ocupan.

Por lo demás, no consta la pendencia de solicitud alguna de regularización en las fechas a que se contrae el decreto de expulsión'.

En este caso el recurrente fue detenido (detención que dio lugar a la tramitación de este expediente de expulsión) por malos tratos contra una mujer diferente a quien consta como su esposa, y la hija que tiene, nacida en 1992 con lo cual es mayor de edad y no consta que dependa de él, con lo que el arraigo que alega, queda en entredicho.

Tampoco acredita tener medios lícitos de vida, pues aunque alega un contrato para trabajar en la construcción no acredita tener trabajo alguno, y ello lleva a esta Juzgadora a preguntarse con qué dinero iba a pagar la multa el recurrente en el caso de que se le hubiera impuesto una multa y no la expulsión.

Tampoco dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, y que, además constan datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por comisión de delitos de malos tratos en el ámbito familiar (dos veces), delito contra la salud pública y delito de resistencia y desobediencia, que demuestran un comportamiento antisocial en España y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de multa, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España.

Estas razones que constan en la resolución, aunque de forma sucinta, suponen motivación suficiente de la sanción de expulsión impuesta.

De todo lo anterior resulta que la expulsión no es ni falta de motivación ni desproporcionada sino ajustada a Derecho, y al no quedar tampoco acreditado ningún arraigo familiar, laboral o social, la única conclusión posible es que la resolución es conforme a derecho, con lo que el recurso debe ser desestimado.'

TERCERO .- Examinado el contenido del expediente administrativo, los documentos incorporados a dicho expediente y los aportados con posterioridad por el recurrente a las actuaciones, se extraen los siguientes datos que procede tener en cuenta para la resolución de las cuestiones que se plantean por el apelante en su recurso de apelación en el que, como ha quedado expuesto, plantea que no han sido debidamente apreciadas en la sentencia de instancia. Pasamos a exponer los siguientes y conclusiones.

La resolución recurrida tiene en cuenta que pesan sobre el recurrente, natural de República Dominicana, datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido, entre otras ocasiones, el día 2 de mayo de 2017 por malos tratos en el ámbito familiar; también tiene en cuenta que al recurrente y apelante le constan otras detenciones por resistencia y desobediencia, y, por presunto delito contra la salud pública.

El acuerdo de incoación del expediente de expulsión también recoge el dato de las cinco detenciones que le constan al interesado con anterioridad a la fecha de incoación y, así, relata que lo fue por extranjería, malos tratos, salud pública, y resistencia y desobediencia; en cuanto a los trámites de regularización también expresa dicho acuerdo que no le consta ningún trámite para intentar realizar su regularización en España.

El recurrente aportó a las actuaciones un certificado de empadronamiento de fecha 9 de enero de 2019 según el cual vive en el mismo domicilio con otras ocho personas, la mayoría de ellas, según expresa dicha resolución, de República Dominicana, y entre ellas dichas personas que conviven el mismo domicilio también figura doña Julia .

Consta que el recurrente a ha aportado un documento nacional de identidad y una tarjeta sanitaria a nombre de doña Julia , que afirma que es su mujer.

Ha aportado un permiso de residencia de familiar de ciudadano de la unión europea a nombre de Leonor , nacional de República Dominicana, que dice que es su hija.

Ha aportado un certificado de nacimiento y una certificación del matrimonio contraído entre don Octavio , nacido el NUM004 de 1967, y, doña Julia , nacida el día NUM005 de 1952, quien adquirió la nacionalidad española, por concesión, el 5 de marzo de 2009.

Ha aportado un certificado de nacimiento de doña Leonor , nacida en república Dominicana, figurando como padre don Octavio .

En la copia del permiso de residencia de familiar de ciudadano comunitario a nombre de doña Leonor , consta como domicilio de doña Leonor la CALLE000 NUM006 - NUM007 , domicilio que coincide con el domicilio que tiene el recurrente a la fecha de expedición del certificado de empadronamiento, esto es, de 9 de enero de 2019.

Sin embargo, según dicho certificado de empadronamiento en el citado domicilio de la CALLE000 NUM006 - NUM007 , viven 8 personas además del recurrente y entre esas 8 personas no figura doña Leonor . Esto es, que en la fecha de expedición de dicho certificado no consta que el recurrente conviva con doña Leonor .

