Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 578/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 47/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0001104
Procedimiento Ordinario 47/2017-A
Demandante: D./Dña. Florencio
PROCURADOR D./Dña. ALMUDENA GIL SEGURA
Demandado: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 578/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 47/17 seguido ante la Sección Décima de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora
Dña. Almudena Gil Segura, en nombre y representación de D. Florencio , contra la desestimación presunta
por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 13 de
abril de 2016, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios
sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado
de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Mª. Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 26 de septiembre de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 13 de abril de 2016, en concepto de responsabilidad patrimonial que valora en la cantidad de 180.000 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria estiman que le fue prestada, por contagio del virus de la hepatitis C (VHC).

Frente a la citada resolución se solicita su anulación al entender que no es conforme a derecho y en su escrito de demanda se solicita que sea condenada la administración demandada al abono de la citada indemnización, más las costas.

La demanda en síntesis expone que fue intervenido quirúrgicamente en el hospital La PAZ por primera vez en 1984 de una dolencia cardiaca.

Nuevamente en 1988, en mayo de 1994, 2004y 2015 la séptima operación de corazón.

Que en mayo de 1994 ante el aumento de las transaminasas, se realizó una prueba de serología de hepatitis, resultando positiva para el VHC.

Alega que ' queda constatado que se infectó como consecuencia de transfusión de sangre efectuada en fecha de 30 de mayo de 1994'.

Alega que en el año 2014 se le calificó una cirrosis con un grave daño hepático. Acompaña informe de la Fundación Jiménez Díaz que no se encuentra curado sino que su proceso tiene una respuesta viral sostenida.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso alegando en primer lugar la prescripción de la acción por el transcurso de un año en cuanto que en junio de 2014 ya estaba diagnosticada la cirrosis hepática y la reclamación previa se presentó el 13 de abril de 2016. Alega que en la intervención de 30 de mayo de 1994 no se puedo realizar el contagio, ya que se había diagnosticado el VHC el 18 del mismo mes y año. Que además en esa operación no se realizó transfusión alguna.

Con relación al fondo: El contagio tuvo lugar antes de 1985 cuando todavía no se conocía el virus de la hepatitis C, remitiéndose en general al contenido detallado del informe de la inspección.

La compañía aseguradora de la administración demandada quien ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no se ha producido en el presente caso un supuesto de mala praxis del que se haya derivado daño; el contagio ya que éste se produjo en 1984, dado que solo consta en la historia clínica que en ese año y en el año 2004 se efectuase transfusión; es decir que ni en 1988 ni en 1994 se hizo transfusión alguna.

Aporta informe pericial.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.



TERCERO.- En el caso que venimos analizando debe ser abordada la prescripción alegada por la Comunidad de Madrid de modo previo al fondo del asunto: El plazo para reclamar en vía administrativa los daños y perjuicios derivados de la actuación administrativa constituye uno de los requisitos esenciales para que prosperen las pretensiones indemnizatorias de la parte actora. En el caso que nos ocupa, es necesario partir del art. 142.5 Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual: 'En todo caso el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

En caso de daños de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

En análogo sentido se pronuncia, en cuanto al cómputo del plazo de prescripción para el supuesto presente, el art. 4.2 del Reglamento del Procedimiento de la Administración sobre Responsabilidad Patrimonial , al disponer que: 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.' La jurisprudencia ha precisado que el plazo de un año es de prescripción, pudiendo citar, a mero título de referencia, la STS 31 de octubre de 1990 , en virtud de la cual: 'La acción para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, como reflejo procesal del derecho subjetivo al resarcimiento, tiene un componente temporal y ha de ejercitarse en el plazo de 1 año, a contar desde el hecho que motive la indemnización'.

En el concreto caso de transmisión de hepatitis C: la sentencia de 13 de septiembre de 2006 (rec.

73/2006 , Ponente D. Agustín Puente, Roj STS 5465/2006, F.J. 3º) que: 'En cualquier caso cabe destacar que la jurisprudencia que la sentencia invocada como contradictoria recoge acerca de los daños continuados , referidos fundamentalmente a supuestos de contagio de la hepatitis C, se fundamenta en que las secuelas derivadas del contagio de dicha enfermedad aparecen indeterminadas en un principio, al desconocerse la incidencia de la enfermedad y de su evolución en el futuro de la víctima, por lo que la doctrina de esta Sala ha apreciado que, en esos supuestos exclusivamente, existe un daño continuado que hace imposible que entre en juego la posibilidad de prescripción de la acción indemnizatoria establecida en el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '. Y en la sentencia de 28 de febrero de 2007 (rec. 6585/2003 , Ponente D. Agustín Puente, Roj STS 2902/2007, F.J. 2º) se insiste en esta idea al referir que: 'Esta Sala ha venido aceptando que, en supuestos excepcionales de enfermedades de imprevisible evolución, cual es el SIDA o la hepatitis C, los daños originados por la misma han de ser calificados de continuados ante la imposibilidad de predecir la evolución de la enfermedad y sus posibles secuelas'.

