Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 797/2016 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0025530
Procedimiento Ordinario 797/2016-A
Demandante: D./Dña. Sabina
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN CABEZAS MAYA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 578/2017
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid a seis de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 797/2016 seguido ante la Sección Décima de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la
Procuradora Dña. María del Carmen Cabezas Maya, en nombre y representación de Dña. Sabina , contra la
desestimación presunta de la reclamación patrimonial, formulada el 27 de mayo de 2014 al Servicio Madrileño
de Salud (SERMAS), ampliada a la resolución expresa desestimatoria de la Viceconsejería de Sanidad de la
Comunidad de Madrid de 27 de octubre de 2015.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado
de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS representada por la procuradora Dña. María Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 42.000 euros más intereses desde la reclamación patrimonial, con condena en costas a la administración.



SEGUNDO.- Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló la deliberación el 27 de septiembre de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación patrimonial, formulada el 27 de mayo de 2014 al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), ampliada a la resolución expresa desestimatoria de la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 27 de octubre de 2015.

Frente a la citada desestimación se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicita que sea condenada la administración demandada al abono de la indemnización de 42.000 euros como consecuencia dolores físicos producidos por una venopunción y efectos secundarios delos medicamentos.

Alega la recurrente esencialmente en la demanda que el día ocho de abril de 2.014, y en el contexto de someterse a una colonoscopia programada en el Hospital la Princesa, se le realizó, de forma manifiestamente defectuosa y absolutamente negligente, la canalización de una vía venosa para la sedación, causándole desde el mismo momento del pinchazo en su muñeca de la mano izquierda un intenso dolor, tal y como se le puso de manifiesto a la profesional que lo estaba realizando, y ni en ese momento ni en las sucesivas ocasiones en las que acudió a los Servicios de Urgencia por los intensos dolores sufridos, fue atendida de forma adecuada por los diferentes servicios médicos de la Administración demandada. Que junto a los dolores físicos que mi representada se vio obligada a soportar desde hace ya más de un año, concurre la situación de absoluta desmoralización que la misma padece, a la que hay que añadir los múltiples efectos secundarios que producen la gran cantidad de medicamentos que tiene que tomar desde entonces. Que los sufrimientos padecidos no se derivan de una enfermedad propia, sino de una mala praxis médica, no ajustada a la 'lex artis', en la canalización de una vía venosa, y que esta parte no tiene ninguna obligación de soportar. Según la bibliografía médica existente, en la zona donde se produjo, no está recomendada la venopunción de primera elección, máxime cuando, como sucede en el caso de mi representada, se trata de una paciente con buenas venas, que anteriormente nunca tuvo problemas en analíticas o canalizaciones de vías venosas en las zonas de punción habituales.

Alega con relación al documento de consentimiento informado para solicitud de estudio con colonoscopia, firmado el 27 de febrero de 2.014 y el consentimiento informado de anestesia general/ loco-regional/sedación, igualmente firmado en idéntica fecha, y que han complementado el expediente administrativo aportado por la Administración demandada que ni en el consentimiento informado de la colonoscopia, ni en el consentimiento informado de la sedación, se indica como posibles riesgos, daños en los nervios, ni dolores neuropáticos como consecuencia de la venopunción. Solo posible flebitis.

La Comunidad de Madrid se remite al informe de la inspección médica.

La representación de la Compañía de Seguros Zúrich entiende que la complicación por la venopuncion es na complicación muy poco frecuente; el daño que se reclama es un riesgo típico e inherente, cuya materialización es inevitable a pesar de una adecuada praxis médica. Aporta dictamen pericial médico.



SEGUNDO.- Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la quela paciente fue sometida'lex artis , que impone al profesional el deber de actuar con con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterio r'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica , de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



TERCERO.- En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso dos informes de peritos designados judicialmente a instancia del recurrente: el de especialista en anestesiología y el de especialista en neurología. También el informe elaborado a instancias de Compañía de Seguros Zúrich y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria.

Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación: El informe de la aseguradora Zúrich concluye que a doña Sabina le fue realizada una colonoscopia bajo sedación el 8-4-14. Para ello fue necesario la canalización de una vía venosa.

2. A las 48 horas de la colonoscopia la paciente acudió a urgencias por dolor en mano izquierda irradiado hacia el antebrazo y brazo izquierdo y sensación de adormecimiento entre el 2° y 3° dedo de la mano izquierdo, a nivel de dorso de la mano.

3. Se hizo diagnóstico de neuropatía 2' del nervio radial izquierdo de probable etiología traumática y se inició tratamiento, solicitándose estudio neurofisiológico.

4. En todo acto anestésico es necesario la canalización de una vena. Las neuropatías secundarias a venopunción es una entidad descrita pero su incidencia es muy baja.

5. La inervación superficial del dorso lateral del antebrazo distal y de la mano está dada por la rama superficial del nervio radial (RSNR). Existen estudios que demuestran la gran variabilidad anatómica de esta rama por lo que probabilidad de daño durante procedimientos sobre la mano y antebrazo aumenta.

6. La paciente recibió seguimiento multidisciplinar por parte de los diferentes servicios (Urgencias, Neurología, Neurofisiología, Psiquiatría, Unidad del Dolor) y un adecuado tratamiento.

7. El último estudio neurofisiológico realizado (20-11-14) es normal, no muestra afectación del nervio mediano y radial superficial izquierdos. A fecha de mayo de 2015 la paciente continúa con tratamiento para el dolor.

8. No ha existido mala praxis. Se ha actuado según lex artis ad hoc.

Hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria en el cual después de describir los hechos reclamados se expresa que el día 20 de noviembre de 2014 se practica un electromiograma donde no se evidencia ninguna patología ni del nervio mediano ni del radial superficial izquierdo, entendiendo que no existía ningún daño objetivo, permanente, ni evaluable en la fecha en que se admitió, concluyendo que no hay ningún daño que evaluar.

De este informe se objetiva que la lesión neurológica y el dolor que alega la recurrente ya no existían noviembre de 2014, sin embargo del propio dictamen de Consejo Consultivo se realizaron otras dos pruebas anteriores en junio y en octubre del mismo año en las que se objetivó un daño neurológico leve y muy leve respectivamente.

En este sentido del examen del folio 57 del expediente administrativo, la jefe del servicio de anestesia y reanimación del hospital Universitario de La Princesa, expresa que el cuadro de la neuropatía del nervio radial parece asociado a daño accidental durante la venopuncion de alguna de las ramas del nervio radial superficial a su paso subcutáneo por el dorso de la mano, de lo que se desprende que sí pudo causarse el daño alegado por la punción, sin embargo se añade que esta es una complicación muy poco frecuente.

Ello se corresponde en general con las conclusiones del informe de perito designado especialista en anestesiología y el aportado por especialista en neurología, de acuerdo con los mismos todo parece indicar que efectivamente a consecuencia de la venopuncion se produjo un daño que le causó dolores a la recurrente durante un periodo de tiempo que se prolongó a menos hasta octubre de 2014.

Sin embargo el segundo paso es determinar si ha existido mala praxis, es decir si la venopuncion se realizó erróneamente o si las neuropatías secundarias a venopunción, pueden suceder con independencia de una venopuncion realizada perfectamente.

Para ello aparte de los informes cuyas conclusiones ya se han recogido, se valoraran los dos informe elaborados por los peritos designados judicialmente, anticipando la conclusión, de que no ha habido mala praxis.



