Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 577/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 602/2014 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0016026

251658240

Procedimiento Ordinario 602/2014 B

Demandante:D. Fulgencio y Dña. Rosa

PROCURADOR D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 577 /2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número602/2014seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ,en nombre y representación de D. Fulgencio y Dña. Rosa , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 12 de septiembre de 2013, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada la aseguradora QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día23 de noviembre de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por ellos formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 12 de septiembre de 2013, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos solicita indemnización en cantidad de 124.621,47 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria estiman que le fue prestada.

Frente a la citada resolución se solicita su anulación al entender que no es conforme a derechoy en su escrito de demanda se solicitaque sea condenada la administración demandada y la aseguradora, al abono de la citada indemnización, más los intereses del artículo 20 de la LCS .

Alega esencialmente la parte recurrente en la demanda: que don Roberto , padre y esposo de los recurrentes respectivamente, ingresó en el hospital universitario de Getafe el día 8 de octubre de 2007, para tratamiento quirúrgico de hernia inguinal bilateral mediante laparoscopia; que como consecuencia de su intervención quirúrgica se produce una lesión en las arterias lumbar y espermática derecha que trajo como consecuencia que de forma inmediata se produjese un shock hemorrágico al paciente, precisando de varias reintervenciones quirúrgicas, siendo la primera de ellas a las 23 horas y la segunda a las 3.30 horas del día 9 de octubre, sin lograr precisar el vaso sangrante. Ante la persistencia en el shock hemorrágico se decide efectuar una arteriografía a las 11.30 del día 9 de octubre, es decir pasadas 18 horas desde que se produjo el shock hemorrágico. Don Roberto fallece el 16 de octubre el 2007 por shock hemorrágico y fallo multiorgánico. Que se dictó sentencia penal en la que se absolvió a los doctores que inicialmente fue acusados según copia de la sentencia que aporta con la demanda; sentencia que devino firme. Que el juzgador de sentencia no entra a juzgar lo que ocurrió a partir de una determinada hora, que es la que se produjo el retraso en la realización de una arteriografía y en que no se remitió a otro hospital al paciente.

Entiende que en definitiva la negligencia por parte de la sanidad se produce por una doble vía: una introducir el laparoscopio de forma equivocada, que dañó la arteria espermática y la lumbar.

Que el segundo error es no haber utilizado antes la arteriografía y dado que en el Hospital universitario de Getafe no disponían de los medios, haber derivado al paciente a otro hospital con carácter urgente, extremos que se han puesto de manifiesto en el informe pericial que obra en expediente administrativo a los folios 21 30.

Es decir que en el presente caso además de la negligencia causada en la operación, existe una segunda negligencia que es la tardanza en producir en efectuar una arteriografía, habiéndose perdido la oportunidad en cuanto que pudo haberse detectado con anterioridad el foco de hemorragia con lo que entiende que hubo una pérdida de oportunidad.

La Comunidad de Madrid expresa que, según consta del informe del doctor facultativo del Hospital universitario de Getafe, página 62 del expediente, en todo momento el control y actuación médica se ajustó a los protocolos establecidos en el centro y en cumplimiento de una escrupulosa Lex Artis.

Por su parte la compañía aseguradora codemandada, alega su contestación que en primer lugar respecto a la supuesta perforación de una arteria por la introducción del laparoscopio, no se evidencia indicio alguno que respalde tal circunstancia. Respecto al supuesto retraso en la realización de la arteriografía, entiende que dicha prueba diagnóstica se realizó en los tiempos indicados de acuerdo con la sintomatología que presentaba el paciente. Aporta informe pericial elaborado para en el procedimiento penal.

Por último consta que en el presente procedimiento se ha realizado un informe de perito designado judicialmente que consta a los folios 239 y siguientes de los autos.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ('De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Segúnconsolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitariano resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis,que impone al profesionalel deber de actuar con arreglo a la diligencia debida,como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido deque compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos,como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo,pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-Entrando a conocer de los datos obrantes: en la reclamación patrimonial se reclama por dos cuestiones: la primera, al entender el recurrente que se introdujo el laparoscopio de forma equivocada, de tal modo que seccionó una arteria, y en segundo lugar por no haber realizado antes la arteriografía, y dado que en el hospital de Getafe no la tenían, haberlo derivado a otro hospital, de tal modo que se habría dado lugar a una pérdida de oportunidad.