La Sentencia de diecinueve de Julio de dos mil cinco de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Sexta , en el recurso de casación para unificación de doctrina número 468 de 2.004 , expresa que ' esta Sala tiene declarado en Sentencias de tres y diecisiete de octubre de 2.000 , veintinueve de noviembre de 2002 , y nueve y veinticinco de enero de 2003 , que, 'como quiera que la Hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, es claro que estamos ante un supuesto de daño continuado y por ello el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas '. Y es que el alcance de las secuelas puede modificarse con el devenir de la enfermedad, y en este supuesto el daño continuado permite que la acción pueda ejercitarse más allá del momento del diagnóstico e incluso cuando vayan apareciendo consecuencias desconocidas o nuevas que agraven el estado del paciente.

En el caso presente si bien el recurrente alegó que en el año 2014 se le diagnosticó de grave daño hepático, el propio informe de la inspección expresa que inició tratamiento con los nuevos antivirales directos el 29 de octubre de 2015, durante doce semanas, tratamiento que ha resultado efectivo en las revisiones posteriores de tres meses y seis meses de su conclusión.

En definitiva hay dudas razonables sobre la fecha de determinación del alcance de las secuelas alegadas, por lo que no se acogerá esta prescripción alegada.



CUARTO.- En este pleito han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria.

Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

La parte demandante alegó que el contagio tuvo lugar por transfusión en la operación realizada el 30 de mayo de 1994, sin aportar prueba alguna que así lo acredite mínimamente.

Solicitó que por médico forense se emitiese un informe al respecto, que fue elaborado por perito designado al no existir especialidad al respecto en la clínica médico forense y a cuyo contenido nos referiremos posteriormente .

En el informe pericial aportado a los presentes actuaciones por la compañía aseguradora de la administración demandada constan las siguientes CONCLUSIONES: 'Según el informe aportado por el Jefe de Banco de sangre del Hospital Universitario La Paz (pág. 817),_el paciente fue transfundido en dicho centro en 1984 y posteriormente en 2004 y 2014. Estos datos están corroborados por los albaranes y peticiones a banco de sangre aportadas en la historia clínica.

Según la historia clínica, en el ingreso de 1988 ya se reconoce que presento un cuadro compatible con hepatitis aguda en el post-operatorio de 1984, atribuida en aquel entonces a Hepatitis B, ya que la C no se había descubierto. En 1988 tampoco era posible comprobar este hecho, ya que tampoco se disponía de medios adecuados.

No fue atendido de nuevo hasta 1994, fecha en la que ya estaban disponibles los métodos de cribado de la hepatitis C. Con buen criterio, y antes de una nueva cirugía, sus médicos solicitaron la serología de VHC en sangre, que confirmó la infección por dicho virus.

Con estos datos, podemos inferir que el paciente adquirió la infección antes de 1994, y muy probablemente en 1'984, ya que en 1988 no fue transfundido, y ya hay evidencia de episodio compatible con hepatitis en su primera intervención. Dado que en ese momento no había métodos para la detección de virus C, esta infección NO FUE EVITABLE, ya que no se puede evitar algo que se desconoce. En ese momento se conocía la existencia de una hepatitis no A-No B, el virus de la hepatitis C NO SE AISLÓ HASTA 1989 (el informe del Dr. Viejo adjunta el artículo del aislamiento de dicho virus, páginas 819-821) y no se dispuso de métodos de cribado fiables para el análisis previo de los hemoderivados hasta 1992. A pesar de este hecho, según refleja dicho informe, en el HULP se realizó cribado de sangre desde el año 1990 según la normativa vigente en dicho momento.

Con estos datos se puede asegurar que antes de esa fecha no se disponían de los métodos técnicos necesarios para evitar el contagio de VHC por transfusión de hemoderivados.

V.- Conclusiones Generales 1. La infección ocurrió probablemente durante su ingreso en 1984, con seguridad antes de 1994.

2. El contagio del paciente no fue evitable ya que no se disponían de los medios adecuados para el cribado de la sangre contaminada en el momento de la infección'.

Por último el perito designado judicialmente, Perito Oficial Colegio Médicos Madrid Hematología- Hernoterapia, tampoco acoge favorablemente la afirmación del recurrente concluyendo que: '1. D. Florencio ha sido portador de una hepatopatía crónica por VHC.

2. Aunque existen otras posibles causas de transmisión del VHC, es altamente probable que la de D.

Florencio haya sido producida a través de los hemoderivados que se le transfundieron con motivo de la cirugía extracorpórea realizada-para el recambio por una prótesis de su válvula cardiaca enferma en el año 1984.