CUARTO.- El perito designado judicialmente especialista en anestesiología expresa que la posibilidad de tocar el nervio radial al abordar la vena periférica correspondiente está presente en cualquier técnica de cateterización vascular a ciegas en tal punto. En el presente caso el abordaje fue correcto, ya que no se menciona extravasación del líquido perfundido intravenosamente, que es inmediata si la canalización de la vena es incorrecta. No hubo pues trastorno trófico en mano y/o antebrazo en este sentido. Si bien la paciente fue diagnosticada posteriormente de afectación del nervio radial correspondiente. La sintomatología es subjetiva: sensación de dolor, parestesias.

Se asociaron en este caso los trastornos relatados por la paciente con la punción radial previa a la colonoscopia. Cuando eso se da y hay afectación traumática del nervio, es una complicación muy rara, infrecuente, y bien calificada de atípica . Además, la afectación del nervio mediano detectada por electromiografia alude al Síndrome del túnel del carpo, que no tiene por qué estar relacionado con la punción que nos ocupa.

'Este perito entiende que no hubo transgresión de la 'lex artis', la situación estuvo bajo control sanitario, en medio adecuado y estableciendo las medidas pertinentes'.

En segundo lugar del examen del perito designado especialista en neurología, claramente se determina que no ha habido mala praxis sino que existe la posibilidad de que ocurra ese daño neurológico que la actora ha padecido: efectivamente determina la neuróloga al folio 368 de los autos, que los síntomas se corresponden con una afectación del nervio radial de la mano izquierda, que 'la venopuncion es una técnica ciega, que queda expuesta a anomalías de la vena o nervio, imposibles de prever previamente, y a la reacción dolorosa de la persona sobre la cual se lleva a cabo'. Al folio 33 esta perito expresa que la lesión neurológica de un nervio es posible por una venopuncion pero que es una complicación propia y posible de esta técnica, y no siempre evitable ya que es una técnica ciega. Cita un estudio según el cual es posible esa consecuencia en una persona de cada 6.300, recuperándose entre el mes y los seis meses.

Con referencia a la falta de consentimiento informado que se alega en la demanda relativa a que en el mismo, no se recoge el daño neurológico, en principio, en un documento de consentimiento informado no pueden recogerse todas las posibles complicaciones que puedan surgir en ese tipo de intervención, sino las más frecuentes o complicaciones típicas. Que el documento que firmó el paciente recoge éstas, por lo que considera correcto desde el punto de vista médico legal. No es posible exigir que el consentimiento informado deba contener una relación completa y exhaustiva de todos los riesgos que en la práctica pueden producirse pues convertiría el documento en inmanejable le por su extensión y dejaría de cumplir por ello mismo su finalidad informadora de la decisión libre del paciente.

En este sentido el informe pericial de la neuróloga designada es muy claro al respecto: 'en lo relativo a una lesión del nervio radial como consecuencia de una venopuncion, la frecuencia de presentación es ínfima por lo que es lógico que no figure en la enumeración de riesgos de la técnica e el consentimiento informado firmado por la recurrente'.

Por último esta perito especialista en neurología, cuyo informe es muy detallado, procedió a examinar los medicamentos prescritos para el dolor llegando a la conclusión de que los fármacos están perfectamente indicados y las dosis prescritas han estado ajustadas a la ficha técnica y por tanto perfectamente indicadas.

En consecuencia, procede rechazar que concurra mala praxis como consecuencia de un defecto en la información facilitada al paciente, por lo que se desestimará el recurso contencioso administrativo.



QUINTO.- El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , (en la nueva redacción dada a este articulo por art. 3.11 de Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , con vigencia desde el 31/10/2011), dispone con referencia a la condena en costas e n primera o única instancia , que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso la Sala ha entendido que sí ha sido necesario un estudio del asunto en el que han objetivado en principio dudas de hecho para su resolución, por lo que no procede imponer las costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación patrimonial, formulada el 27 de mayo de 2014 al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), ampliada a la resolución expresa desestimatoria de la Viceconsejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 27 de octubre de 2015, que se confirma por ser conforme a derecho.

Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-93-0797-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0797-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 9 de octubre de 2017, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.