Con relación a la primera cuestión, se dictó sentencia por el juzgado de lo penal número 2 de Getafe en el juicio oral número 160/2011, de fecha 13 de septiembre de 2012 . En la citada sentencia se examinó pormenorizadamente esta primera cuestión, a la vista de las pruebas obrantes y del informe de perito designado en dicho procedimiento penal, expresando que no consta acreditado que la lesión sufrida por la arteria espermática y origen de la hemorragia que finalmente provocó el fallecimiento fuera causada por un descuidado manejo del aparato laparoscopio por parte del cirujano, no constando acreditado que el acusado introdujera el endoscopio con demasiada profundidad y traspasará la cavidad quirúrgica. Tampoco consta acreditado que dicha lesión arterial fue provocada por la actuación negligente y contraria a la lex Artis desarrollada por el cirujano durante el desarrollo de la intervención quirúrgica. El juez acogió las tesis de los peritos actuantes, según la cual el sangrado que apareció era leve, la inexistencia de sangrado inmediato durante la primera intervención quirúrgica, el hecho de que la aparición de los primeros síntomas de hemorragia se produjeron una hora después de la operación y el hecho de que durante las dos reintervenciones quirúrgicas como durante la arteriografía, el sangrado presentaba signos leves, no resulta compatible desde una perspectiva lógica con la hipótesis de una sección de dicha arteria, puesto que si así hubiera sido los signos de hemorragia se hubieran manifestado inmediatamente y además dicha hemorragia hubiera desde los primeros momentos alcanzado mayores dimensiones. Frente a todo ello el recurrente no presenta prueba suficiente que lo acredite taxativamente ya que únicamente vuelve a aportar el informe del perito realizado a su instancia en el proceso penal. Éste informe se centra en la consideración de negligencia médica derivada del retraso injustificado de 18 horas desde la salida del quirófano hasta la práctica de la arteriografía, pero en ningún caso acredita que durante la operación se hubiera seccionado la arteria. Por tanto en conclusión debemos centrarnos en la segunda cuestión planteada, es decir si hubo una mala praxis por no haber utilizado antes la arteriografía y por su caso por no haber derivado al paciente otro hospital de forma urgente.

En el presente supuesto, el informe pericial aportado por el recurrente afirma que ese retraso de 18 horas desde la salida del quirófano hasta la práctica de la arteriografía, fue inexcusable en el inicio del tratamiento que provocó un retraso que ha generado una responsabilidad en cuanto que debían disponer de todos los medios posibles, intervención quirúrgica programada, arteriografía y embolización que dio lugar a la hemorragia masiva por lesión. Y las consecuencias que serían distintas y el paciente hubiera tenido la oportunidad de obtener un resultado diferente acorde con la conservación de su vida.

El informe del médico inspector concluye que el servicio cirugía siguió su protocolo correctamente para neutralizar el foco.

Consta asimismo el informe realizado a instancia de la compañía aseguradora, que fue aportado al procedimiento penal y que vuelve a ser reiterado en la contestación a la demanda, en el que se expresa que el sangrado retroperitoneal masivo, es un hecho completamente excepcional en la técnica de Stoppa que era la más indicada en este caso, que se realizó la técnica adecuada, que solo cuando la cirugía no ha controlado la hemorragia y el síndrome de hipertranfusión está presente es cuando tiene sentido realizar una arteriografía.

