Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 666/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 578/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA.
SECCION FUNCIONAL SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 666/2016
Ilmos Sres
Presidente:
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 31 de marzo de 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente
mencionados, para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 666/2016, interpuesto por D.
Guillermo asistido por el letrado D. Samuel Trigo Nuñez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 4 de Málaga,, en el que es parte apelante el demandante en la instancia y parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, asistida por la Abogacía del Estado, ha pronunciado en
nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando
de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 15 de Enero de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 197/2013, interpuesto por D. Guillermo se dictó sentencia desestimando la pretensión de la parte demandante de que se dejase sin efecto la orden de expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO : No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 8 de Marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 11 de Marzo de 2013, por la Subdelegación del Gobierno de Málaga por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por cinco años, del hoy apelante es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es, y ello porque una vez que consta que el recurrente tiene arraigo en el territorio español pues no solo nació en él sino que en él ha residido desde su nacimiento, a la par que tiene un hijo menor de edad con una ciudadana española, y teniendo en cuenta que el delito cometido y por el que ha sido condenado no supone peligro alguno ni para la seguridad nacional ni para el orden público, no procede decretar su expulsión, a lo que no obsta que en su momento no se le haya concedido la autorización de residente de larga duración, por lo que interesó el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, se estimase el recurso y se dejase sin efecto la orden de expulsión. A todo ello se opuso la parte apelada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO : Antes de entrar a conocer del motivo alegado por la parte apelante, conviene hacer una precisión de singular importancia y es que una vez que consta en la resolución recurrida que la expulsión del territorio nacional tuvo por causa la establecida en el párrafo 1º del art 57 de la L.O.4/00 , los hechos por los cuales en la sentencia de instancia se acuerda desestimar el recurso - sustancialmente la condena en dos causas penales -- han de entenderse no como la causa prevista en el párrafo segundo de dicho art 57, pues ello supondría un cambio en la motivación rayano en la indefensión, sino como integradores de una infracción muy grave del art 54, concretamente la relativa a la participación en actividades contrarias a la seguridad nacional o la implicación en actividades contrarias al orden publico previstas como muy graves en la ley 1/92 . Pues bien, hecha esta precisión y dejando a un lado para desestimarlo el motivo alegado por la parte apelante, atinente a que no procede la expulsión por la sola existencia de antecedentes penales cuando se trata de residentes de larga duración, pues el recurrente no goza de dicho status, no obstante el recurso ha de prosperar y ello porque una vez que consta que con fecha NUM000 de 2012 tuvo un hijo con la ciudadana española Dª María Luisa , lo que hace que conforme a lo establecido en el art 17 del C. Civil , dicho menor tenga la nacionalidad española, y teniendo en cuenta además, que el recurrente nació en Melilla en el año 1990, ciudad en la que ha cursado diversos estudios en varios centros de enseñanza, no puede sino aplicarse la doctrina establecida por el T. S. en la sentencia de 10 de Enero de 2017 - que si bien se refería a un supuesto de denegación de permiso de residencia, nada obsta a su aplicación al caso, pues la negativa a dicha residencia conllevaría la expulsión -- en la que dicho tribunal, tras plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo, ha cambiado su doctrina para los supuestos en que un extranjero tenga un hijo de la nacionalidad del país del que se pretende expulsársele y de cuyo contenido destacamos lo siguiente: ' Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste .. Así pues, del mismo modo en que el art 21 de la TFUE y la Directiva 2004/38 ) confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida...

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto [...] Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al Sr. Casimiro , nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr. Casimiro y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia es del siguiente tenor: En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El art 21 de la TFUE y la Directica 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros..., deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El art 20 de la TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.' Si a lo anterior se le une el hecho de que el recurrente contrajo matrimonio con la persona con la que tuvo el hijo, hecho este que si bien, como se razona en la instancia, al ser posterior al dictado de la resolución atacada, sería irrelevante y solamente permitiría al recurrente interesar la obtención de la tarjeta de residente comunitario, al ser lo cierto que la prohibición de la expulsión reside no en hecho de haber contraído matrimonio, sino en el hecho de que ha tenido un hijo, en la actualidad menor de edad, con el que convive y está a su cargo, el razonamiento aun cuando resulta ajustado a derecho, no es de aplicación al caso, por todo lo cual procede estimar el recurso y en consecuencia, revocando la sentencia dictada en la instancia, dejar sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, aun cuando el recurso es estimado, al sustentarse la estimación en un cambio jurisprudencial que ha tenido lugar con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, cambio que ha tenido lugar como consecuencia de la interposición de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo, lo que evidencia serias dudas de derecho en cuanto a la cuestión suscitada, procede no hacer especial pronunciamiento. En cuanto a las causadas en la apelación, teniendo en cuenta la estimación de dicho recurso, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo contra la sentencia dictada el 15 de Enero de 2016, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 4 de Málaga en autos nº 197/2013, confirmándola en todos sus pronunciamientos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.

AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA Nº: 578/17 En Málaga a 29 de Mayo de 2017 ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Con fecha 31 de Marzo de 2017, en el recurso de apelación nº 666/2016, interpuesto por D Guillermo , se dicto sentencia en cuya parte dispositiva se acordó ' Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo contra la sentencia dictada el 15 de Enero de 2016, por el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 4 de Málaga en autos nº 197/2013, confirmándola en todos sus pronunciamientos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias

SEGUNDO: Notificada la resolución a las partes, por la parte apelante, se presentó escrito en el que interesaba la aclaración de la sentencia a fin de que se aclarase el fañllo enel sentido de tener por estimado el recurso de apelación tal cual consta en los fundamentos de derecho FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Lo interesado por la parte en el escrito de aclaración ha de ser acogido y ello porque, constando con claridad, en los fundamentos de derecho, la procedencia de estimar el recurso de apelación, el contenido de la parte dispositiva, contrario a dichos fundamentos se debió a un error material y manifiesto, que como tal debe ser corregido en este tramite Visto lo dispuesto en el art 215 de la L.E. Civil LA SALA ACUERDA : Haber lugar a aclarar la sentencia dictada y en consecuencia hacer constar en el fallo, en sustitución del actual, lo siguiente 'Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por D.

Guillermo contra la sentencia dictada el 15 de Enero de 2016, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Málaga en autos nº 197/2013, y en consecuencia, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto, dejamos sin efecto la resolución recurrida, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, Líbrese testimonio del presente auto para unir al procedimiento, haciendo saber a las partes que contra el mismo no cabe recurso alguno y dejese nota del presente auto al pie de la sentencia Así lo acordaron, mandaron y formaron los Magistrados D. Fernando de la Torre Deza, D. Santiago Macho Macho y Dª Belén Sánchez Vallejo, de lo que doy fe