3. Dado que en ese momento no había métodos para la detección de virus C, esta infección no pudo ser evitable, ya que no se puede evitar algo que se desconoce. En ese momento se conocía la existencia de una hepatitis no A-No B. El virus de la hepatitis C no se aisló hasta 1989 y no se dispuso de métodos de cribado fiables para el análisis previo de los hemoderivados hasta 1992.

4. La intervención quirúrgica y transfusión de hemoderivados se lleva a cabo el 30 de mayo de 1994, con posterioridad a que se conociese el status de portador de VHC del paciente el 18 de mayo de 1994 (análisis de sangre extraído el 7 de mayo de 1994), lo que evidencia que la infección por VHC ocurrió antes del ingreso _de mayo de 1994.

5. Ha sido tratado en 2015 con tratamiento erradicador del VHC con buen resultado en la respuesta antiviral.

6. No hay evidencia de haber padecido o padecer una cirrosis.

7. No se evidencia actuación negligente de los profesionales que le han atendido'.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria en el que se afirma que la asistencia que fue prestada a la paciente se ajustó a la lex artis ad hoc.

En las CONCLUSIONES del citado informe se puede leer lo siguiente: 'puede concluirse que la asistencia dispensada en el Hospital La Paz fue adecuada Al paciente se le intervino quirúrgicamente el 7/5/84 (no en 1985, como se dice en la reclamación) sustituyéndole la válvula mitral por una prótesis biológica.

En la intervención y en el postoperatorio se le transfundieron dos unidades de concentrados de hematíes y cinco unidades de plasma.

Las analíticas realizadas 30/9/85, al año de ser intervenido, mostraban una elevación de las transaminasas GPT 219 U/L La causa más frecuente del aumento de las transaminasas séricas: GPT es la lesión hepática En 1988, antes de ser intervenido para recambio de la prótesis implantada, entre sus antecedentes personales constaba: 'HEPATITIS B en el postoperatorio de la intervención realizada en 1984'.

En 1994 a propósito de otro ingreso relacionado con la prótesis valvular implantada, se realizó estudio serológico de hepatitis que resultó positivo para VHC.

El VHC se identificó en 1989 y su trasmisión es principalmente la vía parenteral a partir de sangre infectada por trasfusión sanguínea.

Hasta 1990 no se dispusieron de los test de determinación de anticuerpos del VHC en la sangre. Desde entonces la incidencia de la infección ha disminuido de forma creciente En 1984 fecha de la transfusión realizada, al paciente no era posible prevenir o evitar una enfermedad que era desconocida y cuyo conocimiento científico y medios técnicos de prevención fueron desarrollados en fechas posteriores El paciente afectado de hepatitis C crónica no había recibido tratamiento para la hepatitis por su cardiopatía, iniciando tratamiento con los nuevos agentes antivirales directos Harvoni (Ledispavir Sofosbuvir) durante 12 semanas el 29/10/2015 En las revisiones realizadas a los tres y seis meses de la finalización del tratamiento el paciente se encontraba asintomático del proceso hepático'.



QUINTO.- Realizando la valoración de los informes periciales aportados al proceso, y teniendo también en cuenta el contenido de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, de conformidad con las reglas de la sana crítica, este tribunal llega a la conclusión de que no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria al estimar que no resulta acreditada la actuación contraria a las reglas de la buena praxis: el contagio de la hepatitis tuvo lugar en 1984: al respecto, la jurisprudencia ha precisado más de una vez que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ( STS de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) que no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquél, según dispone el art. 141.1 de la Ley 30/1992, reformada por ley 4/1999, que es al fin y al cabo lo sucedido en el caso de autos, pues el estado de la ciencia y de la técnica médica en julio del año 1990 no había establecido como obligatorios los marcadores o reactivos para detectar el virus de la hepatitis C por el VHC, lo que tuvo lugar por Orden de 3 de octubre de ese mismo año pues es doctrina jurisprudencial consolidada que la detección del virus de la hepatitis C no pudo lograrse hasta el año 1990, consecuentemente, la contaminación con este virus de la sangre trasfundida no podía conocerse, sin que tampoco se haya puesto en duda la conveniencia de aquella transfusión, todo lo cual evidencia la ausencia de responsabilidad patrimonial pues en caso contrario las Administraciones públicas serían aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo cual no resulta acorde con el significado de la propia responsabilidad patrimonial y conduce a la desestimación del presente recurso'.

De los datos obrantes, en definitiva, en la valoración de todos estos elementos, debemos acoger lo indicado por todos los informes aportados. Al valorar todos esos elementos, concluye que no existe nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado, con arreglo al estado de los conocimientos actuales respecto de la patología que presentaba el paciente. Y esta razón de ciencia no ha sido desvirtuada en el presente procedimiento.



SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora en la cuantía de 2.000 euros más el importe del informe del perito judicial, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo número 47/17, interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 13 de abril de 2016, en concepto de responsabilidad patrimonial Con imposición de costas a la parte actora expresadas en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0047-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0047-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 4 de octubre de 2018, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.