Según el certificado de empadronamiento de 9 de enero de 2019 en el citado domicilio de la CALLE000 NUM006 - NUM007 , también vive doña Marina , que es la persona que identifica la denuncia recogida por la Comisaría de Policía Moratalaz, en las Diligencias 1467/17, en relación con un presunto delito de malos tratos respecto de la pareja de hecho, presuntamente cometido por el recurrente respecto de doña Marina .

En la denuncia efectuada los funcionarios de policía hacen constar que el recurrente fue denunciado por su pareja doña Marina .

A tenor del certificado de empadronamiento tanto la citada, doña Marina , como la mujer del recurrente a tenor de certificado de matrimonio que se ha presentado, doña Julia , conviven en el mismo domicilio. En dicho domicilio no figura empadronada, a la fecha de su expedición, doña Leonor . Es en la fotocopia del permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario de esta última en el que se recogen que su domicilio es también en CALLE000 NUM006 - NUM007 .

En la información de derechos que se le hizo al detenido con ocasión de la citada detención por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar el interesado no manifestó su deseo de que comunicaran su detención a persona alguna, tampoco a doña Julia .

A pesar de que el recurrente afirma en su recurso de apelación que está intentando su regularización en España es lo cierto que no ha aportado dato alguno relativo a dicho extremo a pesar de que según el acuerdo de incoación del expediente se informa que el interesado no tiene pendiente trámite alguno para intentar su regularización en España.

Por otra parte, también procede poner de relieve que a pesar de que el recurrente afirma tener arraigo laboral y social en España, y afirma que tiene medios suficientes para atender sus necesidades, tampoco consta que haya aportado documento alguno o, en definitiva, prueba alguna tendente a acreditar dichas afirmaciones.

Finalmente, tampoco consta con certeza el tiempo durante el cual el recurrente ha estado en España ni la fecha cierta en la que llegó a España.



CUARTO .- La expulsión de ?don Octavio ha sido acordada por considerar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/ CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la Sentencia de 23 de abril de 2015, Sentencia Zaizoune (C-38/14 ), declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por su evidente interés, reproducimos parte de la fundamentación de la precitada Sentencia (apartados 30 a 40): '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Silvio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

En cuanto a la posibilidad de imponer una sanción pecuniaria, sin omitir la citada STJUE de 23 de abril de 2015, resulta obligado traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. Tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal): ' Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional '.

Por otra parte, en la STC 232/2015, de 5 de noviembre , el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

También hemos de recordar la disposición del artículo 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, según la cual, ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Por tanto, no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España: como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017 ), en cuyo Fundamento Sexto se concluye: ' Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. ' Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Tal como aprecia el juez a quo, en el supuesto de autos no procede considerar concurrente ninguna que dichas circunstancias dado que la vida familiar no resulta claramente derivada de la mera presencia los vínculos que afirma el recurrente que tiene respecto de su mujer o respecto de su hija. En el primero de los casos porque resulta que el recurrente fue detenido por la presunta comisión de un delito de malos tratos respecto de su pareja de hecho, resultando que ésta es una persona distinta de la que es su mujer, dándose la circunstancia de que ambas, tanto su mujer como su pareja de hecho, según resulta de certificado de empadronamiento, habitan en el mismo domicilio que el recurrente; y, en el segundo de los casos, en relación con su hija, doña Leonor , no consta que convivan en el mismo domicilio y tampoco consta la existencia de relación de dependencia alguna más allá de los vínculos de la generación. En definitiva, el cúmulo de circunstancias a las que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho nos conducen a considerar que la vida familiar a la que se refiere la Directiva 2008/115/CE no está suficientemente acreditada, y tampoco concurre ninguna otra circunstancia de las referidas en el párrafo anterior que permita excluir la expulsión.

En definitiva, las alegaciones de la apelante han de ser desestimadas con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros, en uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal , y, en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 269/2019 interpuesto por don Octavio , representado por el procurador don Xavier de Goñi Echeverria, contra la Sentencia de 10 de enero de 2019 , que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0029-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0029-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.