CUARTO.-En este procedimiento de reclamación patrimonial,se acordó la práctica de informe pericial por perito designado, que fue realizado y consta a los folios 239 y siguientes de los autos, con fecha de junio del 2015. Examinado por la sala este informe, y de su contenido debemos concluir que procede la desestimación de la pretensión. Efectivamente frente a informe de parte, que en esencia se limita a afirmar que el retraso de 18 horas desde la salida del quirófano hasta la práctica de la arteriografía generó una responsabilidad, el perito judicial realiza un detallado informe que desvirtúa la afirmación del perito de parte: en el mismo se contesta a la preguntas solicitadas por la recurrente: en primer lugar: si hay un retraso injustificado en abordar la hemorragia, concluye el perito que en vista de la información aportada la secuencia de actuaciones médicas fueron adecuadas para la situación que presentaba el paciente y se aplicaron correctamente los medios disponibles en cada momento en el Hospital de Getafe. Por tanto no se aprecia la existencia de un retraso injustificado del abordaje de la hemorragia. Preguntado si considera que realizar una arteriografía más la embolización, pasadas 18 horas desde la salida de quirófano constituyen un retraso injustificado, responde el perito que considera que no procedía plantear la realización de una arteriografía en el momento en el que se decidió intervenirle quirúrgicamente por segunda y por tercera vez,debido a la situación de inestabilidad hemodinámica, y de shock hipovolémico. Que el plantear otras medidas tales como la realización de una prueba de imagenpodría haber conllevado un retraso en abordar la hemorragia.Entiende el perito que no encuentra justificación para afirmar que la lesión arterial se produjo por una maniobra muy grosera realizada durante la laparoscopia. Considera el perito que el procedimiento más rápido para controlar una hemorragia es una cirugía urgente.Que por tanto la realización de una Angio TC en esas circunstancias, habría conllevado un retraso en el abordaje de la hemorragia, pudiendo abocar a un resultado fatal e inmediato. Preguntado si existe un daño desproporcionado que lleva un resultado que por su gravedad es insólito y desproporcionado como el fallecimiento, responde el perito que la tasa de complicaciones mortales o potencialmente mortales se sitúa entre un 0.1 a un 1.1 por ciento, es decir que la probabilidad de que un paciente fallezca tras una intervención de hernia inguinales muy baja, pero no imposible. Y si considera que el fallecimiento está ocasionado por el retraso en la localización y embolización de la importante hemorragia que se le produce en la intervención por la laparoscopia reconvertido en intervención quirúrgica abierta, responde que la cuantiosa hemorragia de difícil control pudieron derivar en una serie de alteraciones irreversibles lo que finalmente conduciría a un fracaso multiorgánico y el fallecimiento del paciente. Preguntado si considera que el paciente debió ser trasladado urgentemente a otros hospital para la realización de arteriografía más la embolización, respondeque lo más rápido era realizar una nueva intervención quirúrgica y que esas en esas condiciones de shock se desaconseja el traslado de un paciente a otro centro hospitalario.Que una vez controlada la hemorragia y en situación de estabilidad hemodinámica podría estar indicado el traslado a otro centro hospitalario, si el hospital en el que recibe las primeras atenciones no dispone de los medios adecuados, concluyendo que no considera lo más conveniente enviarlo a otro hospital. Preguntado esencialmente si después del estudio de toda la documentación médica considera que existió un importante fallo en la actuación sanitaria y médica del fallecido,responde el peritoque el paciente recibió una atención médica adecuada en todo momento de acuerdo la situación clínica en la que se encontraba y con los medios disponibles en el hospital de Getafe. Preguntado si entiende que de haberse actuado con la debida diligencia prontitud pudo haberse evitado el fallecimiento, dice el perito que en vista del discurrir de los hechos, 'puedo decir que se actuó correctamente en todo momento, que las medidas adoptadas fueron las adecuadas a los distintos escenarios clínicos'.

En la pregunta ñ: preguntado el perito judicial si existió alguna clase de error, mala praxis o retraso en el tratamiento efectuado al paciente,responde el perito que no observa indicios de mala praxis en la actuación médica y tampoco aprecio que se produjese un retraso en el tratamiento médico ni quirúrgico recibido por el paciente'. Responde que después de analizar minuciosamente la historia clínica y la documentación aportada no le resulta posible decir si se habría evitado su fallecimiento de haberse actuado de una forma distinta a como se hizo y que las actuaciones tanto médicas como quirúrgicas fueron las correctas para cada una de las distintas situaciones que se presentan a largo de la evolución del paciente.

En conclusión, de la valoración conjunta de los informes periciales aportados a los autos y del informe del perito designado, este tribunal llega a la conclusión de que no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria al estimar que no resulta acreditada la actuación contraria a las reglas de la buena praxis que haya ocasionado a los recurrentes un daño indemnizable habida cuenta de que en virtud de dichas pruebas no se puede estimar que exista un nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado,con arreglo al estado de los conocimientos actualesrespecto de la patología que presentaba el paciente. Y esta razón de ciencia no ha sido desvirtuada en el presente procedimiento.

QUINTO.- El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone con referencia a la condena en costas en primera o única instancia, que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren,impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso la Sala ha entendido que ha sido necesario un detallado estudio del asunto en el que han objetivado en principio dudas de hecho para su resolución, por lo que no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo número602/2014seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ,en nombre y representación de D. Fulgencio y Dña. Rosa , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 12 de septiembre de 2013, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0602-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0602-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día uno de diciembre de dos mil dieciséis, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.